STS 1169/2004, 13 de Diciembre de 2004

Ante el Juzgado de Primera Instancia de Motril, fueron vistos los autos de juicio ordinario de menor cuantía número 188/1991, a instancia de D. Sergio representado por la Procuradora Dª María Isabel Bustos Montoya, contra D. Luis Pedro, y su esposa Dª Carla contra D. Cornelio, y su esposa Dª Victoria y contra D. Ángel Jesús y su esposa Dª Marcelina, sobre incumplimiento contractual e indemnización por daños y perjuicios.

1. - Por la representación de la parte actora, se formuló demanda en base a los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, para terminar suplicando en su día se dicte sentencia por la que "A) Que los aquí demandados han incurrido en mora en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales asumidas para con D. Sergio.- B) que realicen las nivelaciones y abancalamientos interesados en la cláusula segunda del contrato, es decir, que se realicen en ciento cuarenta marjales, transformándolos en parcelas de cinco marjales de veinte metros de ancho con un uno por ciento de desnivel, abancalados de abajo hacia arriba, tirando la tierra de arriba al bancal de abajo debiéndose proveer cada bancal de un caballón de un metro de altura en la parte de abajo. Todo ello en el plazo de cuatro meses y desde la fecha de la sentencia. Alternativamente y en caso de no verificarlas, se manden ejecutar a su costa.- C) Que se condene a los demandados a pagar a esta parte y en concepto de indemnización por lucro cesante la cantidad de cuatro millones ochocientas mil pesetas.- Alternativamente se les condena a pagar la indemnización que procediera por daños y perjuicios a fijar en el trámite de ejecución de sentencia.- D) Imponer a los demandados las costas de este proceso".

2. - Admitida la demanda y emplazada la demandada, se personó en autos la Procuradora Dª María Victoria González Morales, en representación de D. Luis Pedro y D. Ángel Jesús, quien contestó a la demanda, formulando a su vez reconvención, y tras oponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando en su día se dicte sentencia: "....declarando no haber lugar a la demanda en razón a que mis representados han ejecutado las obras que venían obligados por valor incluso superior al fijado en el contrato, como quedará acreditado en período de prueba y por lo tanto no ha existido por su parte incumplimiento alguno ni por supuesto han incurrido en mota, la que en cualquier caso hipotético habría de contarse a partir de que en esta sentencia se pudiera fijar en qué ha consistido el incumplimiento de haber este existido, absolviendo por lo tanto a mis representados y declarando por el contrario haber lugar a la reconvención condenando al demandado a llevar a cabo el deslinde y amojonamiento entre su finca y la que fue vendida a mis representados, cuyo deslinde se practicará en período de ejecución de sentencia, imponiéndole las costas a Don Sergio".

3. - La Procuradora Sra. Bustos Montoya, en la representación que ostenta, contestó a la demanda reconvencional, alegando los hechos y fundamentos de derecho que constan en autos, para terminar suplicando en su día se dicte sentencia desestimando la reconvención articulada de contrario considerándola temeraria, o alternativamente, la desestime absolviendo en ambos casos a mi representado e imponiendo al reconviniente, en cualquier caso, las costas causadas.

4. - La Procuradora Dª María Victoria González Morales contestó a la demanda en representación de D. Cornelio y su esposa Dª Victoria, oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que constan en autos y terminó suplicando en su día se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar a la demanda en razón a que mi representados han ejecutado las obras que venía obligados por valor incluso superior al fijado en el contrato, como quedará acreditado en periodo de prueba y por lo tanto no ha existido por su parte incumplimiento alguno ni por supuesto han incurrido en mora, la que en cualquier caso hipotético habría de contarse a partir de que en esta sentencia se pudiera fijar en que ha consistido al incumplimiento de haber existido, absolviendo por lo tanto a mis representados y declarando por el contrario haber lugar a la reconvención condenando al demandado a llevar a cabo el deslinde y amojonamiento entre su finca y la que fue vendida a mis representados, cuyo deslinde se practicará en periodo de ejecución de sentencia, imponiéndole las costas a D. Sergio".

