STS 188/2000, 9 de Febrero de 2000
| Ponente | RAMOS GANCEDO, DIEGO |
| ECLI | ES:TS:2000:935 |
| Número de Recurso | 4709/1998 |
| Procedimiento | 01 |
| Número de Resolución | 188/2000 |
| Fecha de Resolución | 9 de Febrero de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En el recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado SERGIO V.M., contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. M.P.
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- El Juzgado de instrucción nº 5 de Mataró instruyó diligencias previas con el nº 236 de 1.996 contra SERGIO V.M., y una, vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda, que con fecha 5 de octubre de 1.998, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: El día 10 de febrero de 1996, sobre las 3 horas, y en las proximidades de la discoteca "Chasis" de Mataró, Don Sergio V.M. -mayor de edad y sin antecedentes penales- entregó a un individuo no identificado media pastilla del psicotropo etil MDA ( vulgarmente "éxtasis") a cambio de la cantidad de 1.000 pts., hecho que fue presenciado por un funcionario de la Policía Local de Premiá de Mar, quien procedió, junto con otros funcionarios policiales que le acompañaban, a la detención de Don Sergio, a quien ocuparon el billete recibido, media pastilla del psicotropo mencionado y cuatro barritas de la sustancia estupefaciente "haschís", con un peso total de 14,932 gramos. A continuación se practicó un registro en el interior del vehículo matrícula B-3268-PG, propiedad del padre de Don Sergio V.M. y que conducía dicho día éste, hallándose en el interior del hueco de la goma de la palanca de cambios un total de 55 comprimidos de la sustancia psicotrópica más arriba referida y 6.890 pts. en efectivo, no constando probado el origen del mismo y estando destinadas aquéllas, cuando menos parcialmente, a su posterior transmisión mediante precio a terceras personas. Don Sergio V.M. estuvo privado de libertad por la presente causa del 10 al 12 de febrero de 1996.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Don SERGIO V.M.
en concepto de autor de un delito contra la salud pública, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de DOS AÑOS CUATRO MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR, con la accesoria legal de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y UN MILLON DE PTS. DE MULTA, sustituida, caso de impago, por un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada cincuenta mil pts., o fracción, dejadas de abonar, y al pago de las costas procesales del presente juicio. Se le abona a Don Sergio V.M. para el cumplimiento de las penas impuestas el tiempo que hubiere estado privado de libertad por la presente causa. Se decreta el decomiso de la sustancia estupefaciente intervenida en el presente proceso, la que, una vez firme la presente sentencia, será inmediatamente destruida, oficiándose a tal efecto a la Sra. Jefa del Laboratorio Territorial de Drogas de la Dirección Comisionada para Cataluña del Ministerio de Sanidad y Consumo. Se decreta asimismo el decomiso de las 7.890 pts. ocupadas a D. Sergio V.M. con motivo de su detención, a las que una vez firme la presente sentencia, se les dará el destino legalmente establecido.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de precepto constitucional, por el acusado Sergio V.M., que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado SERGIO V.M., lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Se formula al amparo del nº 4 del artículo 5 de L.O.P.J. por infracción del artículo 24.2 de la Constitución, al no existir prueba válida suficiente en derecho capaz de destruir la presunción de inocencia, y permitir una inferencia o juicio de valor que abra la puerta a la existencia del elemento subjetivo del tipo penal; Segundo.- Se formula al amparo del nº 1 del art. 849 de la L.E.Cr., por infracción del art. 344 del Código Penal texto refundido de 1.973.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó sus dos motivos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 3 de febrero de 2.000.
PRIMERO.- La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona condenó al acusado como autor de un delito contra la salud pública del art. 344 C.P. de 1.973, habiendo declarado probado que entregó a un individuo no identificado media pastilla de etil MDA a cambio de 1.000 pesetas, hecho que fue presenciado por un agente policial que procedió a su detención, interviniéndose también, en el interior del hueco de la palanca de cambios del vehículo que utilizaba, un total de 55 comprimidos de la misma sustancia que estaban destinados "cuando menos parcialmente a su posterior transmisión mediante precio a terceras personas".
