STS 433/2003, 9 de Mayo de 2003

Con fecha 15 de abril de 1992, en el Juzgado de Primera Instancia de Marín, se presentó demanda interpuesta por la compañía mercantil BARCONOYA S.A. para resarcimiento de daños por averías contra el portador de la mercancía y quien resultara ser naviero-propietario del buque " DIRECCION000 ", el capitán de éste D. Luis Miguel , la fletadora Lavinia Corporation y las demás personas desconocidas e inciertas que pudieran tener interés en el juicio como propietarios, navieros o fletantes, armadores, fletadores, porteadores, agentes, consignatarios y clubes de Protección e Indemnización del referido buque, solicitando se dictara sentencia por la que se condenara solidariamente a los demandados en los siguientes términos: "a) A indemnizar y pagar a la Sociedad actora el importe de las mercancías de su propiedad, por los daños y averías causados en el transporte de las mismas, cuya cuantía quedará fijada en la forma establecida en el Hecho Octavo de la presente demanda, y que, con carácter mínimo estará constituído por el valor de mercado de tales mercancías.

2. A abonar los intereses legales devengados por el importe del valor de mercado de las mercancías porteadas, determinado en la forma indicada, desde la fecha en que debieron ser entregadas a la Entidad actora, en concepto de lucro cesante por la falta de disponibilidad de un precio.

3. Al abono de intereses legales en la forma preceptuada en el artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a partir de la fecha de la sentencia, sobre la cantidad líquida a cuyo pago se condene a los demandados".

Admitida a trámite la demanda, dando lugar a los autos nº 131/92 de juicio ordinario declarativo de menor cuantía, se acordó emplazar a la demandada Lavinia Corporation en el domicilio designado en la demanda, mientras que el emplazamiento de quien resultara ser naviero-propietario del buque y de su capitán se acordó hacerlo por edictos.

Emplazada la entidad Lavinia Corporation en el domicilio indicado por la demandante, la empresa agente consignataria radicada en tal domicilio presentó escrito manifestando no ser representante legal de dicha demandada y, en consecuencia, no poder hacerse cargo del emplazamiento.

Posteriormente se personó en las actuaciones la demandada LAVINIA CORPORATION manifestando haber tenido noticias indirectas de la demanda interpuesta contra ella y pidiendo se le diera traslado de la misma y documentos adjuntos sin que ello significara acatamiento ni sumisión tácita a la jurisdicción o competencia del Juzgado, pues desde ese mismo momento anunciaba su intención de proponer la excepción de incompetencia por sumisión de la cuestión litigiosa a arbitraje.

Declarados en rebeldía los demás demandados y tras interesar la parte actora que se diera a los autos el curso correspondiente, la demandada LAVINIA CORPORATION presentó escrito de contestación a la demanda proponiendo las excepciones de sumisión de la cuestión litigiosa a arbitraje, defecto legal en el modo de proponer la demanda, falta de acción y legitimación activa "ad causam" de la demandante y litispendencia, estas dos últimas con carácter subsidiario, oponiéndose a continuación en el fondo e interesando se tuviera por planteada con carácter previo la falta de jurisdicción del Juzgado y con carácter subsidiario las demás excepciones y se acordara desestimar íntegramente la demanda con expresa imposición de costas a la actora.

Convocadas las partes a la preceptiva comparecencia, en la que la actora denunció la extemporaneidad de la contestación a la demanda presentada por Lavinia Corporation mientras ésta insistía en la falta de jurisdicción del Juzgado, se acordó suspender dicho acto y, con fecha 3 de noviembre de 1995, se dictó auto acordando continuar con el conocimiento del asunto y convocar de nuevo a las partes para reanudar la comparecencia suspendida.

Interpuesto recurso de apelación por Lavinia Corporation contra dicho auto, por otro de fecha 12 de diciembre de 1995 se acordó tenerlo por anunciado y ratificar el embargo preventivo del buque.

Recibido el pleito a prueba y seguido por sus trámites, el Magistrado en comisión de servicios en el referido Juzgado, ya por entonces nº 1 de Marín, dictó sentencia con fecha 7 de marzo de 1996 cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "que estimando parcialmente la demanda deducida por "BARCONOYA, S.A.", representado por el procurador Sra. BERNARDEZ FILLOY, contra el Naviero Propietario del Buque " DIRECCION000 ", D. Luis Miguel y D. Eugenio , en situación de rebeldía procesal y contra "LAVINIA CORPORATION", representada por el Procurador Sra. ANGULO GASCON, debo condenar y condeno a los demandados a que, de forma solidaria, paguen a aquella Entidad la suma de 17.033.588 pesetas; con más los intereses legales del artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

No se hace especial imposición de las costas."

