STS, 13 de Febrero de 1992

1. - El Procurador Don Segundo Manchado Peñate, en nombre y

   representación de la entidad UNION DE EXPLOSIVOS RIO TINTO, S.A., formuló demanda de menor cuantía ante el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Arrecife, contra Don Clementey Araceli, en la cual tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase sentencia por la que se condene a los demandados a entregar a la actora viviendas y obras situadas en la parcela nº NUM000del Pueblo Marinero de la Urbanización "DIRECCION000", por un valor de cincuenta y cinco millones seiscientas ochenta y siete mil doscientas setenta y cinco pesetas, previa su valoración por técnicos, peritos den la materia, en ejecución de sentencia; se les condene a la indemnización de daños y perjuicios sustitutorios de la entrega cuando esta fuere imposible física o jurídicamente tomando como base el precio de un chalet edificado por el demandado en la parcela comprada a la actora en el momento de la liquidación del daño en ejecución de sentencia y que se condene en costas a los demandados.

2. - Asimismo, el Procurador Don Marcial López Toribio, en

   representación de Don Clementey Araceli, contestó a la

   demanda formulada de contrario, invocando los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por convenientes, para terminar suplicando al Juzgado dictase sentencia por la que se estime la RECONVENCION declarando que la actora esta obligada a conectar desde ya las acometidas de los servicios de agua, energía eléctrica, alcantarillado y canalización teléfonica a la parcela nº NUM000del Pueblo Marinero. Que los demandados adeuda a la sociedad actora la cantidad de doce millones ciento setenta y una mil seiscientas pesetas. Alternativamente y para el supuesto que no se acoja el punto segundo, que los demandados adeudan a la demandante la cantidad de quince millones cuatrocientas sesenta y nueve mil quinientas noventa y seis pesetas. Que la actora ha de otorgar escritura pública de compraventa a favor de Don Clemente, adquirida por éste en documento privado en cuyo acto de otorgamiento se ha de entregar por el comprador la cantidad fijada por el Juzgado como deuda pendiente de pago. Que la sociedad demandante ha de pagar la indemnización de daños y perjuicios a fijar en ejecución de

   sentencia, irrogados por el incumplimiento de la obligación de conectar los

   servicios de agua, energía eléctrica, alcantarillado y canalización

   telefónica en la referida parcela y por último que se condene en costas a

   la actora.

3. - Seguidamente, se dio traslado a la reconvención formulada por

   la parte demandada, el Procurador de la parte actora se ratifica en los

   hechos de la demanda, y niega los de la reconvención, suplicando se tenga

   por contestada la misma y por opuesto.

4. - Practicadas las pruebas declaradas pertinentes y unidas a los

   autos, el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia Número Uno de

   Arrecife, dictó sentencia en fecha 17 de febrero de 1989, cuyo FALLO es

   como sigue: "Que admitiendo el suplico de la demanda interpuesta en nombre y representación de Unión Explosivos Rio Tinto, S.A., contra D. Clementey Dª Araceli, y desestimando la reconvención formulada debo absolver y absuelvo en la instancia al demandante y debo condenar y condeno a los demandados: 1.- A la entrega y puesta en posesión de viviendas u obras sitas en la Parcela NUM000del Pueblo Marinero de la Urbanización DIRECCION000(DIRECCION001, Lanzarote) por un valor del triple del importe de la deuda pendiente consistente en principal mas los intereses legales hasta la presentación de la demanda y gastos; realizándose dicha valoración en ejecución de sentencia por Perito legalmente habilitado. 2.- En el supuesto de que fuese imposible física o jurídicamente realizar el apartado anterior, se condena a los demandados al pago de la indemnización de daños y perjuicios sustitutorios de la entrega de viviendas u obras, su valor en metálico en el día en que se liquiden los daños. 3.- al pago de los intereses legales desde la firmeza de la sentencia y pago de las costas procesales".

Interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de primera

instancia, por la representación procesal de Don Clementey Doña

Araceli, y tramitado el recurso con arreglo a derecho la

Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria,

dictó sentencia en fecha 28 de diciembre de 1989, cuya parte dispositiva es

del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente el recurso

de apelación interpuesto por la representación de Don Clementey Doña Aracelicontra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Arrecife de 17 de febrero de 1989, revocamos la expresada resolución y, en su lugar, estimamos en parte, tanto la demanda deducida por Unión Explosivos Rio Tinto S.A. contra Don Clementey Doña Aracelicomo la reconvención formulada por estos últimos contra la entidad actora, declarando: 1º) Que los demandados Don Clementey Doña Aracelivienen obligados a entregar y poner en posesión de Unión Explosivos Rio Tinto S.A. viviendas y obras situadas en la parcela nº NUM000del Pueblo Marinero de la DIRECCION000", en el Municipio de DIRECCION001, Lanzarote, por un valor de 40 millones de pesetas, previa su valoración por tres técnicos en la materia designadas en ejecución de sentencia con arreglo a lo prevenido en la estipulación décimo- segunda del contrato de venta celebrado entre las partes y 2º) Que Unión Explosivos Rio Tinto S.A. está obligada a conectar desde ahora las acometidas de los servicios de agua, energía eléctrica, alcantarillado y canalización telefónica a la parcela nº NUM000del Pueblo Canario de la DIRECCION000de Lanzarote, condenando a los demandados y a la actora a estar y pasar por tales declaraciones, con absolución, a la vez, a aquéllos y a ésta de los restantes pedimentos de la demanda y reconvención respectivamente, sin hacer expresa imposición de costas en ninguna de las instancias".

1. - Notificada la sentencia a las partes, el Procurador Don Jorge

   Deleito García, en representación de Don Clementey Doña Araceli, interpuso recurso de casación contra la sentencia pronunciada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, con apoyo en los siguientes motivos: PRIMERO.- Al amparo del número 5º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. SEGUNDO.- Al amparo del número 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. TERCERO.- Al amparo del número 5º del artículo 1692 de la Ley Procesal Civil. CUARTO.- Al amparo del número 5º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. QUINTO.-Al amparo de lo dictado en el número 5º del artículo 1692 de la Ley de Rituaria Civil. SEXTO.- Al amparo de lo establecido en el número 5º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

2. - Convocadas las partes, se celebró la preceptiva vista el día

   26 de marzo del año en curso, con la asistencia de Don Antonio Medina Guedes, defensor de la parte recurrente, y de Don Jesús Grauda García,

   defensor de la parte recurrida, quienes informaron por su orden en defensa

   de sus respectivas pretensiones.

   Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. PEDRO GONZÁLEZ POVEDA

La cuestión litigiosa debatida en los autos de que trae

causa el presente recurso de casación, nace del contrato de compraventa

celebrado en documento privado de fecha 18 de diciembre de 1981, por el que la compañía mercantil "Unión Explosivos Rio Tinto, S.A." vendía a Don Clementela parcela nº NUM000, con una superficie de 5.017 metros cuadrados del Pueblo Marinero, que formaba parte de la DIRECCION000", de Lanzarote; el precio de venta pactado fue el de 16.800.000 pesetas, abonándose a la firma del contrato un treinta por ciento del mismo, que ascendió a 5.040.000 pesetas en concepto de impuesto por tráfico de empresas (ITE); para el pago del resto del precio, se pactó que se haría mediante doce letras de cambio debidamente firmadas y aceptadas con vencimientos trimestrales sucesivos comenzando tres meses después de la firma del contrato por un importe de 1.289.133 pesetas cada una de ellas, en el cual estaba incluido principal, interés y 3'5% de ITE. Al no haber satisfecho el comprador ninguna de las letras libradas para pago parcial

del precio, la vendedora instó judicialmente la resolución del contrato

haciendo uso de la cláusula resolutoria contenida en estipulación

decimosegunda del contrato; la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial

de Las Palmas desestimó la demanda por entender que en la cláusula

resolutoria se había previsto una distinta situación, para el caso en que

no se hubieran iniciado obras en la parcela (resolución, con devolución de

terreno y retención del veinte por ciento de lo pagado) y para el caso de

que las obras se hubieran iniciado (exigir el cumplimiento o cobrar el

triple de lo debido, en obras) y, como en la fecha en que la entidad actora

realizó notarialmente el requerimiento resolutorio, el comprador ya había

iniciado obras, no procedía la resolución del contrato, según la primera de

esas opciones, que fue la elegida por el actor. Por sentencia de

veintisiete de julio de 1987, esta Sala Primera del Tribunal Supremo desestimó el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la

Audiencia Territorial.

