STS, 23 de Octubre de 2000

La parte dispositiva de la sentencia, cuya casación se pretende, contiene el fallo que, transcrito literalmente, dice: "FALLAMOS. Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo nº 1240/1992, interpuesto por la representación procesal de DRAGADOS Y CONSTRUCCIONES, S.A., contra el Acuerdo del Tribunal Económico-Administrativo Central de 7 de Octubre de 1992, descrito en el fundamento jurídico primero de esta sentencia, el cual confirmamos por ser conforme a derecho. Sin efectuar expresa condena al pago de las costas".

Esta sentencia fue notificada a la representación procesal de DRAGADOS Y CONSTRUCCIONES, S.A., el día 23 de Febrero de 1995.

La entidad mercantil DRAGADOS Y CONSTRUCCIONES, S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Isabel Fernández-Criado Bedoya presentó con fecha 1 de Marzo de 1995, escrito de preparación del recurso de casación en el que manifestó su intención de interponerlo, con sucinta exposición del cumplimiento de los requisitos procesales de admisibilidad, pero además, expuso extensos fundamentos de derecho, formulados para demostrar que la sentencia recurrida adolecía de diversos defectos jurídicos.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo -Sección Sexta- de la Audiencia Nacional, acordó por Providencia de fecha 17 de Marzo de 1995 tener por preparado el recurso de casación, remitir los autos jurisdiccionales de instancia y el expediente administrativo a la Sala Tercera del Tribunal Supremo, y emplazar a las partes interesadas ante dicha Sala.TERCERO.- La representación procesal de DRAGADOS Y CONSTRUCCIONES, S.A., presentó escrito de interposición del recurso en el que reiteró él, a su parecer, cumplimiento de los requisitos procesales de admisibilidad, pero no articuló técnicamente motivos casacionales concretos, sino una larga serie de fundamentos de derecho, suplicando a la Sala "dicte, en definitiva, Sentencia, por la que, estimando plenamente este recurso de casación, se case, anule y revoque la Sentencia recurrida, dictando en su lugar otra ajustada a Derecho, en la que de modo expreso haga constar lo siguiente: Primero. La nulidad de todas y cada una de las autoliquidaciones-retenciones objeto del presente recurso, dejando firme solamente la diferencia entre el total ingresado y la procedente detracción de pts = 9.155.922 = Nueve millones ciento cincuenta y cinco mil novecientas veintidos pesetas indebidamente ingresadas. Segundo. Declarar el derecho de mi poderdante a recibir, con carácter inmediato, la cantidad arriba citada de =

9.155.922 = pts, como principal, a la que hay que sumar el importe de los intereses de demora, calculados desde su devengo, hasta la fecha en que se haya efectuado el pago de la cantidad principal a restituir, aplicando los tipos de interés que en Derecho correspondan".

La ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado, compareció y se personó como parte recurrida.

Esta Sala Tercera acordó por Providencia de fecha 25 de Octubre de 1995 admitir a trámite el recurso de casación.

Dado traslado de todas las actuaciones al Abogado del Estado presentó escrito de oposición al recurso, formulando los argumentos de contrario que consideró convenientes, suplicando a la Sala "dicte Sentencia por la que declare indebidamente admitido el recurso de casación o subsidiariamente lo desestime con plena confirmación de la Sentencia impugnada y expresa condena en costas a la parte recurrente".

Terminada la sustanciación del recurso de casación, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 17 de Octubre de 2000, fecha en la que tuvo lugar el acto.

Para la mejor comprensión de los motivos casacionales y mas acertada resolución de este recurso es conveniente exponer los hechos y antecedentes mas significativos.

El Cabildo Insular de Tenerife procedió a retener el Impuesto General sobre el Tráfico de las Empresas, en diversas certificaciones de obra que le presentó Dragados y Construcciones, S.A., en las que incluyó el valor de los productos asfálticos incorporados a las obras, correspondientes al período de tiempo de Febrero de 1982 a Junio de 1985, por importe total de 9.155.922 pts.

La Sala Tercera del Tribunal Supremo anuló por sentencia de 14 de Diciembre de 1985 el artículo

34.A.5ª del Reglamento del Impuesto General sobre el Tráfico de Empresas, aprobado por Real Decreto 2069/1981, de 19 de Octubre, por entender que el tipo cero establecido para las mezclas bituminosas en el Impuesto Especial sobre el Petróleo, sus Derivados y Similares, implicaba la exención del Impuesto General sobre el Tráfico de las Empresas.