Interpuestos sendos recursos de apelación por la actora y por la demandada Lavinia Corporation, extendiéndose el de esta última también al auto de 3 de noviembre de 1995, tramitados con el nº 206/96 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Pontevedra, acordado el recibimiento a prueba a petición de dicha demandada y practicadas las propuestas de confesión judicial y documental, dicho tribunal dictó sentencia en fecha 28 de febrero de 1997 con el siguiente fallo: "Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación promovido por LAVINIA CORPORATION contra la resolución de 3 de noviembre de 1995 y la sentencia dictada en los autos de que trae causa este rollo y, en consecuencia, revocamos ésta y aquélla declarando sometida a arbitraje la pretensión formulada por la demandante BARCONOYA S.A. contra la apelante y sin efecto alguno la condena de ésta. Se imponen a la demandante las costas ocasionadas en la primera instancia a la apelante, y no se hace especial imposición de las derivadas del recurso de LAVINIA CORPORATION."

Interesada aclaración de dicha sentencia por la actora-apelante para que se expresara el mes de su fecha, ya que se había omitido, y se llevara a cabo la instrucción sobre los recursos procedentes, por auto de 8 de abril de 1997 se accedió únicamente a lo primero.

Anunciado recurso de casación por la demandante contra la sentencia de apelación, el Tribunal de instancia lo tuvo por preparado y dicha parte, representada por el Procurador D. José Tejedor Moyano, lo interpuso ante esta Sala articulándolo en seis motivos al amparo de la LEC de 1881: el primero en su art. 1692-1º, por defecto en el ejercicio de la jurisdicción, alegando infracción del art. 10.5 CC; el segundo invocando el art. 1715-1º de dicha ley procesal para que esta Sala dictara sentencia resolviendo el asunto; el tercero para que se resolvieran las cuestiones previas planteadas en la instancia por la recurrente, alegando infracción del art. 359 de la misma ley procesal en relación con su art. 1692-4º; el cuarto oponiéndose a las excepciones de defecto legal en el modo de proponer la demanda y litispendencia propuestas por la demandada Lavinia Corporation en su escrito de contestación a la demanda; el quinto impugnando determinados aspectos del pronunciamiento de fondo de la sentencia de primera instancia; y el sexto invocando el art. 1715.2 LEC de 1881 sobre costas del recurso de casación.

Personada la demandada LAVINIA CORPORATION como recurrida por medio de la Procuradora Dª Esperanza del Río Corral, que luego sería sustituida por la Procuradora Dª María Eugenia Pato Sanz, evacuado por el Ministerio Fiscal el trámite del art. 1709 LEC con la fórmula de "visto" y admitido el recurso por Auto de 21 de enero de 1999, la mencionada recurrida presentó su escrito de impugnación solicitando se desestimara el recurso con imposición de costas a la recurrente.

Por Providencia de 5 de febrero del corriente año se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 22 de abril siguiente, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. FRANCISCO MARÍN CASTÁN

El objeto del litigio causante de este recurso de casación es prácticamente coincidente con el del litigio causante del recurso de casación nº 1588/97, resuelto por la sentencia de esta Sala de 6 de febrero del corriente año, pues ambos versaron sobre la indemnización por la anomalías que presentaban unas capturas de cefalópodos y pescado al ser descargadas en su puerto de destino. Cierto es que en el otro litigio la demanda se interponía por la aseguradora de la empresa pesquera, no por ésta misma como en el litigio causante del presente recurso, y que la reclamación se extendía, además de a los daños sufridos por la partida de dicha empresa, a los sufridos por la partida de otra empresa asegurada por la misma compañía, como igualmente cierto es que en el otro litigio la demanda se había dirigido únicamente contra la compañía fletadora, con sede en Liberia, como porteadora o responsable del transporte, mientras que en ésta se demandó, además de a dicha fletadora, al capitán del buque, de bandera por entonces soviética, al naviero-propietario y a cuantas personas pudieran tener interés en el juicio; pero no menos cierto es que las cuestiones debatidas en los dos juicios son las mismas, salvo lo relativo a si la cláusula de sumisión a arbitraje vinculaba o no a la aseguradora como si fuese la asegurada, que la coincidencia en las pretensiones relativas a los daños sufridos por las capturas de la aquí demandante-recurrida es prácticamente total, pues no sólo se refieren a la misma partida sino que incluso la indemnización interesada es de cuantía coincidente, y, sobre todo, que la cuestión jurídica fundamental planteada en ambos recursos de casación es idéntica, pues consiste en la validez y eficacia de una cláusula de sumisión a arbitraje en Londres y aplicación de la ley inglesa inserta en el mismo contrato que dio lugar a los dos litigios.

