STS, 8 de Mayo de 2001

Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J. al considerar vulnerado el art. 24.2 de la Constitución Española (Presunción de inocencia).

Por infracción del art. 5.4 de la L.O.P.J., al entenderse vulnerado el art. 18 de la Constitución Española (Secreto de las comunicaciones e inviolabilidad del domicilio).

Por infracción del art. 5.4 de la L.O.P.J., y el art. 24 de la Constitución Española (Derecho a la tutela judicial efectiva y derecho a un proceso con todas las garantías).

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, por aplicación indebida de los arts. 385 y 364.2º.

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2º de la L.E.Criminal, se denuncia error en la apreciación de la prueba.

Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1º de la L.E.Criminal, por denegación de prueba.

Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850 núms. 3 y 4 de la L.E.Criminal.

Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1º de la L.E.Criminal, al alegarse contradicción entre los hechos probados.

Por nulidad de actuaciones.

La representación de Jaime basó su recurso de casación en los siguientes motivos:

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J., en relación con el art. 849.1 de la L.E.Criminal, se denuncia la vulneración del derecho a la intimidad del art. 18.1 de la Constitución Española.

Por la vía del art. 5.4 de la L.O.P.J., en relación con el art. 849.1º de la L.E.Criminal, al denunciarse vulneración del art. 24.1 de la Constitución Española (tutela judicial efectiva) y art. 24.2 de la Constitución Española.

Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, en relación con el art. 5.4 de la L.O.P.J. por supuesta violación en la sentencia recurrida del derecho constitucional a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la Constitución Española.

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, al haberse cometido error en la calificación de los hechos enjuiciados, con violación del art. 385 del Código Penal de 1973 infringido por aplicación indebida.

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, al haber cometido la sentencia recurrida error en la calificación de los hechos con violación del art.364.2 del Código Penal de 1973.

Por infracción de ley, con amparo en el art. 849.2º de la L.E.criminal, por error en la apreciación de las pruebas que afecta a la calificación definitiva de los hechos que se declaran probados. (De este motivo se desiste en el acto de la Vista).

5. - Instruido el Ministerio Fiscal y Abogado del Estado de los recursos interpuestos los impugnan en su totalidad, asimismo son instruidos los recurrentes respectivamente de sus recursos. La Sala los admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el oportuno señalamiento se celebró la vista prevenida por la ley, el día 25 de abril del presente año, fecha en que ha tenido lugar. En primer lugar el letrado del recurrente Sr. Rodolfo impugna el escrito del Ministerio Fiscal y sostiene su recurso informando sobre el mismo.

El letrado en defensa del recurrente Sr. Jaime desiste en primer lugar del motivo sexto de su recurso y sostiene el resto pasando a informar sobre los mismos.

El Abogado del Estado como parte recurrida, impugna todos los motivos de los dos recursos pasando a informar y se adhiere al escrito del Ministerio Fiscal.

Por parte del Ministerio Fiscal se sostiene el escrito formulado informando sobre el motivo admitido. Se impugna el resto de los motivos informando.

El primer motivo del recurso interpuesto, al amparo del art. 5.4º de la L.O.P.J., denuncia la supuesta vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia. El motivo se divide por la parte recurrente en tres submotivos:

En el primero se alega conjuntamente que no ha habido instrucción y que ha habido dos instrucciones, en el segundo que la prueba no ha sido legítimamente obtenida y en el tercero que la prueba testifical practicada en el acto del juicio oral carece de credibilidad.

Como ha señalado reiteradísimamente esta Sala la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia, no autoriza a una revisión de la valoración probatoria realizada por el Tribunal de instancia, que es el competente para evaluar con inmediación la prueba practicada en su presencia. Unicamente faculta para constatar que la convicción condenatoria del Tribunal sentenciador se ha fundamentado en una prueba de cargo suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada.

