STS, 12 de Marzo de 2008

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Segunda, dictó Sentencia, el veintiocho de mayo de dos mil tres, en el Recurso número 2897 de 2005, en cuya parte dispositiva se establecía: "Que desestimamos el recurso interpuesto por la representación de la entidad Ausonia Higiene S.A., sin hacer imposición de costas".

En escrito de catorce de noviembre de dos mil tres, el Abogado Don Miró Ayats I Vergés, en nombre y representación de Ausonia Higiene S.L., interesó se tuviera por presentado el recurso de casación contra la Sentencia mencionada de esa Sala de fecha veintiocho de mayo de dos mil tres.

La Sala de Instancia, por Providencia de veintiuno de marzo de dos mil cinco, procedió a tener por preparado el Recurso de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.

En escrito de veinticinco de mayo de dos mil cinco, el Procurador Don Francisco Velasco Muñoz-Cuéllar, en nombre y representación de ARBORA & AUSONIA, S.L. (antes Ausonia Higiene, S.L.), procedió a formalizar el Recurso de Casación, interesando la revocación de la Sentencia dictada por la Sala de instancia, y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho, admitiéndose el mismo por Providencia de siete de noviembre de dos mil seis.

En escrito de veintiséis de febrero de dos mil siete, el Procurador Don Carlos Jiménez Padrón, en nombre y representación del Instituto Nacional de Gestión Sanitaria, manifiesta su oposición al Recurso de Casación y solicita se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día cinco de marzo de dos mil ocho, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martínez-Vares García, Magistrado de la Sala que expresa la decisión de la misma

Se combate en este recurso extraordinario de casación la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Segunda, de veintiocho de mayo de dos mil tres, dictada en el recurso contencioso administrativo núm. 2338/1995, interpuesto por la representación procesal de Ausonia Higiene, S.L., (hoy ARBORA & AUSONIA, S.L.) contra el Pliego de Cláusulas Administrativas para contratación directa de suministros aprobado por la Dirección General del Instituto de la Salud en 25 de mayo de 1995, en concreto de pañales absorbentes, en el territorio de las Islas Baleares para su entrega a beneficiarios de la Seguridad Social, así como frente a la Resolución de 8 de septiembre de 1995 que desestimó el recurso contra la adjudicación del contrato en virtud de dicho pliego. La Sentencia de instancia desestimó el recurso y confirmó la Sentencia recurrida.

En el primero de los fundamentos de Derecho la Sentencia expone los razonamientos de la demandante para impugnar las resoluciones que recurre y así expresa que "dicha contratación daba cumplimiento a una nueva política adoptada por la Administración demandada en cuanto a la dispensación de los pañales absorbentes para incontinencia de orina, a través de los Centros del Insalud, en vulneración del art. 107 de la Ley General de la Seguridad Social, en vez de a través de las Farmacias como se venía haciendo conforme a la Orden Ministerial de 16 de octubre de 1979, que posteriormente fue derogada por el Real Decreto 9/1996. Por lo que estima la recurrente que el contrato impugnado adolece de vicios de nulidad por vulnerar dicho artículo, y porque no solo son destinatarios del suministro centros públicos sino privados cuya contratación no puede ser regida por el Insalud, así como no justificarse el sistema de contratación directa y no contemplar el pliego la inclusión de los licitadores en la Oferta Catálogo, los efectos comprendidos en la prestación farmacéutica, todo ello según razona en la demanda".

