STS 1670/2003, 8 de Marzo de 2004

El Juzgado de Instrucción nº 7 de Terrassa, instruyó sumario con el nº 1 de 1.999 contra Dolores , Carlos Francisco y Marco Antonio , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Sexta, que con fecha 25 de febrero de 2.002 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: "Se declara que desde el mes de diciembre de 1.998 hasta el día 30 de abril de 1.999 el matrimonio formado por Marco Antonio , mayor de edad, sin antecedentes penales y de profesión policía local de Terrasa y Dolores , mayor de edad y sin antecedentes penales, se dedicaron de forma diaria a la distribución y venta de cocaína a distintas personas que acudían para comprar la referida sustancia al domicilio común de ambos, sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001NUM002 de Terrassa, donde indistintamente aquéllos preparaban y envasaban las dosis de cocaína, entregándola también indistintamente a los compradores. Carlos Francisco , mayor de edad y sin antecedentes penales, hermano de Dolores , de forma esporádica les ayudó a la venta de la cocaína, concretamente en las ocasiones en que Marco Antonio se ausentaba de la localidad de Terrassa y en período comprendido entre el día 3 al 8 de abril de 1.999 en el que Marco Antonio y Dolores realizaron un viaje a Menorca, habiendo vendido unos 60 gramos de cocaína. En el registro del domicilio efectuado por mandato judicial el día 30 de abril de 1.999 se encontró además de una balanza de precisión marca Tanita, modelo 1479, de numerosas bolsas de pequeño tamaño de cierre hermético, de una cucharilla y una mano de mortero impregnadas de cocaína y de la cantidad de 98.000 ptas. en metálico, una bolsa de plástico conteniendo en su interior 416 gramos de cocaína, con una riqueza del 83,4%, siete bolsitas que contenían en conjunto la cantidad de 7,206 gramos de cocaína, con una riqueza de 78,3% y un tubo de carrete fotográfico que contenía 1,978 gramos de grifa. La posesión de la cocaína por parte de ambos tenía como finalidad la distribución entre terceros. En el momento en que se produjo la detención de Marco Antonio se le ocupó una bolsa que contenía 0,108 gramos de cocaína, con una riqueza del 78% y 11,5 gramos de hachís en el vehículo de su propiedad marca Daewo Nubira, matrícula W-....-EL . En el mercado ilícito la cocaína intervenida tenía un precio de 3.500.000 ptas. (21.035,42 ¤)." [sic]

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: "Que debemos condenar y condenamos a Marco Antonio como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, no concurriendo circunstancias, a la pena de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por ese tiempo, multa de veintiun mil treinta y cinco euros con cuarenta y dos céntimos (21.035,42 ¤) y pago de una tercera parte de las costas procesales, debiendo servirle de abono el tiempo en situación de prisión provisional por esta causa; que debemos condenar y condenamos a Dolores como criminalmente responsable en concepto de autora de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, no concurriendo circunstancias, a la pena de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por ese tiempo, multa de veintiun mil treinta y cinco euros con cuarenta y dos céntimos (21.035,42 ¤) y pago de una tercera parte de las costas procesales, debiendo servirle de abono el tiempo en situación de prisión provisional por esta causa; y que debemos condenar y condenamos a Carlos Francisco como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, no concurriendo circunstancias, a la pena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por ese tiempo, multa de tres mil cinco euros con seis céntimos (3.005,06 ¤), con diez días de arresto sustitutorio en caso de impago y pago de una tercera parte de las costas procesales, debiendo servirle de abono el tiempo en situación de prisión provisional por esta causa. Procede el comiso de toda la sustancia estupefaciente ocupada, de los efectos ocupados en la entrada y registro, y teléfonos móviles y la navaja ocupados en el momento de la detención de Marco Antonio , a los que se dará el destino legalmente previsto. Respecto del dinero ocupado y el vehículo marca Daewo Nubira matrícula W-....-EL procede devolverlos a Marco Antonio , sin perjuicio de ser embargados para cubrir las responsabilidades pecuniarias fijadas en esta sentencia. Remítase al Ayuntamiento de Terrassa la placa de Marco Antonio acreditativa de su condición de policía local. Una vez firme esta sentencia remítase al Mª Fiscal y resto de partes personadas y hágaseles saber que contra la misma podrá interponerse recurso extraordinario de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma que habrá de prepararse ante este mismo Tribunal en el término de cinco días a partir de la fecha de notificación de la presente resolución."[sic]

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por los acusados Dolores , Carlos Francisco y Marco Antonio , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación de los acusados Dolores y Carlos Francisco , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la L.E.Cr., así como al amparo de lo establecido en el art. 5.4 L.O.P.J. por infracción del art. 18.3 de la C.E. en lo relativo a la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, en relación a la presunción de inocencia del art. 24 del mismo texto; Segundo.- Por infracción de ley al amparo del número primero del art. 848 de la L.E.Cr. por indebida aplicación del art. 368 del C.P.; Tercero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la L.E.Cr. por vulneración del art. 24 de la C.E. en relación a la presunción de inocencia y el derecho a no declarar contra sí mismo y a no declararse culpable, puesto ello a su vez en relación con el principio de igualdad ante la ley que se recoge igualmente en nuestra Carta Magna.

El recurso interpuesto por la representación del acusado Marco Antonio , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 L.E.Cr. por vulneración del artículo 18 de la Constitución, en cuanto en él se recoge el derecho al secreto de las comunicaciones en relación a la presunción de inocencia del artículo 24 del mismo texto; Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 L.E.Cr. por vulneración del artículo 24 de la Constitución en cuanto en él se recoge el derecho de defensa y a la presunción de inocencia, y del artículo 24.2 en relación al 17.3 de la Constitución en cuanto recogen el derecho a no declarar contra sí mismo y a no declararse culpable, del artículo 17.1 en cuanto recoge el derecho a la libertad; Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del núm. 1 del artículo 848 L.E.Cr. por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal; Cuarto.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.1º de la L.E.Cr. por haberse denegado una diligencia de prueba admitida y debidamente propuesta para las declaraciones testificales que se indican, sin acceder a la suspensión interesada del juicio oral, para la comparecencia de los mismos y prestación de sus declaraciones consideradas esenciales; Quinto.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del número 3º del artículo 851 de la L.E.Cr. por no resolver la sentencia todos los puntos que han sido objeto de la defensa.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, solicitó la inadmisión de todos los motivos de ambos recursos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera. Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 1 de diciembre de 2.003. En fecha 11 de diciembre de 2003 se dictó Auto de prórroga para dictar sentencia por un plazo 10 días. En fecha de 14 de enero de 2004 se dictó Auto de prórroga para dictar sentencia por un plazo de un mes mas adicional. En fecha 13 de febrero de 2004 se dictó Auto de prórroga para dictar sentencia por un plazo de un mes mas adicional.