Tal identidad no se rompe por el distinto signo de las sentencias respectivamente impugnadas, desestimatoria de la excepción de arbitraje la del otro recurso y estimatoria de la misma excepción la de éste, pues en aquel fue parte recurrente la fletadora demandada y en éste lo es la empresa pesquera demandante, de modo que el motivo primero de ambos recursos se ampara por igual en el ordinal 1º del art. 1692 LEC de 1881, con la lógica diferencia de que en el otro recurso lo denunciado fue abuso o exceso en el ejercicio de la jurisdicción y en éste lo es el defecto en el ejercicio de la jurisdicción.

Finalmente, antes de entrar en el estudio del recurso conviene hacer una última puntualización sobre su contenido, pues aunque formalmente parece venir articulado en seis motivos, lo cierto es que materialmente consta de un solo motivo de casación verdaderamente merecedor de tal consideración, el articulado como primero para denunciar defecto en el ejercicio de la jurisdicción, ya que los otros cinco no son sino alegaciones para el caso de que, estimado ese motivo primero, esta Sala hubiera de asumir la instancia y pronunciarse sobre el fondo del asunto. Buena prueba de ello es que el motivo segundo se funda en el art. 1715.1 LEC de 1881, relativo al contenido de la sentencia de casación; el tercero se refiere a determinadas cuestiones procesales no examinadas por la sentencia de apelación por haber estimado la excepción de sumisión a arbitraje; el cuarto se dedica a rebatir las excepciones de defecto legal en el modo de proponer la demanda y litispendencia, opuestas en su día por la demandada hoy recurrida en su contestación a la demanda y desestimadas por la sentencia de primera instancia; el quinto se orienta a impugnar el pronunciamiento de fondo de la sentencia de primera instancia reprochándole errores probatorios en la estimación del daño, a modo de recurso de apelación, y el sexto y último, en fin, se reduce a la mera cita y transcripción del art. 1715.2 LEC de 1881, relativo al pronunciamiento sobre costas del recurso de casación si se declarase haber lugar al mismo.

Ese único motivo de casación a examinar como tal, amparado según se ha dicho ya en el ordinal 1º del art. 1692 LEC de 1881 para denunciar defecto en el ejercicio de la jurisdicción, se funda en infracción del art. 10.5 CC y de la doctrina de esta Sala sobre sumisión a arbitraje. En su desarrollo la parte recurrente comienza por negar la existencia misma de convenio arbitral, descalificando a tal efecto tanto la nota de cierre en la que "en idioma inglés" constaba "se aplicará arbitraje Londres/Ley inglesa (ver cláusula correspondiente en el contrato de fletamento)", como el conocimiento de embarque, "que en ningún caso fue aceptado ni suscrito por la entidad demandante"; invoca luego una sentencia de esta Sala de 21 de mayo de 1982 sobre los requisitos de la sumisión a arbitraje, alegando la recurrente no haber tenido "conciencia de que se podía estar suscribiendo tal convenio de arbitraje" y por tanto su falta de consentimiento al convenio arbitral; acto seguido, y "con independencia de lo antedicho", se centra en la infracción del art. 10.5 CC por la sentencia recurrida al haber dado validez al "pretendido convenio arbitral" pese a la falta de conexión de la ley inglesa con el negocio, ya que la compañía demandada tiene su domicilio en Liberia, la empresa pesquera demandante lo tiene en España, la nota de cierre se formalizó también en España, las capturas se trasbordaron en una zona de alta mar de las Islas Malvinas, el buque porteador era de nacionalidad y bandera soviética y la entrega de la mercancía se hizo en España, de suerte que la cláusula cuestionada respondería a una "conexión caprichosa"; cita a continuación la recurrente varias sentencias de esta Sala de las que se desprendería la inexistencia de una "renuncia clara y manifiesta" de la recurrente a su fuero propio; alude después tangencialmente al art. 61 de la Ley de Arbitraje de 1988, "que prácticamente es un trasunto" del art. 10.5 CC, y, finalmente, alerta sobre el efecto "perturbador" que en la doctrina de esta Sala podría tener el Convenio de Roma de 1980 sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales, descartando por completo su aplicabilidad al caso ya que el transporte se concertó en marzo de 1991 y el referido Convenio, firmado por España el 18 de mayo de 1992 y ratificado el 7 de mayo de 1993, no se publicó en el Boletín Oficial del Estado hasta el 19 de julio siguiente.