La entidad mercantil DRAGADOS Y CONSTRUCCIONES, S.A, presentó el 21 de Abril de 1986 ante el Delegado de Hacienda de Tenerife escrito pidiendo la devolución del Impuesto General sobre el Tráfico de las Empresas correspondiente a los indicados productos asfálticos

El Delegado de Hacienda denegó la petición, y no conforme con esta resolución, DRAGADOS Y CONSTRUCCIONES, S.A., interpuso reclamación ante el Tribunal Económico Administrativo Regional de Canarias, que la desestimó.

La empresa interpuso recurso de alzada ante el Tribunal Económico-Administrativo Central, el cual razonó que la solicitud de devolución de las retenciones debió presentarse en el plazo de quince días, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Reglamento de Procedimiento Económico Administrativo, aprobado por Real Decreto 1999/1981, de 20 de Agosto, por lo que la solicitud de devolución fue extemporánea.

La empresa DRAGADOS Y CONSTRUCCIONES, S.A., interpuso recurso contencioso-administrativo, argumentando en la demanda, esencialmente: 1º) Que el artículo 155 de la Ley General Tributaria no establece plazo para la devolución de los ingresos indebidos, salvo el de prescripción.2º) Que no ha habido acto administrativo hasta el acuerdo del Delegado de Hacienda denegando la petición de devolución. 3º) Que los artículos 121 y 123 del Reglamento de Procedimiento Económico-Administrativo, aprobado por el Real Decreto 1999/1981, de 20 de Agosto, son nulos de pleno derecho, en cuanto al plazo de 15 días, para reclamar en vía económico-administrativa contra las retenciones soportadas. La empresa recurrente califica este plazo como una "subversión jurídica". 4º) Que es aplicable la Disposición Transitoria 2ª del Real Decreto 1163/90, de 21 de Septiembre, que regula el Procedimiento para la realización de devoluciones de ingresos indebidos de naturaleza tributaria. 5º) Que, por último, y como cuestión de fondo, la exención por I.G.T.E. de los productos asfálticos es indiscutible.

El Abogado del Estado reiteró los fundamentos de derecho de la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central.

La Sala dictó sentencia, desestimando el recurso, siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo: ""El Tribunal Supremo, en sentencia dictada el 30 de mayo de 1994, resolviendo un recurso contra sentencia de esta Sala de 11 de junio de 1992 en asunto relativo a solicitud de devolución de ingresos indebidos en relación con la anulación del art. 34.A) 5 del Reglamento del IGTE, por las mismas mezclas bituminosas estableció: "Una muy reiterada doctrina de esta Sala ha ido precisando el concepto de ingresos indebidos, sin que sea procedente en el presente caso, acudir al concepto positivo de ellos, bastando con precisar que desde luego nunca puede considerarse indebido un ingreso realizado durante la vigencia de una norma, cuando se aplica correctamente el tipo tributario a una base también correcta, y se produce un sólo ingreso, no dos ingresos por el mismo concepto. En caso de aplicarse correctamente el tipo puede ser indebido un ingreso por error en las operaciones matemáticas, al igual que puede serlo cuando se realiza por dos veces el mismo ingreso por error. En cambio nunca podrá ser calificado de indebido un ingreso que se realizó al amparo de un precepto plenamente válido en el momento de realizarse, aunque posteriormente y en virtud de una sentencia judicial, ese precepto se excluya del Ordenamiento Jurídico, ya que la Sentencia solamente afecta al precepto, pero no a los actos firmes dictados en aplicación de éste. Así lo establecía el artículo 120 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 (RCL 1958, 1258, 1469, 1504; RCL 1959, 585 y NDL 24708), aplicable en el momento en que se produjeron los hechos que originaron el recurso finalizado por la sentencia hoy recurrida"".

La Sala debe examinar la alegación de inadmisibilidad hecha por el Abogado del Estado, el cual mantiene que "el presente recurso de casación debe ser declarado inadmisible, en primer lugar, por razón de la cuantía, ya que ninguna de las autoliquidaciones-retenciones cuya devolución solicita la empresa recurrente alcanzaba individualmente la cifra de 6.000.000 de pesetas. Concurre, pues la causa de inadmisibilidad a que se refiere el artículo 93.2.b) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, según la interpretación del mismo que ha llevado a cabo la Sala Tercera".

La Sala no comparte esta alegación del Abogado del Estado, porque aunque la empresa recurrente no menciona al tratar de los requisitos procesales de admisibilidad, concretamente, el de la cuantía, que la sentencia de instancia había resuelto un recurso indirecto, interpuesto al amparo de los párrafos 2 y 4 del artículo 39 de esta Ley, sin embargo es lo cierto que dicho recurso se basó sustancialmente en la nulidad del artículo 123 del reglamento de Procedimiento Económico-Administrativo.