Los tres recurrentes, condenados por el Tribunal de instancia, por un delito contra la salud pública, a las penas de cinco años de prisión y multa, en el caso de Marco Antonio y Dolores , y de tres años y seis meses de prisión y multa, en el de Carlos Francisco , plantean, en sus correspondientes Recursos, una cuestión común genérica relativa a la supuesta vulneración de los derechos fundamentales a la presunción de inocencia, al secreto de las comunicaciones, a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías, a la defensa, al derecho a no declarar contra sí mismo, a la igualdad y a la libertad, consagrados en la Constitución Española, de cuya estimación se derivaría la nulidad de las pruebas sobre las que se asienta la conclusión condenatoria de la Resolución recurrida, cuestión que debe ser examinada, así mismo y para una más lógica comprensión de los razonamientos que su respuesta merece, de manera conjunta y agrupando los diferentes motivos que, desde diferentes perspectivas, abordan esas cuestiones y que, en concreto, son el Primero y Tercero del Recurso común de Dolores y Carlos Francisco y el Primero y el Segundo del de Marco Antonio .

No obstante, y toda vez que este último recurrente también plantea, en exclusiva, dos motivos de naturaleza estrictamente formal, cuales son la denegación indebida de pruebas, a que se refiere el artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (motivo Cuarto) y la incongruencia omisiva del 851.3º de ese mismo Cuerpo legal (motivo Quinto), procede, obviamente, que comencemos por el examen de estas alegaciones con carácter preferente, por razones de orden lógico y a tenor de lo establecido al respecto en los artículos 901 bis a) y 901 bis b) de la propia Ley procesal.

1. Respecto de la alegada indebida denegación de pruebas propuestas, hay que comenzar diciendo que, en efecto, la Jurisprudencia de esta Sala ha venido afirmando la indudable importancia que el debido respeto a la iniciativa probatoria de la parte merece "...desde la perspectiva de las garantías fundamentales y el derecho a un "juicio justo" con proscripción de la indefensión, que garantiza nuestra Constitución (art. 24.2) y los Convenios internacionales incorporados a nuestro Ordenamiento jurídico por vía de ratificación" (SsTS de 16 de Octubre de 1995 o 23 de Mayo de 1996).

   Pero también se recuerda con insistencia que ni ese derecho a la prueba es un derecho absoluto o incondicionado ni desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar la pertinencia, necesidad y posibilidad de práctica de las pruebas propuestas, procediendo, en consecuencia, a su admisión o rechazo.

   Es por ello por lo que, para la prosperidad del Recurso basado en el cauce abierto por el referido artículo 850.1º de la Ley de ritos penal, ha de comprobarse que la prueba que se inadmite lo haya sido con carencia de motivación alguna, lo que nos aproximaría más al campo del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el principio de interdicción de la arbitrariedad, o que esa motivación haya de considerarse incorrecta, pues el medio probatorio era en realidad: a) pertinente, en el sentido de concerniente o atinente a lo que en el procedimiento en concreto se trata, es decir, que "venga a propósito" del objeto del enjuiciamiento, que guarde auténtica relación con él; b) necesario, pues de su práctica el Juzgador puede extraer información de la que es menester disponer para la decisión sobre algún aspecto esencial, debiendo ser, por tanto, no sólo pertinente sino también influyente en la decisión última del Tribunal, puesto que si el extremo objeto de acreditación se encuentra ya debidamente probado por otros medios o se observa anticipadamente, con absoluta seguridad, que la eficacia acreditativa de la prueba no es bastante para alterar el resultado ya obtenido, ésta deviene obviamente innecesaria; y c) posible, toda vez que no es de recibo el que, de su admisión, se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas, en tanto que al Juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio se revela ya como en modo alguno factible. (SsTS de 22 de Marzo de 1994, 21 de Marzo de 1995, 18 de Septiembre de 1996, 3 de Octubre de 1997 y un largo etcétera; así como las SsTC de 5 de Octubre de 1989 o 1 de Marzo de 1991, por citar sólo dos; además de otras numerosas SsTEDH, como las de 7 de Julio y 20 de Noviembre de 1989 y 27 de Septiembre y 19 de Diciembre de 1990).

   En este caso se trata de los testimonios de varios funcionarios policiales, inicialmente admitidos para su práctica y con posterioridad incomparecientes al acto del Juicio Oral y respecto de los que, aún a pesar de esa incomparecencia, no se accedió a la suspensión del Juicio interesada por la Defensa.

   El objetivo perseguido con tales declaraciones no era otro que el de la acreditación de la existencia de amenazas y presiones ilícitas, ejercidas sobre los recurrentes, en sede policial, para la obtención de sus manifestaciones incriminatorias.

   Y así, a la vista de semejante finalidad, la dudosa pertinencia de tales pruebas, de una parte, y la ausencia de su necesidad, es palmaria y, en consecuencia, plenamente fundado el criterio para la desestimación de su falta como motivo de suspensión del acto del Juicio.

   Y ello pues, si de una parte tales testimonios estarían, en todo caso, condicionados por el respeto al derecho de los declarantes a no contestar a preguntas cuya respuesta pudiera inculparles en la comisión de un delito, además, incluso aún habiéndose dispuesto por ese medio de elementos para sospechar o afirmar el empleo, en las dependencias policiales, de las presiones denunciadas, no quedaría con ello excluída la posibilidad de valorar el contenido de las declaraciones autoincriminatorias reiteradamente prestadas con posterioridad por los recurrentes, no sólo ante el Juzgado de Instrucción sino, lo que es más, en el propio transcurso del Juicio Oral ante la Audiencia, a las que más adelante tendremos oportunidad de referirnos, en cuanto a su valor y alcance probatorios.

   Razones por las que este motivo, relativo al primer quebrantamiento de carácter formal, debe ser desestimado.

2. Mientras que por lo que se refiere a la también alegada "incongruencia omisiva" en la que, sin duda, incurrió el Tribunal "a quo" al no ofrecer razonamiento alguno para la no aplicación de las circunstancias atenuantes 2ª y 6ª, en relación con la 4ª, del artículo 21 del Código Penal, en cuanto a la primera de ellas, existen elementos suficientes, dentro de la misma Sentencia recurrida, para concluir con seguridad, en este momento y sin necesidad de devolución de la misma a la Audiencia en pugna con el derecho constitucional de quienes recurren a un proceso con todas las garantías, en la desestimación de su pretensión. Ya que no hay que olvidar que la referida circunstancia requiere que el delito se haya cometido a causa de la grave adicción a las drogas padecida por su autor.