El primer motivo que la representación legal del acusado formula contra la referida sentencia invoca la vulneración del principio constitucional a la presunción de inocencia , alegando que "estamos ante un autoconsumo en posesión compartida y no ante un ánimo o intención de traficar, lo que nos coloca fuera del tipo penal". Tacha el recurrente de ilógica la inferencia efectuada por el Tribunal a quo de que al menos una parte de las 55 pastillas de "éxtasis" intervenidas al acusado estaban destinadas a ser distribuidas mediante precio a terceras personas ajenas al grupo de amigos de aquél, argumentando que una interpretación razonable de la prueba no es otra que la de que "las 55 pastillas se agotan en el autoconsumo de ese grupo de consumidores", cada uno de los cuales había aportado dinero para la adquisión de los comprimidos que tenían previsto consumir en una fiesta a celebrar unos quince días después al de la detención del acusado, que había sido el encargado de adquirir el producto finalmente incautado. Aduce también que la entrega de la media pastilla a Juan José no se hizo por precio alguno, sino que las mil pesetas percibidas por el acusado eran para el "bote o fondo común" con el que se sufragarían los gastos de la adquisición de los comprimidos de etil MDA para la fiesta.
SEGUNDO.- En lo que respecta a esta última cuestión, no acaba de entenderse la argumentación del recurrente, puesto que, existiendo prueba de cargo directa acerca del acto de entrega de la sustancia prohibida, incluida la confesión del acusado, resulta intrascendente a efectos de la calificación jurídica del hecho que la transmisión haya sido efectuada a título oneroso o gratuito, en tanto que la acción típica se consuma con el suministro del estupefaciente, de suerte que la alegación según la cual el dinero recibido por el acusado en el momento mismo de dicha entrega no era para pagar la media pastilla de etil MDA, sino para participar en la futura fiesta se revela del todo inocuo a efectos de la configuración del tipo y, desde luego, la entrega de la sustancia de ilícito comercio que se relata en el "factum" de la sentencia, no tiene absolutamente nada que ver con los supuestos no punibles de consumo compartido entre adictos, sino que se trata, pura y simplemente, de un acto genuino de tráfico de productos psicotrópicos. En todo caso, la explicación ofrecida por el acusado al Tribunal sobre la recepción del dinero, es una cuestión de credibilidad que, al formar parte de la valoración de la prueba, se encuentra excluida de la casación, y si el juzgador no ha otorgado crédito a dicha justificación, esta decisión no puede ser modificada por la valoración subjetiva y partidista del recurrente, máxime si tenemos en cuenta que existen elementos probatorios que sustentan objetivamente la conclusión del Tribunal, como la declaración del amigo del adquirente que en el Juicio Oral manifiesta que éste (el tal Juan José) "... le dijo que quería adquirir pastillas de éxtasis y el declarante le dijo que alguien de su grupo se las podía facilitar" (folio 4 del Acta del Juicio Oral) en clara referencia al acusado, pero, significativamente, no se hace mención alguna al deseo de Juan José de sumarse a la fiesta proyectada por el grupo de amigos.
TERCERO.- La censura del recurrente sobre la irracionalidad y falta de lógica de la inferencia del Tribunal a quo acerca del destino de los 55 comprimidos de etil MDA ocupados al acusado, debe ser rechazada de manera contundente por su manifiesta falta de fundamento.
Independientemente de que el motivo, al amparo de combatir la racionalidad del juicio de inferencia del juzgador, lo que realmente realiza es una inadmisible revisión de la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de instancia; con independencia de tal grave irregularidad, repetimos, lo cierto es que aquel juicio de valor del juzgador, no sólo se encuentra plenamente ajustado a las reglas de la razón, de la experiencia y del criterio humano, sino que es totalmente acorde con la doctrina jurisprudencial de esta Sala acerca del "consumo compartido" como supuesto atípico y no punible. Descarta el Tribunal que la totalidad de las pastillas detentadas por el acusado fueran destinadas a ser consumidas por el grupo de amigos (diez o doce, según el recurrente) en la supuesta fiesta a celebrar días después de la detención de aquél y afirma, por el contrario, que una parte de las 55 pastillas, al menos, las destinaba el acusado a la venta a terceros.