En el fundamento tercero la Sentencia cita una anterior de la Sección y expone los motivos por los que a su juicio la dispensación de esos absorbentes no tiene porque efectuarse exclusivamente en farmacias y si puede hacerse además de en los centros del Insalud en centros concertados con él, y expone que "como ya se señala en sentencia anterior de esta Sección de fecha 8 de junio de 2000, respecto de la supuesta infracción de la Orden de 16 de octubre de 1979 en la medida que los pañales absorbentes de incontinencia de orina sólo podían ser distribuidos a través de oficinas de farmacia, ha de señalarse que estableciendo una norma con rango de Ley y fecha posterior la distribución directa mediante los servicios del Instituto Nacional de la Salud, la norma en cuestión puede entenderse modificada en este aspecto. Efectivamente la Ley 25/90 de 20 de diciembre del Medicamento establece en el art. 3.5º que la custodia, conservación y dispensación de medicamentos de uso humano corresponderá: a las oficinas de farmacia abiertas al público; a los servicios de farmacia de los Centros de Salud y de las estructuras de atención primaria. Cuyo precepto no es sino reiteración de lo dispuesto en el art. 103.1 de la Ley 14/86 de 25 de abril General de Sanidad, que en el apartado b) se refiere a los servicios de farmacia de los hospitales, de los Centros de Salud y de las estructuras de atención primaria del sistema nacional de salud, y según el cual, la dispensación de medicamentos también le corresponde a dichos centros para su aplicación en dichas instituciones o para los que exijan una particular vigilancia, supervisión y control del equipo multidisciplinario de atención a la salud.

Por lo tanto no puede sostenerse que los citados absorbentes solo puedan ser distribuidos en régimen de monopolio a través de oficinas de farmacias. Congruente con ello y en desarrollo de dichas disposiciones legales se dictó el Real Decreto 9/1996 de 15 de enero, por el que se regula la selección de efectos y accesorios, su financiación con fondos de la Seguridad Social o fondos estatales afectos a la Sanidad y su régimen de suministro y dispensación a pacientes no hospitalizados, que si bien por la fecha no resulta aplicable al caso enjuiciado, sirve de interpretación de las normas anteriores. En el art. 4 de dicho Real Decreto se regula la financiación, el suministro, entrega o dispensación de dichos productos, y el art. 5 establece que el Insalud y las Comunidades Autónomas con competencias en materia de asistencia sanitaria de la Seguridad Social podrán adquirir los efectos y accesorios para su entrega por los centros o servicios propios o concertados de la red asistencia sanitaria y socio sanitaria, conforme a la normativa vigente al respecto. Por ello si resulta posible la adquisición de este producto para su distribución en centros no propios del Insalud sino concertados por él, resulta posible incluir en el procedimiento negociado, la posibilidad de que la entrega de dichos productos se realice en dichos centros concertados que habían de tener por tanto una naturaleza jurídico privada".

Y concluye la Sentencia en el siguiente fundamento razonando el por qué era conforme a Derecho la convocatoria del concurso mediante el procedimiento de urgencia y así dijo que "respecto a la inadecuación del procedimiento de contratación directa, la motivación de la actuación administrativa se justificó en razones de urgencia, y que desde el año 1994 se mantenía el procedimiento de suministro directo, habiendo desmontado los circuitos de suministro a través de las oficinas de farmacia y que un desabastecimiento de la población podría ocasionar un grave problema social. La recurrente entiende, con cita de una sentencia que la falta de publicación y convocatoria de concurso relativo al suministro de pañales no justificaba la urgencia, puesto que de conformidad con la señalada sentencia no permite considerar urgente - en forma objetiva - lo que antes no lo era, ya que, de aceptarse tal criterio, podría quedar al arbitrio subjetivo lo que la norma configura como necesidad apremiante o circunstancia imprevisible.

Ahora bien, lo trascendente en dicha justificación de urgencia no era dicha circunstancia, sino la grave situación de desabastecimiento que podría crearse si no se disponía por parte del Sistema Nacional de Salud de Baleares de los absorbentes para la incontinencia de orina. Ha de señalarse en este caso los intereses en juego son primordialmente los de los usuarios de dichos absorbentes, que han de ser utilizados en forma cotidiana. Desde este punto de vista se encuentra plenamente justificado la utilización del procedimiento de contratación directa de forma transitoria para cubrir el período de tiempo en el que el suministro no pudiera hacerse mediante el concurso público, pues caso contrario se produciría el desabastecimiento con el consiguiente perjuicio no de la Administración sino de los usuarios".