5. - El Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia, dictó sentencia en fecha 28 de noviembre de 1996, cuyo fallo es el siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora Dª Mª Isabel Bustos Montoya en nombre y representación de D. Sergio, debo de declarar y declaro que los demandados D. Luis Pedro, D. Cornelio, Dª Victoria, D. Ángel Jesús y Dª Marcelina han incurrido en mora en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales asumidas para con D. Sergio y debo de condenarlos y los condeno a que realicen las nivelaciones y abancalamientos interesados en la cláusula segunda del contrato celebrado el día trece de Mayo de mil novecientos ochenta y ocho, consistentes en abancalar ciento cuarenta marjales y trasformarlos en parcelas de cinco marjales de veinte metros de ancho y un uno por ciento de desnivel, siendo abancalados de abajo hacia arriba, tirando la tierra al bancal de abajo y debiendo proveer a cada bancal de un caballón de un metro de altura en la parte baja. Todo ello en el plazo de cuatro meses. Se desestima la petición de que se condene a los demandados a indemnizar al actor por lucro cesante y, alternativamente, a indemnizarle en los daños y perjuicios que se fijasen en ejecución de sentencia.- Que debo de desestimar y desestimo las demandas reconvencionales interpuestas por la procuradora Dª Mª Victoria González Morales, en nombre y representación de D Luis Pedro y D. Ángel Jesús y D. Cornelio y Dª Victoria frente a D. Luis Pedro.- No se condena expresamente en costas a ninguna de las partes, debiendo satisfacer cada una de ellas las causadas a su instancia y las comunes por mitad".

Apelada la sentencia de primera instancia, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Granada, dictó sentencia en fecha 28 de abril de 1998, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Se revoca la sentencia apelada exclusivamente en el pronunciamiento sobre costas y, en su lugar, no se efectúa pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en el procedimiento principal, condenando a los demandados al pago de las de la reconvención. No se efectúa mención en cuanto a las costas del recurso del actor apelante. Se condena a los demandados-apelantes al pago de las de su recurso".

1.- La Procuradora Dª. Belén Lombardía del Pozo, en nombre y representación de D. Sergio, y a su fallecimiento, por sus herederos, interpuso recurso de casación con apoyo en once motivos que se desarrollarán en los Fundamentos jurídicos de esta resolución.

2. - Admitido el recurso, y no teniendo solicitada por todas las partes personadas la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 19 de noviembre del año en curso, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. ANTONIO ROMERO LORENZO

En documento privado de fecha 13 de mayo de 1988, D. Sergio había concertado con D. Luis Pedro, D. Cornelio, D. Ángel Jesús y con las esposas de éstos la venta de una finca que segregaba de otra de mayor tamaño, por precio de 14.000.000 de pesetas que se abonaría por mitad en metálico y en cuanto a la parte restante, a través de la realización de trabajos de abancalamiento y nivelación del predio que permanecía en el patrimonio del vendedor, los cuales habrían de llevarse a cabo en el plazo de un año.

Entendiendo el Sr. Sergio que los compradores no habían cumplido las obligaciones asumidas respecto a la transformación de su finca, formuló demanda contra los mismos, interesando se declarase que habían incurrido en mora y que debían llevar a cabo dichos trabajos en plazo de 4 meses a partir de la fecha de la sentencia, bajo apercibimiento de que en otro caso se mandaría ejecutarlos a su costa. Como consecuencia de ello, se solicitaba la condena de los demandados a abonar al actor en concepto de indemnización por lucro cesante la cantidad de 4.800.000 pesetas o, alternativamente, la que se considerase procedente por daños y perjuicios, a fijar en fase de ejecución de sentencia.

Los demandados se opusieron a las peticiones del actor y propusieron dos demandas reconvencionales idénticas al objeto de que se condenase al Sr. Sergio a llevar a cabo el deslinde y amojonamiento entre su finca y la que les había vendido.