En el caso actual la vulneración constitucional denunciada carece de fundamento. Las contradictorias alegaciones realizadas en el primer submotivo referentes a la supuesta insuficiencia y al mismo tiempo duplicidad de la instrucción resultan totalmente irrelevantes pues lo determinante a efecto de la presunción de inocencia es que el Tribunal dispusiese de una prueba de cargo racionalmente suficiente practicada en el acto del juicio oral, y es claro que dicha prueba (testifical, documental, audición de las cintas que reflejan las conversaciones telefónicas) se practicó legalmente en el juicio, por lo que la presunción de inocencia resultó legalmente desvirtuada.

Las alegaciones referentes a la supuesta ilicitud de la prueba no se desarrollan y se remiten a motivos posteriores, por lo que se analizarán y resolverán en su momento.

La impugnación referida a la supuesta falta de credibilidad del testigo Sr. Raúl debe ser también desestimada pues la valoración sobre la credibilidad de los testimonios prestados en el acto del juicio oral compete al Tribunal de Instancia, que es quien dispone de inmediación y puede evaluar de modo directo la coherencia interna de la declaración, la consistencia y verosimilitud de las afirmaciones que en ella se efectúen, la firmeza y razonabilidad con que se da respuesta al interrogatorio cruzado de las partes, etc. En el caso actual la Sala dispuso de un testimonio directo, que estimó razonablemente verosímil, y que además se refuerza con la audición de las cintas y el resultado del registro domiciliario practicado en casa del recurrente, donde se halló el expediente original objeto del cohecho, por lo que la vulneración constitucional invocada carece de fundamento.

El segundo motivo de recurso, también al amparo del art. 5.4º de la L.O.P.J., denuncia la supuesta ilicitud de las pruebas derivadas de la intervención telefónica practicada y del registro domiciliario.

En relación con la intervención telefónica debe señalarse que se practicó inicialmente con la pertinente autorización judicial, suficientemente motivada, depositándose en el Juzgado los originales de las cintas grabadas y siendo éstas reproducidas con todas las garantías en el acto del juicio oral, por lo que no cabe apreciar infracción constitucional alguna. Ha de señalarse, adicionalmente, que la grabación de las conversaciones telefónicas contaba con el consentimiento expreso del titular del teléfono, pues se dirigían precisamente a confirmar sus manifestaciones en cuanto a la posible concurrencia de un cohecho, razón por la que conforme a una reiterada doctrina de esta Sala no concurre inconveniente alguno para la utilización probatoria de estas cintas grabadas con el expreso consentimiento del titular del aparato telefónico intervenido, que constituye uno de los interlocutores de la conversación. (S.T.C. 114/84, de 29 de noviembre, 1 de marzo de 1996, 20 de mayo de 1997, 6 de julio de 2000, etc).

En relación con la supuesta nulidad de la prueba ocupada en el registro domiciliario judicialmente autorizado, lo fundamenta la parte recurrente en que el documento ocupado se refería a un cohecho distinto del inicialmente investigado. Es también reiterada la doctrina jurisprudencial en cuanto a la licitud probatoria de las pruebas delictivas ocupadas casualmente durante un registro cuanto éste ha sido legítimamente autorizado y practicado de buena fé (sentencia de 18 de junio de 1999, entre otras) por lo que no cabe apreciar ilicitud alguna en la referida prueba, máxime cuando el documento ocupado se encuentra directamente relacionado con la actividad delictiva de cohecho objeto del registro, aún cuando se refiriese a un cohecho diferente del inicialmente investigado.

Tampoco afecta a la licitud del registro la sustitución del Secretario Judicial por el Oficial habilitado para ello (sentencia 14 de octubre de 1999, entre otras).

El tercer motivo de recurso, por infracción de ley al amparo del art. 5.4º de la L.O.P.J., alega vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías.

En este motivo casacional, que podríamos denominar motivo-rio o cajón de sastre, se incluyen una sucesión variopinta de supuestas vulneraciones constitucionales carentes en su totalidad de fundamento alguno.

En primer lugar se alega la supuesta vulneración del derecho al Juez predeterminado por la ley afirmando que fué la Agencia Tributaria denunciante la que seleccionó arbitrariamente al Juzgado de Instrucción nº 18 de Madrid para la instrucción del procedimiento. Se trata de una mera alegación de parte carente de base alguna pues el análisis de las actuaciones permite constatar que el procedimiento fué instruido por el Juzgado de Instrucción al que correspondía conforme a las reglas de reparto.