El Abogado del Estado alega también la inadmisibilidad por defecto de forma, toda vez "que la parte recurrente no menciona los motivos de casación que habilitan este remedio procesal, conducta a la que esa Excma. Sala califica de improcedente, dado el carácter especial de este recurso de casación y que determina la inadmisibilidad del mismo".

La Sala debe traer a colación las reflexiones hechas en su reciente Sentencia de 1 de Octubre de 1999 (Rc. Casación nº 7920/1994), porque son útiles para decidir sobre la cuestión planteada por el Abogado del Estado.

El recurso de casación sirve para impugnar determinadas resoluciones judiciales (arts. 93 y 94 de la Ley Jurisdiccional, según la redacción dada por la Ley 10/1992, de 30 de Abril) en especial de las sentencias, cuando el Juez ha vulnerado, al tratar la cuestión de fondo ("error iuris in iudicando"), determinadas normas jurídicas o ha infringido las formas esenciales del juicio ("error in procedendo"). Por tanto, el objeto del recurso de casación no es el objeto del proceso, en materia tributaria los actos administrativos de liquidación o las disposiciones generales de naturaleza tributaria, impugnados, sino la propia sentencia, cuya casación o su anulación se pretende, en consecuencia el planteamiento dialéctico del recurso de casación es completamente distinto al del recurso de apelación, que constituye una segunda instancia, en la medida que vuelve a enjuiciar el objeto del proceso, en tanto que en el recurso de casación lo que se enjuicia es si la sentencia o la resolución judicial de que se trata ha respetado o infringido lasformas esenciales del juicio o el ordenamiento jurídico o la propia doctrina jurisprudencial.

De este planteamiento se deduce que el escrito de interposición, verdadera formalización del recurso de casación, debe señalar concretamente los motivos en que se funda, debidamente subsumidos en el repertorio ("númerus clausus") que contiene la Ley, (art. 95 de la Ley Jurisdiccional), y así el artículo 99 de la Ley Jurisdiccional, dispone que "el escrito de interposición del recurso, en el que expresará razonadamente el motivo o motivos en que se ampare, citando las normas o la jurisprudencia que considere infringidas", requisito formal del planteamiento del recurso de casación que es inherente al mismo, de ahí que se exija la formulación de los motivos concretos de crítica y de impugnación, como planteamiento dialéctico adecuado, de forma que la sentencia es la tesis, en tanto que el escrito de interposición formula la antítesis, pero sólo respecto de la sentencia, no de los actos o disposiciones de la Administración Pública que han constituido el objeto del proceso.

La exigencia de formular el recurso de casación, tal como dispone el artículo 99 de la Ley Jurisdiccional, no es por un mero afán formalista, a modo de rigor quiritario, sino por respecto a las reglas metodológicas mas elementales que obligan a reconducir el debate con lógica y dentro de los límites de las cuestiones que constituyen su objeto.

En el caso de autos, aunque el escrito de interposición no indica los motivos en que se funda, dentro de los relacionados en el apartado 1, ordinales 1º a 4º del artículo 95 de la Ley Jurisdiccional, es lo cierto que el primero y fundamental motivo es por infracción del artículo 155 en relación con el artículo 64,d), de la Ley General Tributaria, que según la recurrente llevan consigo la nulidad del artículo 123 del Reglamento de Procedimiento Económico-Administrativo, que se ha aplicado por la sentencia, cuya casación se pretende, para declarar la extemporaneidad de la petición de devolución de los ingresos indebidos.

La Sala ha declarado en numerosísimas sentencias, que excusan de su cita concreta, que debe distinguirse entre la prescripción del derecho, y la posibilidad de ejercitarlo, de ahí que siempre que la obligación tributaria se ha determinado por la Administración, mediante un acto administrativo, sólo es posible obtener la devolución de lo ingresado, impugnando en el improrrogable plazo de quince días ante la Oficina Gestora (recurso de reposición) o ante los Tribunales Económico- Administrativos (reclamación de esta naturaleza) dicho acto administrativo, pues sólo si se anula o modifica es cuando procede acordar la devolución que resulte. También es posible la anulación de los actos administrativos de liquidación, cuando éstos son nulos de pleno derecho, pero tal declaración sólo se dá cuando concurre alguna de las circunstancias previstas en el artículo 153 de la Ley General Tributaria, o cuando inciden en simple anulabilidad, por infracción manifiesta de la Ley (art. 154. a) de la Ley General Tributaria, circunstancias que no se dan en el caso de autos.