El Juzgado de Primera Instancia, acogió parcialmente las pretensiones del actor, declarando que los demandados habían incurrido en mora y condenándoles a realizar en el plazo de 4 meses las obras mencionadas en la cláusula segunda del contrato de 13 de mayo de 1988, y desestimó los demás pedimentos de la demanda, así como los de las reconvenciones, sin hacer especial imposición en costas.

En fase de apelación, el actor interesó la revocación de la sentencia y que se dictase otra que acogiese sus peticiones, en tanto que los demandados, que asimismo habían recurrido aquella resolución, solicitaban la parcial revocación de la misma y que se declarase que no habían incurrido en mora.

La Audiencia Provincial estimó solo de modo parcial el recurso del actor, condenando a los demandados al pago de las costas de la reconvención y desestimó el interpuesto por estos últimos, a los que impuso las costas correspondientes al mismo. No se hizo pronunciamiento respecto a las costas de la demanda ni a las devengadas por la apelación del actor.

D. Sergio (sustituido tras su fallecimiento, por sus herederos) ha interpuesto el presente recurso de casación, que consta de once motivos.

En el primero de ellos, con fundamento en el apartado 3º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se denuncia la infracción de los artículos 359, 361, 372 y 702 de dicha norma, 11,3 y 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24 y 120.3 de la Constitución Española al no haberse decidido en la sentencia todos los puntos litigiosos.

Se alega, fundamentalmente que en la comparecencia intermedia se había ratificado lo solicitado en la demanda, añadiendo la petición de aplicación, en su caso, de la cláusula penal prevista en el contrato de 13 de mayo de 1988 y que el Juzgado había tenido por hechas las manifestaciones de una y otra parte, sin que los demandados hubiesen consignado alegación alguna respecto a la referida petición.

Sin embargo en la sentencia del Juzgado nada se ha razonado acerca de la mencionada cláusula y lo mismo ha de decirse de la recaída en apelación.

Afirma el recurrente que, por tanto, existe incongruencia omisiva y que se ha incumplido el deber de resolver motivadamente sobre todos los puntos objeto de debate.

En el segundo motivo, con la misma cobertura procesal, se cita como infringido el artículo 692, reglas 2ª y 3ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por no haber sido tenido en cuenta el contenido de la comparecencia para determinar la composición de la sentencia, aduciendo que la petición de aplicación de la cláusula penal no constituía una cuestión nueva, pues la misma era consecuencia del incumplimiento por los demandados de la obligación que les incumbía y tenía, por ello, estrecha relación con las cuestiones planteadas en la demanda.

Aún insiste el recurrente en el mismo tema en los motivos tercero y cuarto, en los que, con fundamento en el artículo 1692.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil cita como infringidos el artículo 1152 (motivo 3º) y el 1285 en relación con el 1281, 1º (motivo 4º) todos ellos del Código Civil. En síntesis, manifiesta que al rechazarse en la sentencia la indemnización de daños y perjuicios quedaba incólume la vigencia de la cláusula penal, la cual podría haberse moderado, pero que sorprendentemente había sido silenciada por el Tribunal, pese a que su aplicación ha de considerarse automática, sin que el acreedor tenga que demostrar que del incumplimiento se han derivado perjuicios.

Los motivos mencionados han de ser rechazados, por cuanto en su demanda el Sr. Sergio no había hecho la menor alusión a la cláusula penal estipulada, ni en los hechos ni en los fundamentos de derecho. Tampoco se contenía petición en relación con dicha cláusula en la súplica, en la que únicamente se interesaba la condena de los demandados a una indemnización de 4.800.000 pesetas, en concepto de lucro cesante, o en la cantidad que por daños y perjuicios se fijase en fase de ejecución.

