STS, 12 de Diciembre de 2011
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 12 Diciembre 2011 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a doce de Diciembre de dos mil once.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 967/10, interpuesto por el Procurador de los Tribunales José Luis Ferrer Recuero, en nombre y representación de D. Mario contra la sentencia de fecha veintiséis de noviembre de dos mil nueve, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Quinta), en el recurso núm. 434/2007 , interpuesto por Dª Marina contra la resolución de 5 de mayo de 2008 de la Consejera de Salud de la Generalidad de Cataluña, que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la anterior resolución de diecinueve de marzo de dos mil siete de la Dirección General de Recursos Sanitarios, dictada por delegación del titular del Departamento, por la que se autorizó la instalación de un botiquín en el municipio de Pontons y se otorgó la titularidad del mismo a D. Mario .
Ha sido parte recurrida D. Felipe Segundo Juanas Blanco, en nombre y representación de D. Marina .
En el recurso contencioso administrativo núm. 434/2007, seguido ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección 5ª, se dictó sentencia con fecha veintiséis de noviembre de dos mil nueve , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: " 1º.- Estimar el presente recurso y, en consecuencia, declarar no ajustadas a Derecho y anular las resoluciones impugnadas de la Dirección General de Recursos Sanitarios de 19 de marzo de 2007 y del Departamento de Salud de la Generalidad de Cataluña de 5 de mayo de 2008, en el concreto particular relativo al otorgamiento de la titularidad del botiquín del municipio de Pontons a D. Mario . 2º.- Declarar el derecho de la recurrente Dª Marina a obtener la titularidad de dicho botiquín. 3º.- No efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas."
Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de D. Mario , se preparó recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.
En fecha de veinticuatro de dos mil diez y previa a la formalización del recurso de casación por la representación del recurrente, se presentó por la representación en autos de D. Marina escrito de oposición a la admisión del presente recurso de casación. Por Providencia de la Sala, Sección Primera, de fecha veintidós de marzo de dos mil diez se otorgó plazo para la formulación de alegaciones sobre la posible inadmisión del recurso planteado. En fecha de trece de abril de dos mil diez , la representación procesal de D. Mario , presentó alegaciones sobre la inadmisión del recurso planteado. En fecha de veintisiete de mayo de dos mil diez se dictó auto por la Sección Primera de esta Sala admitiendo el recurso por los motivos planteados y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala en atención a las normas de reparto vigentes en la Sala.
La representación procesal de D. Mario formalizó recurso de casación en fecha de diez de marzo de dos mil diez con la alegación de dos motivos de casación basados el primero en el apartado c) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional y los dos restantes en el apartado d) del indicado artículo. Suplica en su escrito que se dicte sentencia por la que estimando los motivos de impugnación, se case la sentencia de instancia recurrida en el sentido de desestimar el recurso interpuesto, y reconociendo el derecho Don. Mario a ser titular del botiquín del municipio de Pontons, tal y como reconoció la Generalidad de Cataluña en las resoluciones impugnadas de contrario, con imposición de costas de la instancia y las de este recurso a la recurrida.
Una vez remitidas las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala en atención a las normas de reparto vigentes, se confirió traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para formular escrito de oposición.
La representación procesal de D. Marina presentó en fecha de once de noviembre de dos mil diez escrito de oposición al recurso de casación de contrario, sosteniendo que procede la desestimación del recurso , confirmando en su integridad la sentencia recurrida, con imposición de costas al recurrente por imperativo legal.
Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo el día siete de diciembre de dos mil once, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Enrique Lecumberri Marti,
Por la representación procesal de D. Mario ,se interpone recurso de casación, tramitado con el núm. 967/2010, contra la sentencia de fecha veintiséis de noviembre de dos mil nueve, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección 5ª, en el recurso contencioso-administrativo núm. 434/2007 , que estima el recurso contencioso-administrativo deducido por Dª. Marina contra la resolución de 5 de mayo de 2008 de la Sra. Consejera de Salud de la Generalidad de Cataluña, y otra anterior por la que se autorizaba la instalación de un botiquín en el municipio de Pontons y se otorgaba la titularidad del mismo a D. Mario . Se declara además el derecho de la recurrente a obtener la titularidad de dicho botiquín.
La sentencia impugnada basa su decisión en que el Sr. Mario presentó extemporáneamente los méritos que alegaba para la obtención de la titularidad del botiquín con lo que vulneró lo previsto en el artículo 9.1 d) del Decreto 253/1993, de 8 de octubre , sin que nos encontremos ante una defectuosa acreditación tributaria de un trámite de subsanación, también previsto en el artículo 9.3 del indicado Decreto . Así, dice: "..., el hoy codemandado (Sr. Mario ) formuló su solicitud de apertura del botiquín a instalar en el municipio de Pontons (folio 75 del expediente), sin indicar ninguno de los méritos que, conforme al artículo 20 del Decreto 253 /1993, habían de tenerse en cuenta para determinar el orden de prioridad entre los solicitantes. En consecuencia, dicho interesado omitió lo dispuesto en el artículo 9.1.d) del Decreto 253/1993 , según el cual debían señalarse en la solicitud las circunstancias que otorgasen preferencia al peticionario, acompañando la documentación acreditativa de los extremos señalados en el artículo 20 de la citada disposición reglamentaria. Sólo en el trámite de vista y alegaciones que regula el artículo 11 del Decreto se indicaron los méritos que invocaba el Sr. Jesús María y se aportó la documentación correspondiente . " (FD 4º) .