Pero el caso de las retenciones es peculiar, porque no existe acto administrativo de liquidación, sino una "actuación particular" o de un ente público, no integrado dentro de la Administración Tributaria, como ocurre en el caso de autos, y, por tanto, al no existir acto administrativo, los contribuyentes tendrían cerrado el camino del recurso de reposición y/o de la reclamación económico-administrativa.

Esta extraña situación fue superada por el Real Decreto-Legislativo 2.795/1980, de 12 de Diciembre, por el que se articuló la Ley 39/1980, de 5 de Julio, de Bases sobre Procedimiento Económico-Administrativo, cuyo artículo 15, apartado 2, dispuso: "Será admisible también la reclamación, previo cumplimiento de los requisitos y en la forma que se determine reglamentariamente, en relación a los siguientes actos: (...) c) Las retenciones efectuadas por el sustituto del contribuyente o por las personas obligadas por la ley a practicar retención".

Pues bien, el artículo 123 "Impugnación de los actos de retención tributaria", del Reglamento de Procedimiento en las Reclamaciones Económico-Administrativa, aprobado por Real Decreto 1999/1981, de 20 de Agosto, dispuso en su apartado tres que "la reclamación deberá interponerse en el plazo de quince días, contados desde que el acto de retención haya sido comunicado en forma fehaciente al reclamante o, en su defecto, desde que éste manifieste expresamente que conoce la retención", luego este artículo es plenamente válido, porque se ha promulgado con completa habilitación legal, por tanto ha de concluirse que la solicitud de devolución de las retenciones soportadas por DRAGADOS Y CONSTRUCCIONES, S.A., fue presentada extemporáneamente, porque se había superado con creces el plazo de quince días establecido en el artículo 123, mencionado.

El segundo motivo casacional es por infracción, por inaplicación de la Disposición Transitoria 2ª del Real Decreto 1163/1990, de 21 de Septiembre, que regula el Procedimiento para la realización de devoluciones de ingresos indebidos de naturaleza tributaria. Esta Sala mantiene doctrinareiterada y consolidada, consistente en defender respecto de las retenciones que el precepto aplicable es el artículo 9º "Retenciones y repercusiones" de dicho Real Decreto, cuyo apartado 1 dispone: "Los retenedores podrán solicitar la devolución de las cantidades indebidamente retenidas e ingresadas en el Tesoro. Esta solicitud podrá, en particular efectuarse de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 8º anterior, sin perjuicio, en todo caso, de la legitimación del retenido para impugnar el acto de retención tributaria de acuerdo con lo establecido por el artículo 123 del Reglamento de Procedimiento de las Reclamaciones Económico-Administrativas" , luego es incuestionable que el plazo es el de 15 días, y por tanto hay que confirmar que la solicitud explícita de devolución de las retenciones e implícita de rectificación o anulación de dichas retenciones fue extemporánea.

El nuevo Reglamento de Procedimiento Económico-Administrativo, aprobado por Real Decreto 391/1996, de 1 de Marzo, mantiene en su artículo 118, apartado 3, el plazo de 15 días para la impugnación de las retenciones, es decir se ha mantenido la misma norma, después de la promulgación del Real Decreto 1163/1990, de 21 de Septiembre, de Procedimiento para las devoluciones de ingresos indebidos de naturaleza tributaria.

La Sala rechaza este segundo motivo casacional, lo cual implica la desestimación del presente recurso de casación.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 102, apartado 3, de la Ley Jurisdiccional, según la redacción dada por la Ley 10/1992, de 30 de Abril, de Medidas Urgentes de Reforma Procesal procede imponer las costas causadas en este recurso de casación a DRAGADOS Y CONSTRUCCIONES, S.A., parte recurrente.

Por las razones expuestas, en nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad de juzgar que nos ha conferido el Pueblo español en la Constitución

Desestimar el recurso de casación nº 2975/95, interpuesto por DRAGADOS Y CONSTRUCCIONES, S.A., contra la sentencia, s/n, dictada con fecha 22 de Julio de 1994 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo -Sección Sexta- de la Audiencia Nacional, recaída en el recurso contencioso-administrativo nº 06/0001240/1992, seguido a instancia de la misma entidad.

Imponer las costas causadas en este recurso de casación a DRAGADOS Y CONSTRUCCIONES, S.A., parte recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma D. ALFONSO GOTA LOSADA, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera, Sección Segunda del Tribunal Supremo, lo que certifico.