Formulada nueva demanda por "Unión de Explosivos Rio Tinto, S.A.",

ejercitando la segunda de las opciones contenidos en la cláusula

resolutoria pactada con petición de que se le abone, en obras, el triple de

lo debido, y formulada reconvención por el comprador demandado, la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Las Palmas dictó sentencia cuya parte dispositiva dice: "Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Clementey Doña Aracelicontra la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Arrecife de 17 de febrero de 1989, revocamos la expresada resolución, y en su lugar, estimamos en parte, tanto la demanda deducida por Unión Explosivos Rio Tinto S.A. contra don Clementey doña Aracelicomo la reconvención formulada por estos últimos contra la entidad actora, declarando: 1º) Que los demandados don Clementey doña Aracelivienen obligados a entregar y poner en posesión de Unión Explosivos Rio Tinto S.A. viviendas y obras situadas en la parcela NUM000del Pueblo Marinero de la DIRECCION000", en el municipio de DIRECCION001, Lanzarote, por un valor de 40 millones de pesetas, previa su valoración por tres técnicos en la materia designados en ejecución de sentencia con arreglo a lo prevenido en la estipulación décimo-segunda del contrato de venta celebrado entre las partes y 2º) Que Unión Explosivos Rio Tinto S.A. está obligada a conectar desde ahora las acometidas de los servicios de agua, energía eléctrica, alcantarillado y canalización telefónica a la parcela nº NUM000del Pueblo Canario de la DIRECCION000de Lanzarote, condenando a los demandados y a la actora a estar y pasar por tales declaraciones, con absolución, a la vez, a aquéllos y a ésta de los restantes pedimentos de la demanda y reconvención, respectivamente".

El motivo primero, acogido al ordinal quinto del art.1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, denuncia infracción de la doctrina legal

que ha interpretado el art.1152 del Código Civil, obrante, entre otras, en

las sentencias de 5 de abril de 1988, 8 de febrero y 22 de junio de 1989,

según la cual el incumplimiento imputable a ambas contratantes no permite

la aplicación de la cláusula penal prevista en el correspondiente contrato.

Ciertamente ha establecido esta Sala, como se dice literalmente en la

sentencia de 5 de abril de 1988 citada en el recurso, que "aunque el pacto

sobre la cláusula penalizadora es plenamente válido a tenor del contenido

del precitado contrato, resulta incuestionable que su aplicación venia

condicionada al incumplimiento del contrato por el sujeto pasivo de

aquella, es decir, la actora, pero desde el momento en que una y otra

sentencia atribuyen a ambos contratantes el incumplimiento de las

respectivas obligaciones contraídas (considerandos segundo y octavo, y

segundo y quinto, de las del Juzgado y de la Audiencia, respectivamente)