En segundo lugar se alega vulneración del derecho a un Juez imparcial afirmando que el Juez de Instrucción tenía decidida su convicción antes de iniciar el procedimiento. Se trata de una alegación totalmente gratuita, debiendo señalar que si la parte hubiese tenido en momento alguno dudas motivadas y razonables sobre la imparcialidad del Instructor debió formular la correspondiente recusación, legalmente prevenida precisamente para solventar dicha cuestión en el momento procesal oportuno.

En tercer lugar se cuestiona la imparcialidad del perito por haber ejercitado tal función un Inspector financiero tributario, que por su condición de funcionario depende de la Agencia Tributaria. Ya es reiterada la doctrina de esta Sala que defiende la imparcialidad de los Inspectores fiscales que actúan como peritos judiciales, señalando que la vinculación funcionarial con el Estado que ejercita el "ius puniendi" o con la Hacienda Pública perjudicada por el delito no constituye interés directo ni indirecto en la causa, con independencia de la posibilidad de impugnar el resultado de su informe mediante peritos contradictorios (sentencia 20/2001, de 28 de marzo, entre las más recientes, nº 1688/2000, de 6 de noviembre o nº 643/1999, de 30 de abril). En el caso actual la parte recurrente ni recusó al Perito en el momento procesal oportuno ni interesó una peritación contradictoria, por lo que su alegación actual de indefensión es puramente formularia.

Añade la parte recurrente en este mismo motivo casacional, de modo formalmente inadmisible pues cada causa legal de impugnación debe articularse autónomamente en un motivo casacional propio, otra serie de alegaciones (supuesta alteración de las pruebas por los Servicios de la Hacienda Pública, supuesta vulneración en su favor del secreto sumarial, supuesta vulneración del principio de igualdad de partes) que carecen totalmente de sustrato fáctico más allá de las propias alegaciones de parte realizadas por el recurrente. El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.

El cuarto motivo de recurso, por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, denuncia la aplicación indebida de los arts. 385 y 364.2º del Código Penal 1973.

La resolución de este motivo impone recordar que el cauce casacional elegido obliga a respetar escrupulosamente el relato fáctico y a desestimar aquellas alegaciones que se efectúen en notoria contradicción o incongruencia con los hechos que la sentencia impugnada declara expresamente probados (arts. 849.1º y 884.3º de la L.E.Criminal).

En relación con el delito de cohecho ha de recordarse que conforme al relato fáctico el recurrente, Inspector de Finanzas del Estado destinado en la Delegación de Ciudad Real de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, puesto de acuerdo con el otro condenado que era funcionario del Cuerpo de Arquitectos Técnicos y prestaba sus servicios en el Gabinete Técnico de Valoraciones de la citada Agencia en Madrid, propuso a un contribuyente realizar una valoración muy ventajosa de determinados inmuebles de Madrid pertenecientes a una herencia por la que debía abonarse el correspondiente impuesto de sucesiones; valoración notoriamente inferior a la que sería procedente y que se efectuaría a cambio de una compensación económica.

Alega el recurrente, en primer lugar, que el hecho probado no integra un delito del art. 385 del Código Penal porque el acto relativo al ejercicio del cargo comprometido por el recurrente a cambio de la contraprestación económica no constituiría delito, ya que valorar los bienes inmuebles por el valor catastral, que es inferior al valor real, constituye una práctica indeseable pero común. Pero con ello se prescinde del relato fáctico en el que claramente se consigna que el recurrente lo que proponía era realizar para la liquidación del impuesto una valoración "notoriamente inferior a la que sería procedente", es decir una valoración absolutamente arbitraria, y en consecuencia la resolución que proponía dictar en contraprestación a la dádiva constituía claramente una resolución prevaricadora.