Esto, además de la condena de llevar a cabo en plazo de cuatro meses la transformación de la finca hasta entonces no realizada, era lo sustentado con carácter sustancial en su escrito. En tal contexto, la petición relativa a la aplicación de la cláusula penal que se introduce en la comparecencia no es ni una concreción de hechos, ni una puntualización, aclaración o rectificación que deba considerarse precisa para delimitar los términos del debate, debiendo significarse además que la cláusula mencionada había sido calificada por los contratantes de resolutoria por lo que resulta incuestionable que nos hallamos ante la formulación de una nueva pretensión, no articulada en momento adecuado para ello, y desde luego incompatible con las de cumplimiento contractual deducidas en la demanda, lo que supone una sustancial alteración de la misma, con evidente modificación de la causa petendi, que, si llegara a admitirse, generaría evidente indefensión para la contraparte, pues ésta se vería privada del plazo de 20 días que para contestar a los pedimentos oportunamente formulados por el actor atribuye a los demandados con carácter general el artículo 681 LEC, sustituyéndolo indebidamente por la posibilidad de realizar en la propia comparecencia alguna alegación sin la reflexión que el planteamiento de una nueva cuestión requeriría.

Como ha tenido ocasión de recordar recientemente esta Sala, en sentencia de 9 de julio de 2003, no cabe al amparo del artículo 693 LEC introducir en la comparecencia ex novo una pretensión pues esto es algo muy diferente de lo que el precepto autoriza y que se reduce a concretar hechos o a realizar puntualizaciones en relación con lo expuesto en la demanda, explicitando cuestiones implícitas en la misma, o a declarar o rectificar algún concepto para delimitar los términos del debate.

En definitiva, aunque podría reprocharse a la sentencia que se impugna el haber omitido toda alusión en relación con la tardía invocación de la cláusula en cuestión, en cualquier caso, el resultado a conseguir ha de considerarse equivalente al obtenido ya que, en atención a cuanto hemos expuesto, ha de considerarse inadmisible la formulación en la comparecencia de una pretensión con base en una cláusula contractual a la que en ningún momento anterior se había hecho referencia y cuya finalidad (la resolución contractual) es radicalmente opuesta al debido cumplimiento de lo convenido que es lo que se solicitaba en la demanda.

Por razones de método procede anticipar la consideración del séptimo motivo, en el que con fundamento en el ordinal 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se denuncia la infracción por interpretación errónea del artículo 1243 del Código civil, en relación con el artículo 632 LEC, por cuanto el Juzgado extrae conclusiones de la prueba pericial que contradicen las reglas de la sana crítica.

Se subraya por el recurrente el contrasentido de que se consideren efectuadas obras en 140 marjales, cuando se recoge como hecho probado que solo se realizaron en 109,25.

Pero es que, se añade, los trabajos llevados a cabo, como se dice en el Fundamento de Derecho Primero de la sentencia del Juzgado, presentan notables deficiencias, pues el abancalamiento no se ha realizado conforme a lo estipulado, pese a ser técnicamente posible, ya que de los 19 bancales existentes solo se alcanza parcialmente la anchura de 20 metros pactada en los reseñados en el plano con los números 3, 5 y 8 y la superficie cultivable que debería ser de cinco marjales solo la cumple el reseñado con el número 5, en tanto que al nº 3 solo le falta un poco para alcanzarla.

Concluye el recurrente que, por tanto ni en la extensión (109,25 marjales, frente a 140), ni en la forma (ninguno de los 19 bancales tiene la anchura requerida y solo 2, la extensión) se ha cumplido mínimamente lo convenido, lo que explica que nueve años después de haber expirado el plazo contractualmente pactado estén los terrenos como se describen (no están siendo cultivados, según precisa el perito designado para mejor proveer).

A su vez en el quinto motivo, con la misma cobertura procesal, al igual que los que resta por examinar, se denuncia la infracción de los artículos 1500, 1501 y 1095 del Código Civil, señalando, en síntesis, que aunque el Tribunal de apelación declara que los demandados han incurrido en mora, no deriva de ello consecuencias ni efectos de clase alguna, pese a que a cambio de la puntual entrega de la finca vendida realizada por el actor, de la que los compradores han podido disponer y percibir sus frutos, no se han realizado por los mismos los trabajos convenidos.

Ya en el sexto motivo se alega la infracción, por interpretación errónea, de los artículos 1101, 1106 y 1124 del Código Civil, afirmándose que todo incumplimiento contractual supone un daño "per se", como ha declarado reiteradamente esta Sala, que determina por sí mismo la obligación de reparar.