   Y ni ha resultado acreditada suficientemente la misma, en especial en lo relativo a su gravedad, por lo que no mereció ser consignada en el relato fáctico de la Sentencia de instancia, ni, lo que es aún más definitivo, la mecánica de los hechos ni las circunstancias de sus autores, en especial las de quien aquí recurre, funcionario de la policía local y como tal titular de un empleo retribuido, permiten afirmar que se viera compelido, con la exigencia necesaria para la consideración de la atenuante, a dedicarse a las actividades delictivas enjuiciadas, a fin de acceder a los medios necesarios para satisfacer la adicción que afirma padecer.

   Lo que no sucede, sin embargo, respecto de la posibilidad de concurrencia de la atenuante analógica a la de confesión de los hechos ante las Autoridades, cuyo tratamiento debe ser abordado en esta Resolución con posterioridad, a la vista de lo que seguidamente se dirá sobre la trascendencia de las declaraciones autoinculpatorias llevadas a cabo por los propios recurrentes.

Como ya se dijo anteriormente, los motivos nucleares de los Recursos, concretamente el Primero y el Tercero de los hermanos DoloresCarlos Francisco , y Primero y Tercero de Marco Antonio , se refieren, con cita de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a la infracción de diversos derechos fundamentales, ya aludidos al comienzo de nuestro anterior Fundamento Jurídico.

Lo que se denuncia, esencialmente, es la carencia de material incriminatorio válido, toda vez que el aportado por la Acusación en sustento de su pretensión condenatoria adolecería de carácter nulo, ya que se habría obtenido prescindiendo de los requisitos y garantías esenciales necesarios para dotarle de validez acreditativa, por violación de los derechos fundamentales mencionados, lo que, en definitiva, redundaría en una insuficiencia de cara al enervamiento de la presunción de inocencia que a los recurrentes inicialmente amparaba (art. 24.2 CE).

Esas infracciones, en la tesis de los recurrentes, se producirían no sólo por la nulidad de las escuchas telefónicas en su día practicadas, sino también por aplicación a otras pruebas derivadas de las mismas del artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que proscribe la eficacia acreditativa del material probatorio obtenido, directa o indirectamente, de esa fuente contaminada por la vulneración del derecho fundamental. Así como por la invalidez, igualmente, de unas declaraciones incriminatorias, prestadas en sede policial bajo ilícitas presiones y amenazas de parte de los funcionarios que intervinieron en las mismas.

Ante semejantes alegaciones y tras el examen de lo actuado, al que nos autoriza el párrafo segundo del artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, hay que concluir, primeramente, en el rechazo de lo manifestado a propósito de las coacciones policiales, pues no sólo se trata de manifestaciones unilaterales, vertidas por los propios acusados, sin prueba objetiva alguna al respecto y referidas a declaraciones hechas en presencia de Letrado, sino que, además, fueron reiteradas en el Juzgado y, posteriormente, en ciertos aspectos esenciales de los que a continuación vamos a ocuparnos, ante el propio Tribunal en el acto del Juicio Oral.

Sí que debe admitirse, por el contrario, la argumentación relativa a la nulidad de las escuchas telefónicas y la de las pruebas de cargo conectadas con las mismas, por las razones que seguidamente se indicarán, analizadas a partir de la Jurisprudencia de esta Sala, de la que puede considerarse exponente, por ejemplo, la Sentencia de 4 de Abril de 2002. Pero sin que, por otra parte, ello deba conducir, ineludiblemente, a la estimación de los Recursos.

1. Ha de recordarse, inicialmente, cómo el secreto de las comunicaciones, entre las que lógicamente se incluyen las telefónicas, es derecho constitucionalmente reconocido, con carácter de fundamental, en el artículo 18.3 de nuestra Norma Suprema, cuando afirma que "Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial". Precepto que, a su vez, es en gran medida trasunto de otros textos supranacionales anteriores en el tiempo, suscritos por nuestro país y de obligada vigencia interpretativa en lo relativo a los derechos fundamentales y libertades (art. 10.2 CE), cuales son el artículo 12 de la "Declaración Universal de los Derechos Humanos" (DUDH), adoptada y proclamada por la 183ª Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas, en París, el 10 de diciembre de 1948, el artículo 8 del "Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales" (CEDH), del 4 de noviembre de 1950 en Roma, y del artículo 17 del "Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos" (PIDCP), del 16 de diciembre de 1966 en Nueva York, que vienen, todos ellos, a proclamar el derecho de la persona a la protección contra cualquier injerencia o ataque arbitrario en el secreto de su correspondencia, alcance que doctrinalmente se ha venido extendiendo al resto de las comunicaciones, en concreto también a las telefónicas.

   Nos hallamos, por tanto, ante un aspecto que, por corresponder al ámbito más propio del ser humano y de su autonomía e intimidad personal, merece un amplio reconocimiento y protección, al más alto nivel normativo que se le pueda dispensar, desde el ordenamiento jurídico y por la aplicación que del mismo han de hacer las Instituciones.

   Pero ello no obsta tampoco a que, como acontece con el resto de derechos fundamentales, incluidos por ejemplo otros asimismo tan trascendentales como el derecho a la libertad ambulatoria o a la inviolabilidad del domicilio, también el secreto de las comunicaciones sea susceptible de ciertas restricciones, excepciones o injerencias legítimas, en aras a la consecución de unas finalidades de la importancia justificativa suficiente y con estricto cumplimiento de determinados requisitos en orden a garantizar el fundamento de su motivo y la ortodoxia en su ejecución.

   En tal sentido, el propio artículo 12 de la ya meritada DUDH, matiza la proscripción de las injerencias indebidas en este derecho, restringiendo esa negativa caracterización tan sólo a las que ostenten la naturaleza de "arbitrarias". O de "arbitrarias o ilegales" que dice también el artículo 17 del PIDCP.

   Así mismo, el apartado 2 del artículo 8 del CEDH proclama, a su vez, la posibilidad de injerencia legítima, por parte de la Autoridad pública, en el ejercicio de este derecho, siempre que "...esta injerencia esté prevista por la Ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás".

   Lo que ha permitido al Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) exigir que las interceptaciones de las comunicaciones, en tanto que constituyen un grave ataque a la vida privada y al derecho genérico al secreto de la "correspondencia", deban siempre de fundarse en una Ley de singular precisión, clara y detallada, hayan de someterse a la jurisdicción y perseguir un objeto legítimo y suficiente, además de que sean realmente necesarias para alcanzar éste, dentro de los métodos propios de una sociedad democrática, debiendo, por otro lado, posibilitarse al propio interesado el control de su licitud y regularidad, siquiera fuere "ex post" a la práctica de la interceptación (SsTEDH de 6 de septiembre de 1978, "caso Klass", de 25 de marzo de 1983, "caso Silver", de 2 de agosto de 1984, "caso Malone", de 25 de febrero de 1988, "caso Schenk", de 24 de marzo de 1988, "caso Olson", de 20 de junio de 1988, "caso Schönenberger-Dumaz", de 21 de junio de 1988, "caso Bernahab", dos de 24 de abril de 1990, "caso Huvig" y "caso Kruslin", de 25 de marzo de 1998, "caso Haldford" y "caso Klopp", de 30 de julio de 1998, "caso Valenzuela", etc.).