La respuesta casacional al motivo así planteado pasa necesariamente por transcribir aquella parte de la fundamentación jurídica de la ya mencionada sentencia de esta Sala de 6 de febrero del corriente año que viene al caso por versar sobe el mismo contrato de transporte marítimo y los mismos daños. Los razonamientos de interés se contienen en el fundamento jurídico segundo y rezan así:

"D) Según resulta tanto del artículo 6.2 de la Ley de Arbitraje de 1988 como del artículo 2.2 del Convenio de Nueva York sobre reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales extranjeras, de 10 de junio de 1958, lo decisivo para la validez del convenio arbitral no es tanto la firma de las partes o la utilización de determinadas fórmulas como la prueba de la voluntad inequívoca de las partes contractuales de someter sus controversias a arbitraje, siendo destacable en este sentido cómo la jurisprudencia más reciente de esta Sala se pronuncia en contra de las "fórmulas sacramentales" como condicionantes de la validez de las cláusulas de sumisión a arbitraje (SSTS 1-6-99, 13-7-01 y 18-3-02) y a favor, en cambio, del criterio respetuoso con la voluntad de las partes presente en el artículo 3.2 de la Ley de 1988 (STS 13-3-01).

5. Si bien la sentencia de esta Sala de 14 de mayo de 1992 (recurso nº 734/90) mostró ciertas reservas ante las cláusulas de sumisión por la "mayor libertad contractual del fletante", no lo es menos que al mismo tiempo reconoció la existencia de una "línea interpretativa favorable a la admisión del arbitraje respecto de problema de aplicación de las Reglas de La Haya, e incluso la confirmación de esta tendencia en las todavía inaplicables Reglas de Hamburgo". De ahí que, en litigios como el presente, entre una empresa porteadora y la aseguradora de empresas españolas del sector pesquero cuyos buques faenan en caladeros oceánicos con capacidad para capturar y congelar a gran escala, no sean aplicables las cautelas del artículo 5.2 de la Ley de Arbitraje ni la jurisprudencia protectora del consumidor como parte contratante más débil, pues ninguna razón hay para suponer que la negociación entre empresa porteadora extranjera y empresas pesqueras españolas no se hizo en pie de igualdad, y eso siempre que dicho precepto y tal jurisprudencia fueran de aplicación a tenor del art. 61 de la Ley de Arbitraje de 1988 como norma conflictual.

6. Como declara la sentencia de esta Sala de 23 de julio de 2001 (recurso nº 1797/96), "el denominado arbitraje internacional bien puede decirse que ha conocido el éxito debido a su necesidad, en razón a que el comercio internacional exige una seguridad y rapidez en las transacciones, así como la urgente solución de los conflictos mediante simples y a la par eficaces técnicas, eludiendo la complicación y la lentitud de las jurisdicciones estatales".

   Pues bien, a partir de las anteriores consideraciones el motivo que se examina ha de ser estimado porque, desvirtuados los razonamientos de la sentencia impugnada sobre la inoponibilidad de la cláusula de sumisión a la aseguradora y sobre el carácter restrictivo de la jurisprudencia de esta Sala, tampoco son justificables la dudas del tribunal de apelación sobre la propia existencia de la cláusula de sumisión a arbitraje, ya que, al margen de las firmas que figuren en los documentos al respecto y sobre no haber razón alguna para cuestionar el extravío de la contestación a la demanda y documentos adjuntos, lo cierto es que tales documentos que contenían la sumisión a arbitraje no fueron aportados sólo por la parte demandada sino que también los aportó la propia demandante con su demanda y con su escrito de proposición de prueba, o bien una de sus aseguradas al promover anteriormente por su cuenta otro pleito contra la misma demandada reclamando por los daños de sus capturas durante la misma travesía.