Considera, por tanto, que no es posible tener en cuenta los méritos alegados en el trámite de vista o alegaciones "ex novo" y que por ello, únicamente cabe atribuirle 10 puntos por el "horario de atención al público" del botiquín, por lo que debe atribuírsele la titularidad a la Sra. Marina al haber obtenido una puntuación de 16,1 puntos.
El recurso de casación interpuesto por el Sr. Mario se sustenta en dos motivos que afectan a los apartados c) y d) del artículo 88.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa :
Primero.- Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, al amparo del artículo 88.1 c) de la Ley 29/1998, de la Jurisdicción . Se estima vulnerado el artículo 120.3 de la Constitución Española, el artículo 218 de la Ley Enjuiciamiento Civil . La sentencia no está motivada en varias de sus consideraciones y en el razonamiento que ha llevado al fallo. No es cierto que no indicara en su escrito de solicitud ninguno de sus méritos, ya que hizo referencia a que era titular de una oficina de farmacia en la misma ABS en la que se quería autorizar el botiquín. Además la Administración también sabía desde cuando era titular de la oficina de farmacia y además le notificó personalmente la posibilidad de concurrir a la titularidad del botiquín. Se vulnera el principio de igualdad ya que la Sra. Marina se le permite en el trámite de alegaciones aportar documentación. Solo por el hecho de disponer ya de una oficina de farmacia ya disponía el Sr. Mario de 8 puntos que sumados a los 10 del horario de atención al público ya le hacen superar a la otra aspirante al botiquín.
Objeta a este motivo la parte recurrida , Sra. Marina , que este motivo carece de base y debe desestimarse, ya que la sentencia expone pormenorizadamente las razones en las que funda su decisión. Cuenta con una argumentación y discurso jurídico más que suficiente para sustentar el fallo y además explica porque no estamos ante una subsanación de defectos y sí ante una aportación extemporánea de datos y documentos que debían haberse aportado en otro momento documental. El recurrente conoce las razones por las que se estima el recurso. El recurrente, además equipara en su alegación méritos con "requisitos para la concurrencia", aspectos totalmente distintos. Es un hecho pacífico que el Sr. Mario , en su solicitud inicial especificó que era titular de una oficina de farmacia en el municipio de Avinyonet de Penedés, mención exigida en el artículo 9.1 c) del Decreto 253/1993 , pero ello es un requisito esencial, y que, si no se aportara debía ser objeto de requerimiento al interesado para su subsanación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 9.3 del Decreto 253/1993. Esos 8 puntos que menciona el recurrente que debieran habérsele computado corresponde a un mérito que alegó en el trámite de vista y alegaciones por lo que no puede tomársele en consideración, al tratarse de una aportación extemporánea de datos y documentos que infringiría el principio de igualdad de armas entre los participantes.
Segundo.- Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley Jurisdiccional . Se estiman vulnerados los artículos 1.6 y 3 del Código Civil por interpretación errónea de la materia litigiosa, concretamente el artículo 71 de la Ley 30/1992 , de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común, así como el artículo 9 del Real Decreto 253 /1993 . También se estiman vulnerados los artículos 5.1 y 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del principio de igualdad en la aplicación del derecho, y el artículo 24 de la Constitución que recoge el principio de tutela judicial efectiva. Y es que la Administración debió haber requerido al Sr. Mario para que subsanara su petición con la documentación que específica el artículo 9 del Decreto 253/1993 , y aún cuando no lo hizo, el Sr. Mario aportó la documentación espontáneamente, por lo que subsanaba el defecto mencionado. Se cita la sentencia de este Tribunal de cuatro de febrero de dos mil tres , en un recurso de casación para unificación de doctrina, que constata la aplicabilidad del artículo 71 de la Ley 30/1992 a los procedimientos selectivos de concurrencia competitiva. Se citan múltiples sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia.
La parte recurrida opone a este motivo que debe igualmente ser rechazado porque la jurisprudencia que cita no responde ni a casos similares o con identidad normativa o no puede servir como jurisprudencia invocable en el recurso de casación ya que corresponde a los Tribunales Superiores de Justicia. La sentencia de este Tribunal de cuatro de febrero de dos mil tres , en interés de ley , recurso 3437/2001 , ya citada también en la sentencia recurrida no es asimilable al supuesto hoy analizado. Los méritos que pueda reunir un determinado solicitante de un botiquín no constituyen documentos preceptivos sin los cuales no es posible tramitar su petición. Aquí los méritos son de aportación voluntaria y el hecho de no ostentarlos no impide la participación en el proceso. Sostener lo contrario llevaría al absurdo de tener que requerir la subsanación de cualquier solicitud donde se alegaran escasos o pocos méritos. Y es que el Sr. Mario no indicaba en su escrito inicial que contara con méritos o elementos de preferencia adicionales al hecho de ser titular de una oficina de farmacia en la misma ABS en la que se pretendía instalar el botiquín. No nos encontramos en el supuesto de subsanación previsto en el articulo 71.1 de la Ley 30/1992 , sino ante la falta de documentación que en modo alguno puede suplir la Administración. En este motivo el recurrente además se limita a reiterar las alegaciones sostenidas en la instancia sin razonar en modo alguno en qué medida la sentencia del Tribunal Supremo de cuatro de febrero de dos mil tres ha resultado infringida por la sentencia de instancia.