   Y es que la evidencia de la práctica cotidiana, así como el propio sentido común, llevan al convencimiento de que, tanto las posibilidades de investigación como de acreditación en Juicio de importantes afrentas a bienes jurídicos esenciales para la convivencia en una comunidad civilizada, inspirada en los más acrisolados valores democráticos, precisan, en ocasiones y especialmente para algunas clases de delitos, de manera insustituible, para la persecución y sanción de esas infracciones, de la ejecución de intervenciones y escuchas en las comunicaciones personales de aquellos sobre los que recaen fundadas sospechas, incluso más adelante verdaderos indicios, de su responsabilidad en la comisión de las mismas.

   Lo que no obsta, obviamente, a que, al encontrarnos en un terreno tan sensible cual el que supone, ni más ni menos, que la constricción de un derecho fundamental del individuo, como es de todo punto lógico y conveniente, la Ley en cierta medida y la propia doctrina de los Tribunales, en interpretación de ésta, se muestra con un alto grado de exigencia en la descripción y vigilancia del cumplimiento de los requisitos que confieren licitud a una tal intromisión, tanto desde el punto de vista del debido respeto al derecho fundamental en sí mismo, cuya infracción podría constituir incluso un verdadero delito, como del de la eficacia y valor procesal que a los resultados obtenidos con su práctica pudiera, en cada caso, otorgárseles.

2. Y así, en nuestro Derecho, la norma rituaria habilitante de la intervención telefónica viene contenida en los apartados 2, 3 y 4 del artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en la redacción introducida por la Ley Orgánica 4/1988, de 25 de mayo, que llevó al texto procesal lo que, en desarrollo de la Constitución de 1978, tan sólo se contemplaba, para el restringido ámbito de los Estados de Alarma, Excepción y Sitio y sus especiales características, en el artículo 18 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio.

   El dilatado retraso en el tiempo de tal regulación normativa, con entrada en vigor casi diez años después de la promulgación de la Carta Magna, lo que había obligado ya a una cierta elaboración jurisprudencial de los mínimos criterios rectores en esta materia dentro del respeto a la previsión constitucional, no se vio compensado, en absoluto, por esa claridad, precisión y detalle, a las que se refería el TEDH como exigencias de la norma rectora en materia de tanta trascendencia, sino que, antes al contrario, escaso y gravemente deficiente, el referido precepto ha venido precisando de un amplio desarrollo interpretativo por parte de la Jurisprudencia constitucional y, más extensa y detalladamente incluso, por la de esta misma Sala, en numerosísimas Resoluciones cuya mención exhaustiva resultaría excesivamente copiosa, especialmente a partir del fundamental Auto de 18 de junio de 1992 ("caso Naseiro"), enumerando con la precisión exigible todos y cada uno de los requisitos, constitucionales y de legalidad ordinaria, necesarios para la correcta práctica de estas restricciones al secreto de las comunicaciones.

   Tales requisitos, prolijos en su enumeración como seguidamente veremos, derivan, en realidad, de tan sólo dos exigencias fundamentales, de carácter constitucional, que, por su definitiva importancia, conviene subrayar desde un inicio: la justificación bastante de la intervención y su sometimiento jurisdiccional.

   La intromisión en el derecho fundamental sólo aparecerá justificada sustantivamente y podrá ser considerada, por ende, como constitucionalmente correcta, si responde a un fundamento que se revele suficiente para su adopción.

   En tanto que la atribución formal de la decisión a propósito de la concurrencia de ese fundamento para autorizarla y del control posterior de su ejecución viene asignada, por mandato directo de la propia Constitución y de manera totalmente exclusiva y excluyente, a los órganos jurisdiccionales - Juez Instructor, Juzgador y finalmente, en su caso, Tribunal encargado de la revisión, por vía de Recurso de Apelación o Casación, de las decisiones adoptadas al respecto por los anteriores-, al margen de la especialidad parcial prevista, por estrictos motivos de urgencia y en materia de "delitos relacionados con la actuación de bandas armadas o elementos terroristas o rebeldes", en el apartado 4 del referido artículo 579 de la Ley procesal que, a su vez, encuentra su excepcional amparo en lo dispuesto en el artículo 55.2 de la propia Constitución.

   De tales axiomas básicos se derivan el resto de requisitos concretos que a continuación describimos, integrantes algunos del propio núcleo de protección del derecho fundamental afectado y con incidencia los otros a efectos exclusivamente procesales.

   1. El fundamento justificante de la intervención se asienta, esencialmente, en el principio de proporcionalidad, pues sólo una finalidad de la suficiente relevancia podrá compensar debidamente la gravedad de la restricción del derecho fundamental. Por ello, ya desde la literalidad del artículo 579.2 de la Ley de Ritos, se nos recuerda que el objetivo ha de ser el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia "importante" de la causa. A lo que habrá que añadir, a su vez, que dicha causa deberá referirse a delito de verdadera gravedad e importancia, por su trascendencia social o entidad del bien jurídico atacado que, aparte de las restantes circunstancias dignas de consideración en el caso concreto y ante la ausencia, a diferencia de lo que en otros ordenamientos ocurre, de un catálogo legalmente establecido a estos fines, vendrán generalmente determinadas por la propia gravedad punitiva prevista para esa infracción. Incluso se ha sostenido, con indudable agudeza, que podría acudir aquí, en auxilio del responsable de la aplicación de la norma, la relación de infracciones delictivas contenidas en el nuevo artículo 282. bis 4 para la autorización legal del empleo de la figura denominada "agente encubierto" como equivalencia de supuestos para la autorización judicial de las "escuchas" telefónicas (STS de 8 de julio de 2000).

      El criterio de excepcionalidad de la interceptación de las comunicaciones, lleva al concreto conocimiento por parte de quien ha de adoptar la decisión de su práctica de los pormenores de las razones que le sirven de sustento y de su finalidad, ya que sólo ponderando éstos, podrá alcanzarse una conclusión razonable acerca de la verdadera conveniencia de su adopción, sin hacer un uso excesivo y odioso de la misma.

      Mientras que la concurrencia de la necesidad de la intervención debe valorarse también, dado que nunca procedería acudir a este excepcional instrumento si pudieran alcanzarse los objetivos procesales propuestos, por otras vías menos gravosas para la integridad jurídica del investigado.