   En definitiva, si la acción se fundaba en unos documentos determinantes de la responsabilidad de la demandada, según la demandante, no puede ésta cuestionar la parte del contenido de esos documentos que le perjudica so capa de que no están firmados o aparecen en ellos firmas diferentes. Lo cierto y verdad es que en toda la documentación de los contratos entre la porteadora y las empresas españolas aparece la cláusula de arbitraje en Londres y aplicación de la ley inglesa, siendo significativa su constancia no sólo en los conocimientos de embarque del cargamentos de ambos buques (folios 19 vuelto y 388 y 391 vueltos) sino también en las "notas de cierre" previas entre la porteadora y las dos empresas españolas (folios 385, 386, 332 y 333), por lo que no cabe poner en duda la voluntad inequívoca de las partes contratantes de someter sus controversias a arbitraje en Londres con aplicación de la ley inglesa. Y si bien es cierto que la muy reciente sentencia de esta Sala de 29 de noviembre de 2002 (recurso nº 1243/97) rechaza por excesivamente genérica una cláusula parecida, también lo es que en la cláusula aquí examinada no aparecen las expresiones "en su caso" (por dos veces en la analizada por dicha sentencia) ni la expresa mención de la avería gruesa que en aquel otro recurso justificaban la ineficacia de la cláusula "por su imprecisión y vaguedad". Muy al contrario, en los documentos contractuales del litigio causante del presente recurso se estipula, siguiendo los usos internacionales, que el conocimiento de embarque se regulará por la ley inglesa y en caso de litigio se aplicará la ley inglesa con arbitraje en Londres, por lo que no hay ninguna expresión ambigua capaz de suscitar dudas fundadas sobre la extensión del arbitraje a todas las controversias derivadas de la ejecución del contrato".

   A la vista de todo lo antedicho la desestimación del motivo examinado se impone con toda evidencia por las siguientes razones:

1. Al mezclar dos cuestiones tan diferentes como la inexistencia de convenio arbitral por falta de consentimiento y la ineficacia del mismo convenio por falta de conexión de la ley inglesa con el contrato de transporte, la recurrente no ha observado las exigencias mínimas de claridad implícitas en el art. 1707 LEC de 1881, que según reiteradísima doctrina de esta Sala prohiben el planteamiento de cuestiones heterogéneas en un mismo motivo, incurriendo así el aquí examinado en la causa de inadmisión prevista en el art. 1710.1-2ª de la misma ley, apreciable en sentencia como razón para desestimar el recurso.

2. Aunque se prescindiera de tan patente defecto formal, la alegada falta de consentimiento de la recurrente habría exigido de su parte unas consideraciones mínimas que rebatieran los razonamientos de la sentencia impugnada sobre la aportación de la nota de cierre por la propia parte afirmándola haberla suscrito, y en cualquier caso quedaría totalmente desvirtuada por los razonamientos de la sentencia de esta Sala de 6 de febrero último más arriba transcritos, porque no es admisible que la demandante se desentienda de una parte del contenido de los documentos fundamentales de su propia demanda bajo el argumento de que aceptó todo su contenido salvo precisamente aquel que no conviene a sus intereses.

3. Si prescindiendo igualmente del señalado defecto formal se examinara la alegada infracción del art. 10.5 CC, la falta de fundamento del recurso sería patente, porque la norma directamente infringida por la sentencia impugnada nunca podría ser dicho precepto, norma conflictual relativa a la obligación contractual, sino, descartada la aplicabilidad del Convenio Europeo de Ginebra de 21 de abril de 1961 sobre Arbitraje Comercial Internacional a causa del domicilio de la demandada en Liberia, el art. 61 de la Ley de Arbitraje de 1988 como ley rectora del convenio arbitral en cuanto a su validez y eficacia.

4. Si apurando al máximo la tutela de la recurrente se entendiera en su beneficio, con base en la mera alusión a dicho art. 61 en el motivo, que la aplicabilidad al caso del art. 10.5 CC derivaría en realidad del primer criterio subsidiario de aquel precepto, descartada desde luego la aplicabilidad al caso del Convenio de Roma sobre la Ley aplicable a las obligaciones contractuales de 19 de junio de 1980, no sólo por las razones temporales que aduce la recurrente sino también en atención a la materia, tampoco podría lograr el objetivo pretendido, porque aun cuando se acabara acudiendo en último extremo al lugar de celebración del contrato y como tal se considerase España, la recurrente tendría que haber alegado y demostrado la invalidez e ineficacia del convenio arbitral con arreglo al Titulo II de la Ley española de Arbitraje de 1988 y las normas generales del Código Civil sobre obligaciones y contratos, precisando y probando cuál era el vicio invalidante e invocando entonces el precepto sustantivo de uno u otro Cuerpo legal que entendiera vulnerado.

5. Finalmente, al proyectar la parte recurrente el requisito de la vinculación de la ley rectora del arbitraje con el contrato y al derivar de su falta la ineficacia del convenio arbitral, está confundiendo la determinación de la lex causae en virtud de la norma de conflicto aplicable con las consecuencias jurídicas de la aplicación de la lex causae una vez determinada; en definitiva, se confunde la determinación de la lex causae con su aplicación.

No estimándose procedente el único motivo real del recurso examinado, ya que los otros cinco no merecen tal consideración por lo razonado en el fundamento jurídico primero, debe declararse no haber lugar al mismo y, conforme al art. 1715.3 LEC de 1881, imponer las costas a la recurrente.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español