El recurso contiene dos motivos de casación, ambos al amparo del apartado d) del núm. 1 del art. 88 de la Ley de la Jurisdicción, "por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate", el primero de los cuales se articula sobre la base de la vulneración de la Disposición Adicional 3ª de la Ley 25/1990, del Medicamento, del art. 107.3 de la Ley General de la Seguridad Social, Decreto 2065/1974, de 30 de mayo, mantenido en vigor por el texto refundido Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, y del art. 1 de la Orden de 16 de octubre de 1979, de desarrollo.

Afirma el motivo que: "El art. 105 de la Ley General de la Seguridad Social define primero el alcance de la llamada "prestación farmacéutica" que engloba "las fórmulas magistrales, especialidades y efectos o accesorios farmacéuticos" (entre estos últimos efectos o accesorios se encuentran precisamente los absorbentes de incontinencia de orina), productos todos ellos a los que se refiere la propia ley en el resto del articulado bajo la denominación genérica común de "medicamentos". Así, por ejemplo, el art. 107.3 de esa Ley se encabeza con el epígrafe "adquisición y dispensación de productos y especialidades farmacéuticas", para luego en el cuerpo de su texto referirse a esos productos conjuntamente con la denominación de "medicamentos". En particular, el apartado 107.3 de la Ley contiene la regulación que nos interesa sobre quién tiene reservada la dispensación de estos productos al consumidor final: "Art. 17. Adquisición de productos y especialidades farmacéuticas. 3.- En todo caso, la dispensación de medicamentos para su aplicación fuera de las Instituciones a que se refiere el número anterior se efectuará a través de las oficinas de farmacia legalmente establecidas que están obligadas a su dispensación".

Es decir, este artículo, además de advertir que los productos que la Administración reciba de sus suministradores sólo ha de aplicarlos a su uso interno, para los tratamientos que se realicen a sus pacientes en sus propios centros, atribuye a las oficinas de farmacia en exclusiva la función de dispensar estos mismos productos cuando se hayan de aplicar fuera de los centros públicos.

Este doble canal de dispensación de los efectos y accesorios, a través de centros hospitalarios en caso de uso interno, y por las oficinas de farmacia para el uso externo o ambulatorio, se consagra igualmente en la Orden Ministerial de 16 de octubre de 1979, dictada en desarrollo de la Ley General de Seguridad Social, y que al referirse a los efectos y accesorios farmacéuticos incluía los absorbentes para incontinencia de orina (no en vano, su art. 2.c se refiere expresamente a los utensilios de recogida de excretas y secreciones), por lo que deberemos convenir que también cuando con la misma denominación (efectos y accesorios farmacéuticos) la Ley citada habla de la prestación farmacéutica, los incluye por igual bajo esa calificación.

Con posterioridad a las anteriores normas se dictaron la Ley de 25 de abril de 1986, General de Sanidad y la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento, por las que se vino a regular el sistema de dispensación de los medicamentos. En concreto la Disposición Adicional 3ª.1 de la Ley del Medicamento declara aplicable a todos los productos sanitarios el régimen del capítulo V del título VI, con la excepción del art. 93.2, que establece el sistema de dispensación de los medicamentos.

De esta manera, se concreta cuál es la forma de dispensación de los medicamentos, añadiendo que los productos sanitarios (entre los que se encuentran los AIO) no están sujetos a tal régimen, pero sin indicar cuál sea éste. Y éste sistema de dispensación se recoge, en la Ley General de la Seguridad Social y en la Orden Ministerial de 16-10-1979, normas no derogadas por las leyes del Medicamento y General de Sanidad.