En primer lugar procede el análisis del motivo amparado en el apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción .
La sentencia de instancia no está viciada de falta de motivación, no carece de argumentación jurídica previa una valoración fáctica para llegar a una conclusión. Es clara y directa en el encaje de la cuestión objeto de debate y a partir de ella, llega a una conclusión jurídica. Cuestión distinta es que la misma no satisfaga al recurrente pero ello no integra el vicio de falta de motivación o exhaustividad de las sentencias prevista en los artículos que cita como infringidos. La sentencia procede a distinguir lo que son méritos y lo que constituye requisitos esenciales de participación y a partir de ahí analiza la normativa de aplicación a los procedimientos de autorización y régimen jurídico de los botiquines, Decreto 253/1993, de 8 de octubre. Es evidente y el recurrente no discute que el ser titular de una oficina de farmacia es un requisito de concurrencia por la dependencia y vinculación de los botiquines , artículos 1 y 2 del Decreto de referencia, siendo que además el artículo 9.1 c) exigía la mención de la titularidad de la oficina de farmacia de la que es titular. Pero lo que es evidente es que la sentencia centra su conclusión en la consideración de que se ha producido una aportación extemporánea de méritos que no pueden ser tenidos en cuenta. Tal conclusión es perfectamente deducible e integra el debate controvertido en la instancia.
Por todo ello, debe desestimarse este motivo.
Igual suerte desestimatoria ha de correr el segundo motivo amparado en el apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción .
No hay interpretación errónea de la sentencia de esta Sala de cuatro de febrero de 2003 que cita, ya que el supuesto no es asimilable al presente , ni tampoco pueden ser tenidas en cuenta las sentencias que cita de los Tribunales Superiores de Justicia a efectos del recurso de casación.
En definitiva, se reitera el debate sostenido en la instancia . Y es que el recurrente pretende una reconsideración de la conclusión de la sentencia sin discutir los datos fácticos que han resultado acreditados y que por otra parte no son discutidos. En la sentencia se concluye que el Sr. Mario en su solicitud inicial no cumplió con las especificaciones del artículo 9.1 d) , ni tan siquiera citando los posibles méritos que pudieran otorgarle una preferencia ante otros posibles aspirantes al botiquín, por lo que es evidente que no cabe subsanar lo que no constituye requisito esencial de participación y lo que la propia norma obliga al aspirante a alegar y acreditar porque no la va a impedir participar, sino que lo que va a hacer es otorgar una preferencia o prioridad con otros participantes. No se citaron en la solicitud inicial del Sr. Mario los méritos previstos en el artículo 20.2 del Decreto de referencia y ello es valorado por la sentencia determinando que no procedía trámite de subsanación alguno de aquello que no indica error, omisión o contradicción.
Por otra parte, planteado por el recurrente en casación la cuestión de 8 puntos relativos a la aplicación de antigüedad en la titularidad de una oficina de farmacia -0,8 puntos/ año- no se tienen en cuenta en atención a su aportación en el trámite de vista y alegaciones y sólo únicamente se computan los referidos al horario de atención al público por tratarse también de un requisito esencial de necesaria mención según el 9.1 e) del Decreto, por lo que su aportación en trámite de vista sí que ha considerarse subsanación -ex artículo 71 Ley 30/1992 y artículo 9.3 del Decreto .
No ha lugar al recurso de casación y procede la confirmación de la sentencia recurrida.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas de este recurso de casación a la parte recurrente, si bien, en uso de la facultad que confiere el número 3 de ese mismo precepto se declara como cantidad máxima a reclamar en concepto de la minuta de la parte recurrida la de 3.000 euros; dada la naturaleza del asunto y el criterio reiterado de esta Sala para supuestos de similar entidad.
Por lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación 967/2010, interpuesto por la representación en autos de D. Mario , contra la sentencia de Sala de lo Contencioso-administrativo, del TSJ de Cataluña, Sección 5ª, de fecha veintiséis de noviembre de dos mil nueve, que estima el recurso ordinario num 434/2007 , que queda firme. Con expresa condena en costas a la parte recurrente, señalándose como cantidad máxima a reclamar por la parte recurrida la de 3.000 euros.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. Don Enrique Lecumberri Marti, en audiencia pública celebrada en el día de la fecha, de lo que yo, la Secretaria, doy fe.