      La intervención ha de ser, por tanto, siempre proporcionada al fin perseguido, excepcional y nunca excesiva, tanto en su adopción como en su ejecución, y verdaderamente necesaria, más imprescindible que meramente conveniente u oportuna, para la consecución de los importantes objetivos que con ella se pretendan. En otro caso, nos encontraríamos ante una verdadera violación injustificada de un derecho fundamental.

   2. La atribución exclusiva y excluyente a los órganos jurisdiccionales de las facultades para la autorización y control ulterior de la práctica de las intervenciones telefónicas es el segundo de los grandes requisitos de constitucionalidad de la medida restrictiva del derecho fundamental

      La propia Constitución (art. 18.3) y, en su desarrollo, la Ley de Enjuiciamiento (art. 579.2 y 3) establecen esta garantía de constitucionalidad de manera absolutamente clara y estricta.

      Aquí, lo verdaderamente trascendente en un principio es esa intervención directa de quien ostenta funciones jurisdiccionales, que constituye, en definitiva, el contenido estricto de la exigencia normativa. Pero ello conlleva, a su vez, una serie de requisitos y condiciones derivados de la misma que, en modo alguno resultan gratuitos ni accidentales, pues constituyen en este caso, como en todos aquellos en los que la obligación legal de intervención de Jueces o Tribunales de Justicia se impone, la esencia misma y la razón de ser de esa atribución, al venir acompañada la función jurisdiccional de un cúmulo de circunstancias y condiciones que son las que, en realidad, confieren las máximas garantías al ciudadano.

      Tal haz de requisitos derivados del tratamiento jurisdiccional, en materia de interceptaciones de las comunicaciones telefónicas, son los siguientes:

      1) El acuerdo o autorización judicial de la intervención, o en su caso de la mera observación, de las comunicaciones telefónicas, que habrá de adoptarse mediante Auto, en tanto que es ésta la clase de Resolución judicial a la que la Ley confiere la decisión de cuestiones que, sin resolver en general definitivamente la cuestión criminal, van más allá de la mera ordenación material del proceso y requieran de una adecuada fundamentación por la trascendencia de su contenido (arts. 245 y 248.2 LOPJy 141 LECr). Este Auto, que se dictará siempre en el seno de un procedimiento judicial, habrá de integrar una serie de extremos esenciales:

      - La identificación del delito cuya investigación lo hace necesario, en orden a la evaluación de la concurrencia de la exigible proporcionalidad de la decisión, de acuerdo con lo anteriormente expuesto, y a la evitación de "rastreos" indiscriminados, de carácter meramente preventivo o aleatorio sin base fáctica previa de la comisión de delito, absolutamente proscritos en nuestro ordenamiento.

      - La concreta identificación, tanto de las personas autorizadas para su práctica, la del titular, o usuario, del teléfono o teléfonos objeto de escucha, aunque no se encuentren dados de alta a nombre del sospechoso (STS de 8 de julio de 2000), como la indicación del número asignado a éstos, también junto con la determinación del plazo de tiempo que durará la interceptación, nunca excesivo (hasta tres meses según el art. 579.3 LECr) y con posibilidad de ulteriores prórrogas, a la vista de los resultados ya obtenidos y cumpliendo siempre los mismos requisitos que para la autorización inicial, al venir impuestos todos estos extremos por el carácter restrictivo que se deriva de la ya referida naturaleza de excepcionalidad de la diligencia y para posibilitar adecuadamente el ulterior control sobre la corrección de su ejecución.

      - La adecuada motivación de la necesidad de la autorización, sostenida en razonamientos suficientes a partir de indicios o, cuando menos, sospechas sólidas y seriamente fundadas acerca de la concurrencia de los requisitos de hechos, comisión de delito y responsabilidad en el mismo del sujeto pasivo de la restricción del derecho, que no sólo cumpla con las exigencias constitucionales de fundamentación de las Resoluciones judiciales (art. 120.3 CE) sino que, además, permita la ulterior valoración de la corrección de la decisión por parte de los Tribunales encargados de su revisión, a los efectos de otorgar la debida eficacia a los resultados que pudieran obtenerse con base en ella o por vía de Recurso contra la misma.

      2) El control ulterior de la práctica de la diligencia, que deberá aplicarse sobre tres extremos esenciales:

      - El seguimiento de que, en efecto, se procede al cumplimiento estricto de lo autorizado, de modo que, al margen de otras más directas actuaciones que el Instructor pueda disponer, los encargados de la realización material de las interceptaciones vienen siempre obligados a facilitar una periódica, puntual y frecuente información al Juez del desarrollo y los resultados de la tarea que se les ha encomendado, de acuerdo con lo dispuesto por el propio autorizante en su Resolución, remitiendo al órgano judicial tales informes así como la integridad de las cintas en las que queden registradas las conversaciones intervenidas.

      - La evitación de extralimitaciones en la ejecución de la diligencia acordada, tanto por exceso o prolongación innecesaria en la interceptación como por intromisión injustificada en otros ámbitos o derechos de terceros ajenos a la investigación.

      - De modo muy especial, este control tendrá también como fin la evitación de cualquier clase de indefensión para el sometido a la intervención, de modo que al no haber podido tener éste, como es lógico, conocimiento previo de la actuación sobre el secreto de sus comunicaciones, es el Juez el encargado, durante ese período, de tutelar debidamente por todo lo relativo a la posibilidad posterior de un ejercicio efectivo del derecho de defensa.

      En definitiva, el fundamento bastante y la intervención del Juez son los requisitos realmente ineludibles para la ortodoxia constitucional de la restricción del derecho al secreto de las comunicaciones, exigibles con la más absoluta de las rigideces. De manera que también se han venido permitiendo por la doctrina jurisprudencial ciertos supuestos de relativa laxitud en algunos de los requisitos derivados que se acaban de enumerar, siempre que queden por completo a salvo aquellas dos premisas esenciales.

      Por ejemplo, en este orden de cosas, se llega a admitir que la motivación de la autorización o algunos de sus contenidos se lleve a cabo "por remisión" a los propios argumentos que ofrezca el escrito de solicitud policial dirigido al Juez que, de esta manera, pasa a ocupar el lugar de complemento natural de la Resolución judicial (SsTS de 4 y 8 de julio de 2000, entre otras), que el acuerdo se adopte no en el transcurso de un procedimiento judicial ya abierto con anterioridad sino dando comienzo al mismo (STS de 20 de febrero de 1999) o que no sea necesaria la existencia previa de verdaderos indicios de criminalidad, en los términos en que podrían dar lugar al procesamiento del sujeto pasivo de la intervención, contra lo que incorrectamente se desprende de la redacción literal del artículo 579.2 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sino que basta con la concurrencia de sospechas verdaderamente fundadas, no simples especulaciones o conjeturas, sobre la responsabilidad criminal del mismo (en este sentido, por ejemplo, STS de 13 de enero de 1999).