sin especificar de manera concreta y categórica cual de ellos la iniciaría

sustancialmente, se llega a la conclusión de no poder aplicarse la

penalización recurrida"; ahora bien la aplicación que de tal doctrina

jurisprudencial se hace en el recurso no tienen en cuenta la declaración de

orden fáctico que se contiene en el segundo fundamento jurídico de la

sentencia recurrida, que permanece inatacada en este recurso, en el sentido

de que "hay también que advertir que el hecho de que el Estudio de Detalle

de la Primera Fase del Pueblo Marinero de la Urbanización DIRECCION000, afectante a construcciones sobre la parcela controvertida y aprobado definitivamente por el Ayuntamiento el 29 de julio de 1981, estuviera, al tiempo de celebrarse la compraventa y del vencimiento de la primera cambial que tenia que pagar el comprador, pendiente de aceptación por la Comisión Provisional de Urbanismo de la entonces Junta de Canarias, no podía servir de apoyo al comprador demandado para, con el pretexto de atribuir a dicha eventualidad el retardo de la licencia, suspender los pagos, toda vez que la falta de correspondencia entre un elemento esencial de la venta, como es el precio, y una formalidad administrativa de carácter complementario y relativo a la ulterior construcción...."; es decir, no existe una mutua interdependencia y conexión en orden al cumplimiento por el comprador de su obligación de pago del precio que nació por la simple entrega de la cosa vendida y esa falta de un requisito administrativo previo a la actuación urbanística a que se destinaba la finca y a cuya obtención no estaba condicionada la venta, por lo que resulta fuera de toda duda que el comprador recurrente no puede invocar a su favor como se hace en el motivo, el principio de la "exceptio non adlimpleti contractus". Consecuentemente, decae este primer motivo del recurso.

El segundo motivo, por la vía procesal del número quinto

del art.1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, alega infracción del art.1152 del Código Civil al señalar éste que en las obligaciones con la

cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y al abono

de intereses en caso de incumplimiento, si otra cosa no se hubiese pactado;

el motivo, planteado con carácter subsidiario del anterior, ha de ser

rechazado por las siguientes razones: a) al decirse en el motivo que en la

estipulación duodécima del contrato se pactó que "en el caso de que la

falta de pago se produzca una vez empezadas las obras, Unión Explosivos Rio Tinto S.A. podrá optar, entre exigir el pago o cobrarse la deuda pendiente mediante la entrega por el comprador de viviendas u obras por valor de tres veces el importe de dicha deuda", es decir, que no se pactó abono de intereses y cláusula penal al mismo tiempo; en realidad se está planteando una cuestión de interpretación contractual relativa al sentido de la frase "deuda pendiente", o sea, si en ella se comprende sólo el principal del precio aplazado o también los intereses pactados por el aplazamiento en el pago; cuestión que debió ser suscitada en casación por esta misma vía

procesal con alegación de los preceptos de hermenéutica contractual

contenidos en los arts.1281 a 1289 del Código Civil que se considerasen

infringidos por la Sala sentenciadora; b) en el desarrollo del motivo se

parte de la confusión entre los intereses renumeratorios pactados entre las

partes en virtud del aplazamiento del pago y que tienen un carácter

retributivo, con los intereses moratorios, a los que se refiere el art.1108

del Código Civil, que tienen carácter indemnizatorio por el incumplimiento

contractual, siendo a éstos a los que se refiere el art.1152 del Código

Civil para declararlos incompatibles con la cláusula penal; y que la Sala

"a quo" no ha concedido en su sentencia intereses moratorios ni los ha

tenido en cuenta para fijar la cuantía de la cláusula penal se pone de

manifiesto en el tercero de sus fundamentos de derecho al decir que ha de

reducirse la cláusula penal "a la cifra de 40.000.000 de pesetas, que es en la que queda definitivamente fijado el valor de las obras susceptibles de

reclamación por la actora, con exclusión de todos los intereses concedidos

por la sentencia recurrida", intereses que consistían en los legales hasta

la presentación de demanda; por ello, ascendiendo la deuda pendiente de

pago a la cantidad de 15.469.596 pesetas, importe de las doce letras de

cambio impagadas por el comprador, es claro que no se ha superado por la sentencia de apelación el límite del triple de la deuda pendiente,

establecido en la repetida estipulación duodécima, ni se han incluido

intereses moratorios incompatibles con la cláusula penal para fijar la

cuantía de ésta; lo que produce la antedicha desestimación del motivo así

como la del tercero que, por el mismo cauce procesal, alega infracción del

art.1153 del Código Civil, al establecer que tampoco podrá exigir el

acreedor conjuntamente el cumplimiento de la obligación y la satisfacción

de la pena, sin que esta facultad le haya sido claramente otorgada, ya que, como se dice mas arriba, la sentencia recurrida no concede indemnización

alguna distinta que la que constituye la cláusula penal ejercitada.