Se impugna, en segundo lugar, la concurrencia de los elementos integradores del delito de cohecho alegando que la dádiva debe tener un valor económico y que en ningún momento se ha determinado así en los hechos considerados probados, pero con ello se realiza una interpretación muy personal de los mismos pues en el relato fáctico se consigna expresamente que la oferta realizada al contribuyente consistió en prometer una ventajosa valoración de los inmuebles "a cambio de una cierta compensación económica", siendo indiferente a los efectos de la concurrencia del tipo que no se haya llegado a precisar su cuantía.

Se alega en tercer lugar que el recurrente no pudo cometer el delito porque la realización de las valoraciones no era de su competencia, sino del otro condenado, pero con ello se olvida que ha sido condenado como cooperador necesario pues fué él quien se dirigió al contribuyente para, aprovechando su condición personal de Inspector de Finanzas aunque destinado en otra provincia, solicitarle la dádiva, correspondiendo al otro acusado como arquitecto técnico responsable de las valoraciones de los inmuebles, realizar la valoración notoriamente inferior a la real.

Por último se alega por el recurrente que nos encontramos ante una mera tentativa (incluso se habla de tentativa inidónea o desistida) porque la dádiva no llegó a ser abonada ni el acto delictivo ofrecido como contraprestación llegó a ser realizado, pero lo cierto es que, cualquiera que sea la posición doctrinal que pueda adoptarse en el ámbito teórico sobre la condición unilateral o bilateral que debiera adoptar el delito de cohecho, es lo cierto que en nuestro ordenamiento penal positivo el delito de cohecho es un delito unilateral que se consuma por la mera "solicitud" de la dádiva, como se deduce expresamente del texto legal (art. 385 y concordantes del Código Penal de 1973 y art. 419 y concordantes del Código Penal de 1995) y ha declarado reiteradamente la doctrina jurisprudencial (Sentencia de 18 de enero de 1993, entre otras muchas), por lo que no requiere para la consumación ni la aceptación de la solicitud, ni el abono de la dádiva ni la realización del acto delictivo ofrecido como contraprestación, que caso de realizarse se sancionaría separadamente en concurso con el de cohecho.

En lo que se refiere al delito de infidelidad en la custodia de documentos ha de recordarse que el recurrente fué absuelto de dicho delito en la sentencia de instancia, por lo que difícilmente puede alegarse aplicación indebida de un precepto penal que no ha sido aplicado.

El quinto motivo de casación alega error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2º de la L.E.Criminal.

El recurrente funda su recurso, en primer lugar, en el Auto de entrada y registro, pero lo cierto es que del mismo no se deduce elemento alguno que esté en contradicción con el relato fáctico de la sentencia impugnada. En segundo lugar cita un fragmento de la conversación grabada en las cintas, que fueron escuchadas durante el juicio oral, conversación que no tiene valor documental para acreditar error alguno del Tribunal sentenciador. En tercer lugar cita una "hoja informática" para alegar que "la herencia ya estaba liquidada", en contra de una afirmación del fundamento jurídico cuarto, siendo claro que los errores que pretende corregir este cauce casacional son los del relato fáctico y no los de los fundamentos jurídicos. Y, por último, se refiere a algo que denomina "gravísimo despiste de índole tributario", pero la propia parte recurrente renuncia a desarrollar esta alegación reconociendo que no constituye error alguno en la valoración de la prueba. En definitiva, el motivo carece de fundamento: no se ha acreditado documentalmente error alguno del Tribunal sentenciador en la valoración probatoria.

El sexto motivo de casación se articula por quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.1º de la L.E.Criminal, denunciando la supuesta denegación indebida de diligencias de pruebas.

Es reiterada la doctrina de esta Sala en el sentido de afirmar que el derecho a la prueba no es absoluto y no se opone a la facultad del Tribunal de inadmitir las pruebas impertinentes o inútiles. En el caso actual es claro que las pruebas no admitidas eran efectivamente impertinentes e inútiles, y que el Tribunal actuó regularmente al impedir que se rebasase el ámbito natural de un enjuiciamiento ya de por sí extremadamente complejo pretendiendo incorporar al mismo elementos probatorios que se referían a asuntos distintos y que eran totalmente ajenos al hecho delictivo específico que estaba siendo objeto de enjuiciamiento.