      Frente a todo lo anterior, es importante de otra parte constatar que otros requisitos, también exigibles para la realización plenamente correcta de las intervenciones, ostentan una relevancia meramente procesal, en orden a la eficacia como elementos probatorios de los resultados obtenidos con ellas, no afectando al ámbito constitucional del derecho restringido (SsTS de 4 de noviembre de 1994 y de 4 de julio de 2000).

      En este capítulo han de citarse aspectos tales como el de la forma en que se lleve a cabo la trascripción de las grabaciones y quiénes la realicen personalmente, la custodia de las cintas, su cotejo o, incluso, la audición en Juicio de las conversaciones, es decir, en general los referentes a la introducción del resultado de las intervenciones en el proceso y no a su obtención, relacionados todos ellos no con el derecho al secreto de las comunicaciones, debidamente restringido mediando la concurrencia de las exigencias ya vistas, sino con el atinente a un proceso con todas las garantías, el ejercicio del derecho de defensa y la necesaria contradicción en la producción de material probatorio válido. Por lo que su repercusión tan sólo debe proyectarse sobre la posibilidad de utilización de esas pruebas como elementos de cargo sometidos a la valoración del Juzgador (SsTC 12/1988, de 15 de junio, y 166/1999, de 27 de septiembre, así como la de esta Sala de 13 de enero de 1999, entre varias).

3. Otra cuestión, en directa relación con todo lo visto hasta ahora y, en concreto, con las líneas que preceden, de la mayor trascendencia en la práctica, es precisamente la de la diferente eficacia y valor de uso, en el procedimiento judicial, del resultado de las intervenciones telefónicas llevadas a cabo.

   Intervenciones que, de haberse realizado con escrupuloso respeto a la totalidad de los requisitos expuestos, evidentemente ofrecerán plena eficacia incluso en el propio Juicio, como medio de prueba de los hechos y de las concretas participaciones de los que en ellos hayan intervenido, según pueda desprenderse, en valoración que al Tribunal juzgador corresponde, del contenido de las conversaciones interceptadas. De modo que pueden erigirse, incluso por sí solas si así sus resultados lo merecen, en prueba de cargo bastante para el enervamiento de la presunción de inocencia de quien resultare acusado mediante ellas y asiento bastante para la motivación de una eventual conclusión condenatoria.

   Sin embargo, el problema surge cuando, como en el caso que nos ocupa, se cuestiona el debido cumplimiento, por la Autoridad judicial o los funcionarios policiales, de esas ineludibles exigencias que hacen lícita y procesalmente correcta la injerencia en la comunicación telefónica. Pues, como vamos a ver seguidamente, el carácter y entidad del incumplimiento supondría unas muy diferentes consecuencias en la eficacia de la información obtenida de las conversaciones objeto de intervención.

   En primer lugar, si las infracciones cometidas tuvieren un mero carácter procesal, la consecuencia alcanzará tan sólo al valor probatorio de los productos de la interceptación de las comunicaciones, pero manteniendo aún su utilidad como instrumento de investigación y fuente de otras pruebas de ella derivadas.

   Pero, por el contrario, cuando de verdaderas vulneraciones constitucionales se trate, con relación al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, éstas acarrearán, sin duda, la nulidad absoluta de sus resultados como medio probatorio, además de la posible comisión de un delito de los previstos en los artículos 198 0 536 del Código Penal, e incluso la eventual contaminación invalidante de las otras pruebas derivadas directamente de esta irregular fuente principal, a tenor de lo dispuesto en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, como ya antes se adelantó, al proclamar el inciso segundo de dicho precepto que "No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales".

   En este sentido, hay que tener por infracciones de alcance constitucional, en la materia que nos ocupa, la ausencia de fundamento bastante de su autorización, la conculcación del principio de proporcionalidad que ha de regir la decisión del Juez, por supuesto la absoluta ausencia del acuerdo judicial o los defectos trascendentales en el mismo, como la total omisión de motivación y la absoluta indeterminación de la clase de delito perseguido, de la identificación del sujeto pasivo o de los encargados de ejecutar la diligencia, de los números telefónicos a intervenir o de los límites temporales para la ejecución de la restricción del derecho fundamental y periodicidad de los informes al Juzgado por parte de los ejecutores de la práctica.

   También tendrán el mismo carácter las graves incorrecciones en la ejecución de lo acordado, que supongan una extralimitación en el quebranto de los derechos del afectado o de terceros, prórrogas temporales o extensiones a otros teléfonos no autorizados expresamente y, en definitiva, cualquier actuación de los investigadores que incumpla lo dispuesto por el Instructor en lo relativo a los límites constitucionalmente protegidos.

   Por el contrario, no transcienden de la condición de meras infracciones procesales, con el alcance y efectos ya señalados, otras irregularidades que no afecten al derecho constitucional al secreto de las comunicaciones y que tan sólo privan de la suficiente fiabilidad probatoria a la información obtenida, por no gozar de la necesaria certeza y de las garantías propias del proceso o por sustraerse a las posibilidades de un pleno ejercicio del derecho de defensa al no ser sometida a la necesaria contradicción.

4. Y así, sentadas las anteriores premisas de carácter general y centrándonos ya en el caso que nos ocupa, se aprecia que la Resolución autorizante de las iniciales injerencias en las comunicaciones telefónicas de los recurrentes, al folio 4 y siguientes de las actuaciones, aún cumpliendo varios de los requisitos anteriormente enumerados como esenciales para la preservación del derecho fundamental, tales como la procedencia judicial o la gravedad del delito investigado, que convierte en proporcionada la medida dispuesta, adolece, sin embargo, de requisito tan esencial como el de la debida fundamentación de la decisión autorizante.

   Como diría la STS de 25 de Octubre de 2002: "En el caso actual se cumplen, en principio, los requisitos competenciales y materiales indicados, ya que las intervenciones telefónicas se acordaron por resolución judicial dictada por el Juez competente dentro de un procedimiento penal y con una finalidad específica. Asimismo se adoptaron al amparo de una norma legal que las previene expresamente, estaban orientadas a un fin constitucionalmente legítimo en una sociedad democrática como es la prevención y sanción del tráfico de drogas y cabe calificarlas de medio proporcionado y racionalmente necesario para la consecución de dicha finalidad dada la severidad con que el Ordenamiento sanciona esta modalidad delictiva y la dificultad de descubrir por otros medios el entramado organizativo dedicado a dicho tráfico. Concurren, en consecuencia, los requisitos materiales de proporcionalidad, razonabilidad y necesidad que constituyen la justificación sustancial de las medidas adoptadas."