Al amparo del ordinal quinto del art.1692 de la Ley

Procesal Civil, se alega infracción, por inaplicación, del art.1279 del

Código Civil al denegarse la petición reconvencional de elevación a

escritura pública de la compraventa otorgada por los litigantes en 18 de

diciembre de 1981. Formulada dicha petición reconvencional en evidente

conexión con los pedimentos 2 y 3 que, alternativamente, se formulaban en

su suplico por los demandados, en los que se pretendía se declarase que los

demandados debían a la actora las cantidades que como precio impagado señalaban y que habían de entregar al otorgarse la peticionada escritura pública, es claro que la desestimación por la sentencia recurrida de los pedimentos 2 y 3, arrastraba consigo la del apartado 4; además, ha de tenerse en cuenta que en la estipulación decimotercera se condicionó el otorgamiento de la escritura al cumplimiento por el comprador de los pagos estipulados, por lo que al no haber cumplido éste con su esencial obligación no puede exigir entre tanto el otorgamiento de escritura pública; será una vez que se haya cumplido, judicial o extrajudicialmente, con la obligación nacida de la cláusula penal cuando el comprador pueda eficazmente compeler al vendedor a ese otorgamiento. Procede, por tanto, desestimar el motivo.

En el motivo quinto, acogido al mismo cauce procesal que

los anteriores, se acusa infracción de los arts.1258, 1100 y 1104 del

Código Civil y en él se ataca el pronunciamiento desestimatorio de la

pretensión de indemnización de daños y perjuicios causados a los ocupantes y propietarios de las viviendas construidas en la parcela litigiosa por los recurrentes; el motivo ha de rechazarse pues además de no haberse acreditado que por el incumplimiento contractual imputable a la vendedora, el recurrente hubiera tenido que satisfacer los gastos realizados por aquellos para suplir los servicios que dejaron de suministrarse por causa de ese incumplimiento, lo que le hubiera legitimado para la reclamación que hace, es de ver que la sentencia recurrida no da como probado los daños y perjuicios cuya indemnización se pretende, y es doctrina reiterada de esta Sala que corresponde a los Tribunales de instancia la fijación de la cuantía a indemnizar, ya que las cuestiones relativas a la indemnización de daños y perjuicios lo son de hecho y, por consiguiente, la apreciación de las mismas corresponde al Tribunal sentenciador, al no impugnarse en casación por la vía del número 4º del art.1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cosa que en el presente recurso no se ha hecho. Teniendo en cuenta esa declaración fáctica de la sentencia recurrida de no resultar probados los daños y perjuicios cuya indemnización postulaban los recurrentes, ha de rechazarse el sexto y último de los motivos articulados en que se alega infracción del art.928 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; como dice la sentencia de 7 de mayo de 1991 "la sentencia recurrida no ha estimado probada la existencia de los daños reclamados, luego tampoco puede determinarse en ejecución de sentencia su cuantía, puesto que la dicha sentencia es presupuesto ineludible para poder con posterioridad o inmediatamente después, en la misma decisión, o en ejecución de sentencia, fijar la cantidad a que ascienden. tampoco puede dejarse para esa ejecución

la determinación de la existencia de daños"; doctrina cuya claridad lleva a

la dicha desestimación del motivo.

La desestimación de todos y cada uno de los motivos del

recurso determina la de éste en su integridad con la preceptiva imposición

de costas a los recurrentes, a tenor del art.1715 de la Ley de

Enjuiciamiento Civil; no procede pronunciamiento sobre depósito que no fue

constituido al no existir conformidad total entre las sentencias de primera

y segunda instancia.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españolFALLAMOS

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION interpuesto por Don Clementey Doña Aracelicontra la sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Las Palmas de fecha veintiocho de diciembre de mil novecientos ochenta y nueve. Condenamos a la parte recurrente al pago de las costas de este recurso. y líbrese a la Audiencia citada la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de Sala en su día remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Pedro González Poveda, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.