Por lo que se refiere al testimonio interesado del Gobernador Civil de DIRECCION000 y de otros funcionarios de dicha capital, su denegación razonada se fundamentó en que el hecho delictivo enjuiciado se refería al cohecho de bienes inmuebles de Madrid, y no a otro anteriormente investigado de DIRECCION000 , por lo que en cuanto al hecho delictivo efectiva y concretamente enjuiciado, los referidos testimonios eran irrelevantes e impertinentes. En relación con el testimonio del Letrado Sr. Fidel consta que fué la propia parte recurrente quien renunció al mismo por su incomparecencia cuando fué llamado, y no consta protesta o solicitud específica de que volviese a ser citado; en cualquier caso tampoco se pone de manifiesto la relevancia de su testimonio.

También cuestiona la parte recurrente la falta de práctica como prueba documental de un informe sobre los criterios informatizados de valoraciones y de un informe que pretendía solicitar al Juez de Instrucción. En relación con la primera de dichas pruebas ha de señalarse que consta al folio 291 del rollo de Sala la respuesta del Jefe del Servicio de Valoraciones en el sentido de que no existían en la fecha de los hechos tales criterios uniformes e informatizados sobre valoraciones, y en relación con la segunda que se trata de una prueba procesalmente inadmisible pues no compete al Juez de Instrucción elaborar informes sobre el contenido de la Instrucción, que ya se encuentra documentalmente reflejado en las actuaciones bajo la fé pública judicial.

En definitiva no cabe apreciar vulneración alguna por parte del Tribunal de Instancia en relación con la admisión o inadmisión de la prueba propuesta.

El séptimo motivo de recurso, por quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.3º y 4º de la L.E.Criminal, se funda en la negativa a que los testigos pudieran responder a preguntas supuestamente pertinentes y en la desestimación de determinadas preguntas por improcedentes.

Alega la parte recurrente que "las sesiones del juicio fueron un incesante goteo de preguntas improcedentes". Examinadas las actas se constata que en realidad las largas sesiones del juicio muestran una denodado esfuerzo de la Presidencia del Tribunal, en ejercicio de sus deberes de conducción del debate, para evitar el continuo intento del recurrente -que se defendía a sí mismo- de desbordar el marco de los hechos enjuiciados, pretendiendo incorporar a través de interrogatorios y preguntas totalmente impertinentes, datos o elementos referentes a hechos completamente ajenos al delito enjuiciado.

Son impertinentes las preguntas que no se refieren al hecho enjuiciado, que no pueden aportar nada para su enjuiciamiento. Y en el caso actual es claro que los interrogatorios y preguntas que el Tribunal declaró impertinentes no se referían en absoluto al hecho concreto enjuiciado o no podían aportar nada útil para su enjuiciamiento, respondiendo razonablemente la labor presidencial al ejercicio de su derecho-deber de ordenación del debate y de exclusión de aquellas cuestiones ajenas a los hechos enjuiciados que puedan desbordar el marco del enjuiciamiento, provocando inútiles dilaciones y entorpecimientos en la función jurisdiccional de esclarecer la realidad de los hechos.

El motivo, en consecuencia, debe ser desestimando.

El octavo motivo, también por quebrantamiento de forma, alega contradicción en los hechos probados.

Una reiterada doctrina estima necesario para que se produzca el vicio "in iudicando" de contradicción en los hechos probados que concurran los siguientes requisitos: a) que se trate de una contradicción interna, es decir entre fundamentos fácticos, tanto si se han incluido correctamente entre los hechos probados como si se trata de complementos fácticos integrados en los fundamentos jurídicos; b) que se trate de una contradicción en sentido propio, es decir gramatical, de modo que la afirmación de un hecho implique necesariamente la negación del otro, de modo irreconciliable y antitético, y no de una mera contradicción ideológica o conceptual; c) que sea insubsanable, es decir que no exista posibilidad de superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajes del relato y d) que sea esencial, en el sentido de que afecte a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica, de modo que la mutua exclusión de los elementos contradictorios, origine un vacío fáctico que determine la falta de idoneidad del relato para servir de soporte a la calificación jurídica debatida (Sentencia, entre otras, de 13 de abril de 1998).