La vigencia de estas normas fue confirmada posteriormente por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, que al aprobar el nuevo Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social salva de la derogación los preceptos de la vieja Ley que regulaban las prestaciones sanitarias (ver Disposición Derogatoria única del R.D.Leg.1/1994 ). En definitiva, el sistema de dispensación de los medicamentos se regula en la Ley del Medicamento, mientras que el de los demás productos sanitarios, como son los efectos y accesorios, se recoge en los art. 105 y 107 de la Ley de 1974 y Orden Ministerial de 16-10-1979 ".

Y concluye afirmando que "tal como reconoce la propia sentencia impugnada, el Real Decreto 9/1996 no puede ser tenido en cuenta para juzgar la legalidad del acto impugnado en la instancia, pues tanto la aprobación de los pliegos del expediente de contratación directa 29/95 ( 1 de junio de 1995) como su adjudicación (30 de junio de 1995) tuvieron lugar con anterioridad al inicio de la vigencia del Real Decreto 9/96 que, aprobado el 15 de enero de 1996, fue publicado en el BOE el 7 de febrero de 1996 y entró en vigor a los 20 días de dicha publicación".

El motivo ha de decaer. Como opone la Administración demandada esta Sala ya se ha pronunciado sobre esta cuestión en Sentencia de su Sección Séptima de 19 de julio de 2004.

La Sentencia a la que nos referimos y a la que seguimos por razones de seguridad jurídica y unidad de doctrina en el fundamento de Derecho cuarto trascribe en el segundo de sus párrafos el planteamiento que en ese recurso hizo la Administración allí recurrida y que exponía que: "no hay infracción de la disposición adicional tercera de la Ley 25/1990, pues somete a su Título V -que regula el uso racional de los medicamentos en el Sistema Nacional de Salud- con excepción de lo dispuesto en el artículo 93.2, los productos sanitarios, entre los que se cuentan los absorbentes. El precepto cuya aplicación se excluye es el que impone, para los medicamentos, su dispensación en oficinas de farmacia o en los servicios farmacéuticos de los hospitales, de acuerdo también con el artículo 103 de la Ley 14/1986. Por lo demás, el Real Decreto 9/1996, que derogó la Orden de 16 de octubre de 1979, no cambia las cosas, pues no determina una modificación del régimen al que estaban sometidos con anterioridad los productos sanitarios, tal como lo ponen de manifiesto las Sentencias del este Tribunal Supremo de 9 y 16 de febrero de 1999 ".

Y en el siguiente fundamento dando respuesta a lo antes expuesto así como a la no infracción de la Disposición Adicional Tercera de la Ley 25/1990, del Medicamento, afirma que "en cuanto a las expresiones "productos farmacéuticos" y "productos sanitarios", ambas encuentran acogida en nuestro ordenamiento jurídico, si bien sea la segunda la utilizada en la Ley 25/1990. No obstante, la Sentencia de instancia utiliza la primera en el mismo sentido que tiene la segunda, ya que al mencionarla cita el artículo 8.12 de ese texto legal, dedicado a definir los productos sanitarios, cuando dice que los absorbentes no son ni medicamentos ni productos farmacéuticos. Por eso, carece de trascendencia la disquisición y de lo que se trata es de resolver si está restringida o no su comercialización y distribución. Por lo que hace al tercer motivo, hemos de decir que la Sentencia tampoco ha infringido la disposición adicional tercera de la Ley 25/1990 ya que, el régimen jurídico que prevé para los productos sanitarios a través de la remisión que contiene, excluye de manera explícita que deban ser dispensados necesariamente en las oficinas de farmacia.

Por eso, tiene sentido que la Sentencia, después de decir que los absorbentes no son medicamentos ni productos farmacéuticos (o sanitarios) y que su uso no implica peligros para la salud, ni hace falta asesoramiento previo sobre el modo de emplearlos, ni control o vigilancia públicas por su riesgo potencial en la comercialización y distribución, considere que no hay razón para restringirlas. Y también lo tiene que la Sala de Pamplona añada que no es contradictorio con lo que se acaba de decir que haya productos y accesorios sanitarios incluidos en la prestación farmacéutica de la Seguridad Social que, sin ser medicamentos ni productos farmacéuticos, deban y puedan ser dispensados en las oficinas de farmacia ya que eso no significa, por sí solo, que únicamente puedan venderse y distribuirse en las oficinas de farmacia.