   Pero, así mismo, la lectura de dicho Auto, en este caso, revela una falta de motivación evidente. Y hay que tener presente que, recordando de nuevo la Resolución de esta Sala que acabamos de mencionar y que, a su vez, se remite a la de 16 de Febrero de 1998:

   "...las resoluciones judiciales deben ser siempre motivadas porque son fruto de la aplicación razonable y razonada del Derecho y no de la arbitrariedad del Poder, exigencia de motivación que no se limita a las Sentencias, sino que alcanza también a los autos a los que afecta igualmente la necesidad de evitar la arbitrariedad. Esta exigencia impone que la resolución contenga una fundamentación suficiente para que en ella se reconozca la aplicación razonable del Derecho a un supuesto específico, permitiendo a un observador imparcial conocer cuales son las razones que sirven de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad.

   La motivación ha de ser pues la suficiente, siendo las peculiares circunstancias del caso, así como la naturaleza de la resolución, las que han de servir para juzgar sobre la suficiencia o no de la fundamentación, teniendo siempre en cuenta que la motivación no constituye un requisito formal sino un imperativo de la razonabilidad de la decisión, por lo que no es necesario explicitar lo que es obvio.

   Centrándonos en la motivación de las resoluciones que acuerdan una intervención telefónica, la autorización debe contener los extremos necesarios para comprobar que la medida de injerencia, de un lado, se funda en un fin constitucionalmente legítimo, de otro, está delimitada de forma temporal y subjetiva, y, por último, es necesaria y adecuada para alcanzar el fin para cuyo cumplimiento se autorice. Asimismo, y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida -la investigación del delito- con las personas que pueden verse afectadas por la restricción del derecho fundamental constituye el presupuesto lógico de la proporcionalidad de la misma resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión (S.S.T.C. 49, 166 y 171/ 99 y 8/00).

   En relación con este último requisito constituye doctrina reiterada de esta Sala que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada (Sentencias 1240/98, de 27 de noviembre, 1018/1999, de 30 de septiembre), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios. Es por ello por lo que tanto el Tribunal Constitucional como esta misma Sala (S.T.C. 123/1997, de 1 de julio, SSTS de 6 de mayo de 1997, 14 de abril y 27 de noviembre de 1998, 19 de mayo del 2000 y 11 de mayo de 2001, núm. 807/2001, entre otras) han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, o en su caso del Ministerio Fiscal, que el Juzgador tomó en consideración como indicio racionalmente bastante para acordar la intervención telefónica.

   ...En definitiva, como señalan las sentencias de 26-06-00, 03-04 y 11-05-01 y 17-06-2002, núm. 1112/2002, entre otras muchas, los autos de autorización de intervenciones telefónicas pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan las intervenciones en cada caso, de forma que es lícita la motivación por referencia a los mismos, pues el Órgano Judicial carece por si mismo de la información pertinente y no sería lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial.

   En consecuencia lo que la Constitución exige al atribuir y confiar al Juez de Instrucción la competencia exclusiva para adoptar estas resoluciones es que la depuración y análisis crítico de los indicios aportados por la policía judicial bajo su dependencia se realice por el Instructor exclusivamente desde la propia perspectiva de su razonabilidad y subsiguiente proporcionalidad adecuada al caso, valorándolos desde su profesionalidad y conocimiento del medio, pero sin necesidad de análisis prolijos incompatibles con la materia y el momento procesal en el que nos encontramos. No procede, por ello, sustituir al Instructor en dicha ponderada valoración inicial, máxime cuando su resultado positivo la ha revelado atinada, y únicamente procede declarar la inconstitucionalidad de la resolución en aquellos supuestos en que la manifiesta ausencia de datos pone de relieve que la intervención del derecho constitucional se realizó carente del mínimo sustento indiciario."

   Y ésto es precisamente lo que acontece en esta ocasión. Es decir, la carencia absoluta de la posibilidad de conocimiento de los datos sobre los que el Instructor adoptó su decisión.

   De una parte, porque el Auto judicial tiene una naturaleza y un contenido absolutamente genéricos, sin que razone, en modo alguno, sobre los elementos que llevaron a la convicción del Juzgador a autorizar una medida tan grave como la de la intervención de sus comunicaciones telefónicas precisamente contra Marco Antonio .

   Y es que ello no podría ser de otra manera, habida cuenta del contenido del oficio presentado por la Policía en demanda de tal autorización, que tan sólo contiene dos categóricas afirmaciones, a saber: a) que el investigado, policía local de la ciudad de Tarrasa, pertenece, con funciones de "correo", a una organización dedicada al tráfico de drogas, concretamente cocaína, e integrada por varios ciudadanos tanto españoles como extranjeros; y b) que la solicitud se presenta a instancias de lo ordenado por la Fiscalía Especial para la Prevención y Represión del Tráfico Ilegal de Drogas y la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

   Bien es cierto que, como ya se ha visto anteriormente, no resulta exigible a la Policía que aporte, como base de su solicitud en esos momentos iniciales de la investigación, pruebas concluyentes de la comisión del ilícito y de la participación en él del investigado pues, precisamente, de existir esas pruebas, se haría ya innecesaria la medida restrictiva del derecho fundamental.

   Pero una cosa es eso y otra muy distinta el que se respete la obligación de que los investigadores faciliten al Juez el fundamento de sus sospechas pues sólo de esta manera podrá afirmarse, realmente, que se cumple la reserva de jurisdiccionalidad en la decisión de las intervenciones, tanto en su adopción por el Instructor como en la posterior tarea de control sobre esa autorización que compete, inicialmente, al Juzgador y, con posterioridad, si es el caso, al Tribunal que conoce del ulterior Recurso.

   Si con la sola afirmación por parte de la Policía de que el investigado, y titular del derecho fundamental cuya injerencia se interesa, cumple funciones de "correo" en actividades de tráfico prohibido de drogas, consideramos debidamente justificada la ulterior decisión del Juzgado que ninguna otra razón añade y que, por lo tanto, exclusivamente apoya su fundamento concreto en un Oficio de semejante contenido, estamos, en realidad, abandonando al exclusivo criterio de los funcionarios policiales la intervención en el secreto de las comunicaciones de los ciudadanos.

   Sin que tampoco pueda venir en apoyo de la corrección constitucional del procedimiento autorizante el hecho, la circunstancia que aquí se dá, de que la solicitud policial provenga de una orden expedida por la propia Fiscalía pues, con todo el lógico respeto que merece el trabajo del Ministerio Público, al igual que el de la Autoridad policial, ello supondría, ni más ni menos, que otorgar al Fiscal la decisión sobre la procedencia de la medida, lo que, en el concreto caso de nuestro país, no sucede, como ya vimos al hablar de la estricta judicialización de esta materia.