En el caso actual es claro que dichos requisitos no concurren en el caso actual pues el recurrente lo que denuncia es una supuesta contradicción "del fallo respecto de los hechos declarados probados", contradicción que no existe pero que en caso de existir constituiría una infracción de ley carente de encaje en este motivo casacional por quebrantamiento de forma.

El noveno motivo, sin cauce casacional específico, interesa la nulidad de actuaciones por no haberse procedido a la acumulación de este proceso con el derivado de las diligencias previas nº 5028/1996.

Al no señalarse una vulneración casacional específica, ha de concluirse que implícitamente se denuncia indefensión. Pero no se aporta documento alguno por el que el enjuiciamiento individualizado del hecho delictivo objeto de condena pueda haber representado desde el punto de vista material una causa de indefensión para el acusado. Se trata de un hecho delictivo específico, individualizado, perfectamente perfilado y acreditado, que ha sido enjuiciado y sentenciado con todas las garantías legalmente prevenidas. No se aprecia, en consecuencia, causa alguna de nulidad de actuaciones.

RECURSO DE LA REPRESENTACION DE D. Jaime

El primer motivo de recurso alega vulneración del derecho fundamental a la intimidad en relación con el registro del domicilio del otro condenado y con la grabación de las conversaciones acordadas en el Auto de 19 de abril de 1994. Su desestimación se impone por las razones ya expuestas al resolver el anterior recurso.

El segundo motivo alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y reproduce las cuestiones ya analizadas al resolver el tercer motivo del anterior recurrente, por lo que debe ser desestimado por las razones ya expuestas.

El tercer motivo alega presunción de inocencia. Basta examinar el fundamento jurídico tercero de la sentencia de instancia, y dentro del mismo los párrafos en los que la sentencia analiza minuciosamente la prueba de la participación en el hecho del recurrente, para apreciar que el Tribunal sentenciador fundó su convicción condenatoria en una prueba de cargo suficiente, analizando razonada y razonablemente el Tribunal de instancia, los indicios plurales y coincidentes que avalan dicha participación y obteniendo una conclusión plenamente convincente y acorde con las reglas del criterio humano: no existe ninguna explicación alternativa razonable que pudiese justificar los numerosos indicios concurrentes, (competencia del recurrente para realizar las valoraciones lo que exigía necesariamente su colaboración para que el otro acusado pudiese solicitar la dádiva y ofrecer como contraprestación la reducción de la valoración; constancia de relaciones y consultas sobre el expediente entre ambos acusados, no justificada al encontrarse destinado uno de ellos en otra provincia; entrega al otro acusado del expediente original, ocupado en el registro domiciliario; realización apresurada por el recurrente de unas valoraciones fictícias con fecha anticipada despúes de conocer la detención del otro acusado, etc). Como ha señalado reiteradamente esta Sala no le compete en este trámite casacional sustituir el criterio del Tribunal de instancia en la valoración de los indicios, sino únicamente constatar que éstos concurren y que la valoración del Tribunal es razonada y razonable, lo que indudablemente sucede en el caso actual. El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.

El cuarto motivo de recurso, por infracción de ley al amparo del art. 849.1º denuncia la supuesta infracción del art. 385 del Código Penal de 1973 (cohecho). Alega el recurrente que no se ha acreditado la concurrencia de un elemento del tipo consistente en la emisión de una declaración exteriorizando la voluntad de corromperse, alegando que el recurrente era totalmente ajeno a las proposiciones del otro acusado. Como ya hemos señalado el cauce casacional por infracción de ley impone el respeto del relato fáctico. En consecuencia debe tenerse en cuenta que conforme a los hechos probados de la sentencia impugnada, cuando el otro acusado solicitó la dádiva lo hizo en ejecución de un plan conjunto consistente precisamente en realizar una valoración de los inmuebles de la herencia notoriamente inferior al precio que sería procedente (valoración que debía realizar el recurrente), por lo que si la solicitud de la dádiva se efectuó en ejecución de dicho previo concierto y para la efectividad de la contraprestación prometida era indispensable la intervención del recurrente, es claro que concurren los elementos integradores del tipo delictivo objeto de sanción.