Finalmente, en contra de lo que sostiene el recurrente, el Real Decreto 9/1996 no supone un cambio relevante del régimen existente con anterioridad a los efectos que ahora importan y las Sentencias de esta Sala de 9 y 16 de febrero de 1999, que enjuiciaron, confirmándola, su legalidad, no permiten concluir que estuviera restringida la distribución y venta de absorbentes como pretende la corporación recurrente, sino todo lo contrario desde el momento en que afirman que en el nuevo régimen que trae la Ley del Medicamento no existe competencia exclusiva o monopolio a favor de la dispensación de los productos sanitarios en las oficinas de farmacia".

El segundo de los motivos considera que la Sentencia viola el art. 6 de la Directiva 77/1962. Invoca para mantener esa posición el que la Sala de instancia dé por buena la cláusula 5.1 del pliego por la que se confirma la validez de la forma de adjudicación al referirse al procedimiento de adjudicación directa de acuerdo con lo dispuesto en el punto 2 del art. 247 del Reglamento de Contratación del Estado y 87.2 de la Ley de Contratos del Estado cuando concurrieran supuestos de reconocida urgencia, surgida como consecuencia de necesidades apremiantes que demandaren un rápido suministro, que no pueda lograrse por medio de la tramitación urgente regulada en el art. 26 de esta Ley, previa, justificación razonada en el expediente. Trae a colación la Sentencia de 17 de noviembre de 1993 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que en referencia al artículo 6 de la Directiva 77/62, que admite excepciones a las normas dirigidas a garantizar la efectividad de los derechos reconocidos por el Tratado en el sector de los contratos públicos de suministro, deben ser interpretadas estrictamente (véase, en relación con el artículo 9 de la Directiva 71/305, la sentencia de 10 de marzo de 1987, Comisión/Italia, 199/85, Rec. p. 1309, apartado 14 ). Por idénticos motivos, las disposiciones que precisan en qué casos cabe la contratación directa deben considerarse exhaustivas. Y concluye en relación con la Sentencia que de la normativa española controvertida en relación con las disposiciones aplicables de las Directivas comunitarias, se deduce que la normativa española permite la contratación directa en casos que no están previstos por las Directivas o subordina la utilización de la contratación directa a requisitos menos estrictos que los derivados de las disposiciones correspondientes de las directivas".

Ahora bien en primer término la declaración de la Sentencia referida que admite el motivo de la Comisión que considera fundado en cuanto a la normativa en materia de contratación directa no pone en cuestión la aplicación de la norma concreta utilizada por la Administración en el contrato de que se trata sino que obliga a que por España se proceda a adaptar sus normas a las europeas, por tanto no afecta a este supuesto concreto, que por el contrario tiene apoyo suficiente en los artículos 87.2 de la Ley de Contratos del Estado y 247.2 del Reglamento de Contratación aplicables al contrato recurrido dada la situación creada y el posible desabastecimiento que podría producirse y que, además, venía a cubrir una situación de excepción como se recogió en el expediente hasta que de inmediato se normalizase la contratación por el procedimiento ordinario establecido en la Ley. En consecuencia el motivo no puede estimarse.

Al desestimarse el recurso procede de conformidad con lo prevenido en el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción hacer expresa condena en costas a la recurrente, si bien la Sala haciendo uso de la facultad que le otorga el núm. 3 de la Ley de la Jurisdicción señala como cifra máxima que en concepto de honorarios de abogado podrá hacerse constar en la tasación de costas la suma de tres mil euros. (3.000 euros).

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN