STS, 31 de Marzo de 2011

Con fecha 12-02-009 el Juzgado de lo Social nº 2 de Santa Cruz de Tenerife dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos: " 1º .- La demandada Dña. Piedad , ha prestado servicios para la demandante, SESA START ESPAÑA ETT SA, con antigüedad de 04-09-06, categoría profesional de Director de Oficina, con Nivel V con Convenio Colectivo Estatal de las empresas de trabajo temporal, y salario diario prorrateado de 51,41 euros. La prestación laboral la ha desarrollado encuadrada dentro de la estructura organizativa de SESA START ESPAÑA ETT SA que actualmente opera comercialmente bajo la marca START PEOPLE. 2º.- El 04-09-06 las partes suscriben contrato de trabajo de duración determinada, eventual por circunstancias de la producción, con una duración de 04-09-06 a 03-03-07, remitiéndose en las cláusulas adicionales al anexo I al contrato de trabajo, cuyo tenor literal es el siguiente:

1. - PLAZOS DE PREAVISO. Dado el cargo que ocupa el trabajador y la confianza depositada en el mismo por parte de la empresa, ésta se compromete a que en el caso de que rescinda el contrato laboral del trabajador por motivos distintos a los disciplinarios, a notificarle dicha decisión con una antelación mínima de dos meses.

Si la empresa incumpliera el compromiso anteriormente enunciado, queda obligada a compensar económicamente al trabajador por una cuantía equivalente a un día de su remuneración por cada día de preaviso incumplido.

Igualmente en caso de baja voluntaria, dimisión o renuncia por parte del trabajador, deberá ponerlo en conocimiento de la empresa con una antelación mínima de dos meses.

En caso de incumplimiento de este deber de preaviso, la empresa podrá descontar de la liquidación que en ese momento pueda adeudar al trabajador, o reclamara a éste, el importe equivalente a un día de remuneración por cada día de preaviso incumplido.

Todas las notificaciones a que se refiere la presente cláusula sólo tendrán validez si se realizan por escrito.

Y para que así conste se expide el presente Anexo que va unido al contrato de la misma fecha firmado por las partes en a 04 de 09 de 2006"

3. - el 04-03-07 suscriben las partes la conversión del contrato temporal en contrato indefinido, recogiendo en las cláusulas adicionales "ANEXO I AL CONTRATO DE TRABAJO". 4º.- El 26-02-07 la trabajadora firma compromiso de aceptación de programa de retribución variable para el año 2007, compuesto por varios incentivos y en el que se hace constar que "La extinción de la relación laboral con la empresa en fecha anterior a 31 de diciembre 2007, no permite el cobro de las cantidades devengadas". 5º.- La trabajadora ha percibido en concepto de adelanto de incentivos en el transcurso del año 2007 la cantidad de 154,22 euros. 6º.- La trabajadora causa baja voluntaria en la empresa el 01-07-07, habiendo preavisado a la empresa su decisión el 22-06-07. 7º.- Se ha agotado la vía previa."

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la demanda de reclamación de cantidad formulada por Sesa Start España ETT SAU, contra Dña. Piedad , debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la empresa demandante la cantidad de 2.021,67 Euros."

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por Piedad ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, la cual dictó sentencia en fecha 30-06-2010 , en la que consta el siguiente fallo: "Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de suplicación, interpuesto por Piedad contra la sentencia del Juzgado de lo Social de referencia de fecha 12 de febrero de 2009 , en virtud de demanda interpuesta por Sesa Start España ETT SAU contra Piedad en reclamación de cantidad y en consecuencia debemos revocar y revocamos en parte la sentencia de instancia, en el sentido de condenar a la demandada a satisfacer a la empresa demandante la cantidad de 154,22 euros, teniéndola por allanada en esta cantidad y absolviendola del resto de la pretensión.

Por la representación de Sesa Start España ETT SAU se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 24-09-2010. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del T.S.J. Madrid de 15 de noviembre de 2005 (R-3780/05 )

Por providencia de esta Sala de fecha 9-12-2010 se admitió a trámite el presente recurso, y no habiéndose personado la parte recurrida no obstante haber sido emplazada pasa lo actuado al Ministerio Fiscal a fin de que informe en el plazo de díez días sobre la procedencia o improcedencia del presente recurso.

Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso improcedente, e instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 24-03-2011 fecha en que tuvo lugar.

La empresa demandante recurre en casación para unificación de doctrina la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Santa Cruz de Tenerife) de 30 de junio de 2010 que, estimando en parte el recurso de suplicación de la trabajadora demandada, condena a ésta a abonar a la empresa exclusivamente la suma de 154,22 €, en la que se allanó, y, con revocación de la sentencia del Juzgado de instancia, desestima el resto de la pretensión empresarial.

Fue la empresa la que planteó demanda reclamando el abono de la suma de 2570,50€ (correspondiente a 50 días de salario) en concepto de incumplimiento del preaviso por parte de la trabajadora, más otros 154,22 € percibidos por ésta como adelanto de los incentivos.

La relación laboral entre las partes, de carácter indefinido, se hallaba sometida al Convenio Colectivo de empresas de trabajo temporal (siendo aplicable el IV Convenio Estatal). En la suscripción del contrato de trabajo habían establecido que la baja voluntaria o renuncia de la trabajadora exigía el preaviso con un mínimo de dos meses (igual periodo que para el caso de rescisión por decisión de la empresa - excepto por motivos disciplinarios-).

La sentencia recurrida modifica el hecho probado sexto para declarar que " Con fecha 22.06.07 la trabajadora preavisó a la empresa su decisión de causar baja voluntaria el día 08.07.07. El mismo día 22.06.07 la trabajadora suscribió nueva comunicación, siguiendo instrucciones de la empresa, en la que señalaba como fecha de su baja el 01.07.07, en que efectivamente se produjo la baja ".

Entiende la Sala de Tenerife que cabe apreciar la infracción del art. 3 del Estatuto de los Trabajadores puesto que el acuerdo entre las partes establecía una condición menos favorable para la trabajadora que la que fija el convenio colectivo, en el que el plazo señalado es de quince días.

El recurso de la empresa aporta, como sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 15 de noviembre de 2005 . En ella se desestimaba el recurso de suplicación del trabajador, confirmándose así la sentencia del Juzgado que había estimado la demanda reconvencional de la empresa en reclamación de la suma de 5488,33 € por incumplimiento del preaviso del trabajador. En el contrato de trabajo se había fijado un periodo de preaviso de tres meses, mientras que el Convenio Colectivo aplicable (de la Industria Siderometalúrgica de la Comunidad de Madrid, según el inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia) señalaba un periodo mínimo de preaviso de un mes. El art. 24 del convenio (BOCAM de 26 de diciembre de 2001 ), literalmente establecía: " Extinción del contrato por voluntad del trabajador o trabajadora. El trabajador o trabajadora que cese voluntariamente, deberá preavisar a la empresa por escrito, con al menos un mes, en el caso de jefes, técnicos y titulados, y quince días cauteles, en el resto del personal. El incumplimiento de la obligación de preaviso facultará a la empresa a descontar de los salarios adeudados o de la liquidación que proceda por la resolución contractual el importe del salario correspondiente a los días de preaviso omitidos ".

Ha de apreciarse la contradicción entre las sentencias que se exponen para la comparación y ulterior unificación doctrinal. En ambos supuestos se debate la posibilidad de que las partes puedan establecer un periodo de preaviso más extenso al que fije el correspondiente convenio colectivo. Si bien se trata de convenios colectivos distintos, es lo cierto que en ambos se contiene una redacción similar, pues, mientras que en el de empresas de trabajo temporal se establece un plazo de preaviso de quince días " con la antelación mínima ..." (art. 43 ), en el que era de aplicación al caso de la sentencia de contraste se indicaba que se debía preavisar " con al menos " un mes (art. 24).

A diferencia de lo que sucedía en el supuesto resuelto por el Auto de esta Sala de 5 de junio de 2008 (rcud. 2765/2007 ), en donde las situaciones de base se vinculaban a distintos convenios colectivos en que la fijación del plazo no tenía igual tratamiento y, por ello, impedían la unificación doctrinal sin prejuzgar el criterio adecuado, se trata aquí en los dos casos de determinar la validez de la cláusula de preaviso establecida por un periodo superior el mínimo fijado por el convenio colectivo. Ello nos llevó a apreciar la necesaria contradicción exigida por el art. 217 LPL , siendo irrelevante, al efecto, el hecho de que finalmente la trabajadora adelantara su cese a instancia de la empresa, habiendo cumplido en cualquier caso el periodo mínimo del convenio.

El artículo 49.1.d) del ET dispone que el contrato de trabajo se extinguirá por dimisión del trabajador, debiendo mediar el preaviso que señalen los convenios colectivos o la costumbre del lugar.

Dos son las características de la naturaleza del preaviso puestas de relieve por esta Sala IV:

1. De un lado, hemos indicado que " tiene una finalidad básicamente tuitiva de los intereses del destinatario de la comunicación [la empresa], al efecto de que pueda prevenir los perjuicios que pudieran derivarse de una intempestiva ruptura de la relación laboral, adoptando -en el periodo de preaviso- las medidas oportunas en orden a proteger sus intereses " ( STS 1 de julio de 2010, rcud. 3289/2009 ).

   Añadimos ahora que la protección de los intereses empresariales no es la única finalidad del preaviso, pues éste también garantiza la continuidad de la relación en favor del trabajador durante el periodo en que se está dando cumplimiento al mismo.

2. Por otra parte, en la STS 16 de marzo de 2005 (rec. 118/2003 ), se indicaba que " La verdadera naturaleza jurídica de la penalización convencionalmente prevista para el trabajador que incumpla lo preceptuado respecto del preaviso de referencia (que, por cierto, tiene establecida una lógica y equitativa reciprocidad en el párrafo cuarto del propio artículo para el supuesto de que la incumplidora fuera la empresa, al retrasar el pago de la liquidación) hay que buscarla en la cláusula penal que posibilitan y disciplinan los arts. 1.152 y siguientes del Código Civil . Las partes pueden pactar perfectamente este tipo de cláusulas en los convenios colectivos, y su utilidad estriba en que el hecho de hacer uso de tales cláusulas penales aquella parte favorecida por ellas en cada caso, evita la necesidad de acreditar la existencia de un perjuicio y la concreción de su cuantía, pues, en todo caso, el hecho de acudir a la realización de la «pena», resulta ya incompatible con la posibilidad de reclamar indemnización de perjuicios, aun cuando éstos pudieran existir y, en caso de que existieran, sea cual fuere su cuantía" .

   El requisito legal del art. 49.1 d) ET halla su fundamento último en las exigencias de la buena fe, y no vulnera el art. 35.1 de la Constitución, incluya o no un modo de indemnización por su incumplimiento. Así, en defecto de regulación específica en convenio colectivo, tal deber de preaviso puede fijarse en contrato de trabajo de clausulado puntual ( STS 1 marzo 1990 , 14 de febrero -rec. 829/90 - y 27 de marzo de 1991 - rec. 734/90 -).

   En suma, en defecto de regulación específica en convenio colectivo, la obligación de preaviso puede fijarse en contrato de trabajo, al ser asimismo el contrato fuente de regulación de la relación con arreglo al art. 3.1 c) ET en tanto sus cláusulas no sean contrarias o menos favorables a lo dispuesto por la ley o por el Convenio colectivo.

   Es cierto que no hay un tratamiento unitario de las fuentes reguladoras del preaviso, pudiendo regirse por el pacto individual, el convenio colectivo o la costumbre. Ahora bien, establecida en el convenio la regulación específica sobre el preaviso - que podrá incidir sobre el plazo, los requisitos formales y las consecuencias del incumplimiento-, la fuerza y eficacia que al mismo confieren los arts. 3.1 y 82.3 ET impone el sometimiento de las cláusulas pactadas entre las partes a lo preceptuado en la norma convencional, sin posibilidad de contravención de lo que el convenio disponga al regular esa figura. Las reglas del convenio tendrán la naturaleza de normas mínimas, no escamoteables por la voluntad de las partes salvo para su mejora. Habrá de concluirse, en consonancia, que serán nulas las cláusulas cuyo tenor sea contrario a la normativa paccionada.

Lo expuesto hasta ahora nos obliga a efectuar un examen comparativo entre el texto del acuerdo individual y el precepto del convenio.

El art. 43 del IV Convenio estatal de empresas de trabajo temporal disponía: " Extinción del contrato a instancia del trabajador. 1. Los trabajadores que deseen resolver voluntariamente su contrato con anterioridad a su vencimiento, habrán de ponerlo por escrito en conocimiento de su empresa con la antelación mínima siguiente:

Técnicos titulados: Quince días.

Resto de trabajadores: Una semana.

Cuando la vigencia del contrato suscrito entre la empresa de trabajo temporal y el personal contratado para su puesta a disposición a una empresa usuaria fuera igual o inferior a los plazos de preaviso antes indicados, la duración de los mismos quedará reducida a la mitad del tiempo de vigencia de la relación laboral acordada entre las partes contratantes.

2. El incumplimiento de la obligación de preaviso facultará a la empresa a descontar de la liquidación que proceda por la resolución contractual el importe del salario correspondiente a los días de preaviso omitidos ".

El pacto sobre preaviso suscrito entre las partes es del tenor literal que consta en el hecho probado segundo de la sentencia de instancia, antes transcrito.

De la regla convencional resulta que el plazo de preaviso debía ser en este caso, como mínimo de quince días. Es precisamente esta expresión, " antelación mínima", la que contiene la clave interpretativa del alcance de la voluntad de la partes en la fijación del periodo de preaviso exigible al trabajador dimisionario.

La doctrina jurisprudencial mantiene sin fisuras el carácter mixto del Convenio Colectivo (norma convencional o contrato de eficacia normativa). De ahí que su interpretación haya de efectuarse considerando tanto a las reglas legales sobre hermenéutica de las normas jurídicas como a las que regulan la interpretación de los contratos (arts. 3, 4 y 1281 a 1289 del Código Civil ), de manera que la interpretación del Convenio ha de combinar los criterios de orden lógico, gramatical e histórico, junto con el principal de atender a las palabras e intención de los contratantes (así, por todas, la reciente STS de 11 de noviembre de 2010 -rec. 239/2009 -).

El primer canon hermenéutico en la exégesis del convenio colectivo es el sentido propio de sus palabras - la literalidad de sus cláusulas-, como se desprende de los arts. 3.1 y 1281 del Código Civil ( STS de 15 de abril -rec. 52/2009 - y 23 de septiembre de 2010 -rec. 206/2009 -, entre otras). No obstante, " la interpretación de la normas contenidas en los convenios colectivos ha de combinar los criterios de orden lógico, finalístico, gramatical e histórico, junto con el principal de atender a la intención de los contratantes, pues la prevalencia del componente gramatical, en tanto que expresivo -en principio- de la voluntad de las partes, ha de ceder ante interpretaciones lógicas que pongan de manifiesto la discordancia entre la literalidad y la presumible voluntad de los pactante " (así, STS de 27 de enero de 2009 - rec. 2407/2007 - que cita sentencias anteriores).

El precepto en cuestión no puede ser interpretado como la empresa recurrente pretende, al abogar en favor de que se considere un plazo mínimo que libremente pueda ser incrementado por pacto entre las partes. La antelación mínima se refiere a la comunicación del trabajador y supone que el trabajador pueda avisar a la empresa con un tiempo superior, debiendo respetar en todo caso los quince días, que juegan como un mínimo imperativo.

Si se observa la redacción de la cláusula pactada en el contrato entre los litigantes, la expresión utilizada vuelve a ser la misma, al referirse a la " antelación mínima de dos meses "; lo que claramente evidencia que el sentido de las palabras es el apuntado. La distinción entre convenios que fijan plazos mínimos y otros que establecen plazos fijos, que se hace en el recurso, no tiene aquí relevancia. Aun en el segundo supuesto, el plazo siempre tendrá carácter mínimo para el trabajador que siempre puede comunicar su decisión extintiva con una antelación mayor.

Cabe añadir que la cuestión de la extensión del plazo se halla estrechamente ligada al importe de la indemnización que se impone al trabajador por el incumplimiento del mismo. El efecto indemnizatorio está también delimitado en la norma convencional, puesto que, al igual que en la cláusula bilateral, se concreta en los días omitidos. De ahí que, al fijar como obligatorio un plazo de preaviso de 2 meses y penar su incumplimiento con el abono por parte del trabajador del salario correspondiente al periodo no preavisado, se está estableciendo una obligación más gravosa que la que el convenio impone, ya que en la norma convencional el máximo de esa indemnización no superaría nunca los quince días. Se está discutiendo nada menos que la pérdida de dos meses de salario, lo que arroja un monto de gran relevancia que, ser admisible, habría de llevar aparejada necesariamente la exigencia de la prueba de los perjuicios producidos a la empresa por la decisión del trabajador de cesar voluntariamente.

Lo razonado hasta ahora nos lleva a afirmar que la sentencia recurrida contiene la doctrina correcta, al exceder lo pactado por las partes los límites marcados por el Convenio aplicable.

Por ello, discrepando del criterio del Ministerio Fiscal, desestimamos el recurso de la empresa con condena a la misma a la pérdida del depósito dado para recurrir, sin que proceda la imposición de costas al no haber sido impugnado el recurso.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.