La figura del consumo precisa de la concurrencia de los siguientes requisitos: A) las personas que se agrupan han de ser adictos, no sólo consumidores más o menos esporádicos, ya que si así no fuera el grave riesgo de impulsarles a la habituación no podría soslayar la aplicación del art. 344 C.P. ante un acto tan patente de promoción o favorecimiento; B) El proyectado consumo ha de realizarse en lugar cerrado, en evitación de que terceros desconocidos puedan acceder a la distribución o al consumo; C) la cantidad de droga programada para el consumo ha de ser significante; D) la coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes; E) los consumidores deben ser personas ciertas y determinadas, como único medio de poder calibrar su número y condiciones personales; F) Debe tratarse de un consumo inmediato de las sustancias adquiridas como garantía de que las sustancias prohibidas no lleguen en algún momento a manos de terceros ajenos a los conciliados para el compartido consumo (SS.T.S. de 25 y 26 de noviembre de 1.994, 3 de marzo de 1.995, 2 y 28 de noviembre de 1.995, 21 de febrero de 1.997, entre otras).
Proyectando esta doctrina sobre el caso presente, debemos constatar que no ha quedado probado que los integrantes del grupo fueran adictos, drogodependientes y no meros consumidores más o menos ocasionales; ni que el lugar proyectado para el consumo fuese un "lugar cerrado"; la cantidad de droga intervenida para tal supuesto fin no puede calificarse de insignificante en modo alguno, tratándose de un total de 55 grageas de etil MDA, sustancia gravemente nociva para la salud; tampoco ha quedado probado el número exacto y la identidad de todos los componentes del grupo de consumidores y, es indudable que el proyectado consumo no tiene la cualidad de "inmediato" cuando el propio acusado reconoce que la fiesta en la que se iba a efectuar el consumo se celebraría quince días después del día de su detención.
Por lo demás, la inferencia del Tribunal de que una parte de los comprimidos de "éxtasis" no estaban destinados a su consumo compartido en dicha fiesta, sino a su distribución entre otras personas ajenas al grupo, es un juicio perfectamene lógico y razonable según la declaración del propio acusado quien, en el acto del Juicio Oral, afirma que "... cada miembro del grupo puso 900 ó 1.000 pesetas. Que el declarante puso 5.000 pts. porque quería tomar cinco pastillas"; de donde se infiere que, siendo diez o doce las personas integrantes del repetido grupo, costando cada pastilla mil pesetas, y habiéndose comprado con el "bote o fondo común" una gragea para cada miembro y cinco para el acusado -siempre según la declaración de éste-, en ningún caso el total de comprimidos para la fiesta podría exceder de quince o dieciseis, por lo que los restantes hasta la cifra de 55 habrían de tener un destino diferente, como acertada y razonablemente apreció el Tribunal a quo.
No estamos, pues, ante el supuesto de consumo compartido entre adictos y la inferencia del juzgador sobre el destino de gran parte de las sustancias prohibidas incautadas al acusado rebosa de lógica y buen sentido, contra la denuncia de irrazonabilidad que, sin base alguna, le atribuye el recurrente, razones por las cuales, este motivo debe ser desestimado.
CUARTO.- El segundo motivo de casación se articula con base al art.
849.1º L.E.Cr., por indebida aplicación del art. 344 C.P. de 1.973. Este reproche viene condicionado y resulta vicario del anterior, y en él se sostiene que tratándose de un caso de consumo compartido entre personas determinadas y concretadas, quedaría excluido el riesgo de lesión a la salud pública entendido como peligro abstracto de difusión indiscriminada de la sustnacia etil MDA. Es obvio que la desestimación del primer motivo arrastra la de este segundo. Han quedado probados los hechos imputados al acusado y que la sentencia de instancia recoge en su relato histórico; ha quedado confirmada la racionalidad de la inferencia de los jueces a quibus acerca del propósito del acusado de dedicar buena parte de los comprimidos de "éxtasis" a su distribución entre terceros ajenos al grupo de amigos; el "factum" de la sentencia debe permanecer inmutable dado el cauce casacional utilizado por el impugnante y en aquél figuran todos y cada uno de los elementos que configuran el ilícito penal aplicado: no sólo la tenencia de sustancias psicotrópicas que causan grave daño a la salud con propósito de tráfico, sino también un acto concreto de tráfico de esta sustancia.
El motivo debe ser rechazado.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LGUAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por el acusado Sergio V.M., contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda, de fecha 5 de octubre de 1.998, en causa seguida contra el mismo por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.,
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