Antes de entrar en el análisis de los razonamientos que se desarrollan en los motivos mencionados ha de hacerse referencia a los términos utilizados por la parte recurrente para calificar la afirmación por la sentencia de primera instancia de la existencia de una alternativa (dedicación de su finca a cultivos subtropicales) a que pudo haberse acudido por el actor para reducir los perjuicios que dice haber sufrido, la cual fué implícitamente aceptada por la Audiencia Provincial en su 4º Antecedente de Hecho. La calificación de aquel planteamiento como caprichoso y fantástico, arbitrario, irracional y absurdo, en diversas fases del escrito del recurso es evidentemente innecesario para expresar la "libertas convinciandi" y el "usus fori", siendo rayana en el ámbito disciplinario y, desde luego, improcedente.

Volviendo al estudio de la cuestión planteada en los motivos 5º, 6º y 7º ha de hacerse referencia a que, como ha declarado esta Sala en sentencia de 29 de marzo de 2001, si bien existe la doctrina general según la cual incumbe a la parte que reclama la indemnización por daños y perjuicios por incumplimiento contractual la prueba de la existencia y cuantía de aquellos (sentencias, entre las más recientes, de 22 de enero y 5 y 18 de abril , 23 de mayo y 10 de junio de 2000), también en determinados supuestos cabe imponer el efecto indemnizatorio a partir de la demostración del referido incumplimiento, cuando este determina por sí mismo una frustración en la economía de la parte, generando como consecuencia forzosa, natural e inevitable un daño o perjuicio evidente (sentencias, entre otras, de 10 de junio de 2000 y 16 de marzo y 28 de diciembre de 1999).

En el supuesto que nos ocupa ha de tenerse en cuenta que en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia, cuyos fundamentos han sido aceptados por la Audiencia Provincial, se ha considerado acreditado por la prueba pericial, como ya hemos dicho, que el abancalamiento realizado por los demandados no se había realizado ni totalmente ni conforme a las condiciones de anchura previstas en el contrato, lo que tenía una significación económica trascendente ya que tal anchura es la mínima que permite cultivar mediante el sistema de invernadero.

Pese a ello, la Audiencia Provincial se ha centrado únicamente en la improcedencia de la indemnización por lucro cesante, que rechaza por afirmar carecerse de bases firmes para su valoración, sin haber llegado a referirse a la petición de indemnización de daños y perjuicios que alternativamente formulada en la demanda.

Nos hallamos, así, ante el reconocimiento judicial de un incumplimiento contractual de los demandados que ha frustrado totalmente las legítimas y fundadas expectativas del demandante y la finalidad por él perseguida de poder destinar, en breve plazo, la finca de su propiedad a un cultivo de alta rentabilidad, pese a que por su parte desde el primer momento del establecimiento de la relación había hecho entrega a aquellos de la finca cuya compraventa habían convenido.

Indudablemente se ha producido ese daño "in re ipsa", cuya prueba es innecesaria, pues deriva del incumplimiento contractual que la sentencia recurrida ha considerado acreditado.

A partir de tal planteamiento y teniendo en cuenta el alcance económico de las consecuencias del incumplimiento, según determina la prueba pericial acordada por el Juzgado de Motril para mejor proveer, en modo alguno parece exagerada la cantidad de 4.800.000 pesetas que se solicitaban en la demanda como indemnización alternativa por los daños y perjuicios causados.

De ahí que deban ser acogidos los motivos objeto de conjunta consideración y se prescinda del estudio de los demás articulados por la parte recurrente, procediendo esta Sala, con asunción de la instancia a casar y anular parcialmente la sentencia recurrida.

A tenor de lo prevenido en el artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil deben ser impuestas a los demandados las costas de primera instancia, sin hacer declaración respecto a las del recurso de apelación del actor ni a las del presente recurso de casación, según previenen los artículos 710 y 1715.2º de la Ley Procesal. Se mantienen las determinaciones de la sentencia recurrida respecto a las costas de la reconvención y del recurso de apelación de los demandados.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español