El quinto motivo de recurso, también por infracción de ley, denuncia la vulneración del art. 364.2º del Código Penal de 1973, (infidelidad en la custodia de documentos), por estimar que no concurre el elemento de daño a tercero o a la causa pública. El motivo carece de fundamento alguno pues es claro que si el expediente se sustrajo para facilitar un cohecho, el daño a la causa pública es manifiesto.

Al sexto motivo de casación se ha renunciado por la parte recurrente en el acto de la vista, por lo que la totalidad del recurso debe ser desestimado.

RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL

El único motivo del recurso del Ministerio Fiscal, por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, denunciando la vulneración del art. 14.1º del Código Penal de 1973 en relación con el art. 364.2º del mismo texto legal respecto de Rodolfo , al no haber sido condenado éste por el delito de infidelidad en la custodia de documentos.

Alega el Ministerio Fiscal que el hecho de que dicho acusado no fuese el funcionario responsable de la custodia del documento no excluye su posible participación en el delito, pues esta Sala ha admitido reiteradamente la participación de "extraneus" en los delitos especiales.

Como señalan las sentencias de 14 de enero y 18 de octubre de 1994, 2 de mayo de 1996, 21 de diciembre de 1999 y 28 de marzo de 2001 entre otras, ni el texto del art. 14 del Código Penal de 1973, ni el de los arts. 28 y 29 del Código Penal de 1995, exigen que los partícipes (inductores, cooperadores necesarios y cómplices) en un delito especial propio (es decir aquellos en que el tipo penal prevé exclusivamente la autoría de un sujeto activo con especial cualificación), tengan la misma condición que el autor. Dicha cualificación se exige únicamente para la autoría en sentido propio (art. 28, apartado primero del Código Penal de 1995), pero no para las modalidades de participación asimiladas punitivamente a la autoría (inducción y colaboración necesaria, art. 28 del Código Penal de 1995, párrafo segundo, apartados a y b), o para la complicidad.

En consecuencia en el caso actual es claro que el acusado absuelto no podía responder del delito de infidelidad en la custodia de documentos en calidad de autor en sentido propio, dado que no ostenta la cualidad personal de funcionario público a quien le estuviesen confiados los documentos sustraídos por razón de su cargo, por lo que aún cuando conste la existencia de un acuerdo previo para la sustracción de los documentos y su utilización en el delito de cohecho, ello no le convierte en autor del delito. Su responsabilidad penal se podría plantear, como se hace por el Ministerio Público, en calidad de cooperador necesario, pero lo cierto es que como razona acertadamente el Tribunal sentenciador no consta que el recurrido hubiese colaborado activamente de ningún modo en la sustracción del expediente, y el hecho de que lo guardase en su casa es irrelevante en cuanto a la consumación del delito.

Como señala las sentencias de 21 de diciembre de 1999 (nº 1493/1999, "Caso Roldán") y de 28 de marzo de 2001, (número 20/2001, "caso Urralburu"), constituye colaboración necesaria la cooperación de quien interviene en el proceso de ejecución del delito con una aportación operativamente indispensable, conforme a la dinámica objetiva del hecho delictivo. Y en el caso actual dicha aportación no existió, en lo que se refiere específicamente a la conducta integradora del tipo delictivo de infidelidad en la custodia de documentos, por lo que el motivo debe ser desestimado.

Admitir la tesis del Ministerio Público implicaría confundir en los delitos especiales la participación con la autoría en sentido propio, y extender la doctrina de esta Sala que admite la participación de "extraneus" en los delitos propios del "intraneus", hasta el punto de admitir también la autoría en sentido propio, con lo cual se eliminaría por vía jurisprudencial una condición subjetiva restrictiva del tipo, en contra del principio de legalidad y se haría desaparecer en la práctica la categoría de los delitos especiales propios.

El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.

III.