   Razones por las que tampoco resulta posible aquí acudir a la ya mencionada tesis de la motivación del Auto "por remisión" a la solicitud policial que le dio lugar.

   La solución correcta, por otra parte, no era en modo alguno imposible ni, tan siquiera, difícil de cumplir. Habría bastado con que los funcionarios solicitantes, desde un primer momento o a instancias del propio Instructor en demanda de más información, hubieran facilitado a éste los elementos objetivos sobre los que basaban su afirmación de las sospechas de participación del investigado en un delito de las características referidas. Elementos tales como la constatación de visitas o contactos personales con otros posibles implicados, con mención de los lugares, horas, en que se hubieran producido, etc., la observación de movimientos e, incluso, el porte de paquetes, bultos o bolsas, que hayan permitido la atribución al mismo de la concreta tarea de "correo" de la organización criminal, el disfrute de un nivel económico desacompasado con la cuantía de sus ingresos lícitos conocidos, las frecuentes visitas de personas con aspecto de consumidores de droga o características de compradores de la misma o policialmente conocidos, en uno u otro caso, como tales, etc.

   En definitiva, si la Policía, e incluso la Fiscalía, han llegado a su convencimiento de la participación delictiva del sujeto en cuestión, lo único que se les exige es que trasladen los mismos datos de que se han servido para ello al Juez de Instrucción, a fin de posibilitar que éste acceda, si fuere procedente, a esa misma convicción de manera verdaderamente motivada, y poermitiendo, de ese modo también, el ulterior control jerárquico jurisdiccional del acierto de esa decisión.

   Evidentemente, el eficaz resultado posterior de la diligencia probatoria, tampoco puede convalidarla en modo alguno, subsanando su irregularidad originaria pues, en ese caso, estaríamos abriendo peligrosamente la puerta a un utilitarismo procesal, justificativo de los medios empleados por la finalidad alcanzada, absolutamente repudiable desde la tutela de los derechos fundamentales del ciudadano que tienen constitucionalmente atribuidos Jueces y Tribunales, a la vez que desapoderando, de ipso, a éstos de la trascendencia de sus facultades de control en la adopción de medidas tan gravosas.

   Con ello, ha de concluirse por consiguiente, y más allá de las decisiones ya acordadas al respecto parcialmente por la propia Audiencia, en la expulsión del acerbo probatorio utilizable en la presente causa del íntegro contenido de las intervenciones telefónicas llevadas a cabo por la Policía, así como de las consecuencias de las mismas, incluída la ocupación de las substancias de tráfico prohibido y los testimonios obtenidos como resultado de las informaciones por este medio conocidas, sin que sea necesario ya, por lo tanto, entrar en el análisis de los restantes argumentos que ponían en cuestión extremos tales como los del control de la práctica de las "escuchas" o la forma en que su contenido se introdujo en el procedimiento, a efectos de posterior valoración por los Jueces "a quibus".

5. Pero ello tampoco significa que semejante conclusión, en el supuesto que nos ocupa, haya de conducir necesaria y automáticamente a un pronunciamiento absolutorio de todos los recurrentes. Antes al contrario, hay que afirmar que existe aún prueba válida bastante para mantener el criterio de condena alcanzado por la Audiencia, al menos respecto de uno de ellos.

   Esto es así pues contamos también con otra serie de pruebas, integradas de manera esencial por las propias declaraciones prestadas por los recurrentes, que resultan suficientes para sustentar, razonablemente, la convicción incriminatoria alcanzada por la Sentencia recurrida, en el caso de Marco Antonio .

   Convicción que, por otra parte, tampoco precisa de ser reconstruída en sus fundamentos por los Jueces "a quibus", mediante el mecanismo de devolución a ese Tribunal de las actuaciones para que completen su motivación, pues ya forma parte de su Resolución la referencia constante, y con carácter de esencial, a tales declaraciones que han de declararse constitucionalmente válidas y procesalmente eficaces y suficientes para la condena alcanzada.

   Como ya decía la, antes citada, STS de 4 de Abril de 2002, fruto del intento de superación de las interpretaciones surgidas en desarrollo del verdadero alcance de la nulidad derivada de las pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales, a que se refiere el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y de la integración, en sus más justos términos, de lo que el mandato legal contiene como severa proscripción del uso de prácticas constitucionalmente reprobables en la obtención de elementos probatorios y de la búsqueda de eficacia, en términos de estricta justicia, para el proceso penal

   "...se impone recientemente una alternativa, de la que ya se hacen eco Sentencias como la del Tribunal Constitucional 8/2000, de 17 de enero, y la de esta misma Sala, 550/2001, de 3 de abril, entre otras, asentadas sobre las siguientes aseveraciones, en orden a la transferencia mediata de la nulidad por vulneración de derecho fundamental a una prueba que directamente no produjo esa vulneración:

   1. Que, en primer lugar, hemos de partir de una fuente probatoria obtenida, efectivamente, con violación de derecho fundamental constitucionalmente reconocido y no afectada simplemente de irregularidad de carácter procesal, por grave que ésta sea, que para el caso de las intervenciones telefónicas tendrá que consistir en alguna de las infracciones más arriba expuestas, con esa trascendencia constitucional por agredir ilícitamente al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.

   2. Que la nulidad constitucional de una prueba en el proceso no impide la acreditación de los extremos penalmente relevantes mediante otros medios de prueba de origen independiente al de la fuente contaminada, pues si no existe una "conexión causal" entre ambos, ese material desconectado estará desde un principio limpio de toda contaminación.

   3. Por último, y esto es lo más determinante, que no basta con que el material probatorio derivado de esa fuente viciada se encuentre vinculado con ella en conexión exclusivamente causal, de carácter fáctico, por mucho que ésta, de acuerdo con lo visto, debe también concurrir siempre, sino que además, para que se produzca la transmisión inhabilitante, debe de existir entre la fuente corrompida y la prueba derivada de ella lo que doctrinalmente se viene denominando hoy como "conexión de antijuridicidad", es decir, desde un punto de vista interno, el que la prueba ulterior no sea ajena a la vulneración del mismo derecho fundamental infringido por la originaria sino que realmente se haya transmitido, de una a otra, ese carácter de inconstitucionalidad, atendiendo a la índole y características de la inicial violación del derecho y de las consecuencias que de ella se derivaron y, desde una perspectiva externa, el que las exigencias marcadas por las necesidades esenciales de la tutela de la efectividad del derecho infringido requieran el rechazo de la eficacia probatoria del material derivado.

   En definitiva, que para que tan nocivos efectos se produzcan es siempre necesario que la admisión a valoración de una prueba conculque también, de alguna forma, la vigencia y efectividad del derecho constitucional infringido por la originaria que, de este modo, le transmite una antijuridicidad que la obligación de tutela de aquel derecho está llamada a proscribir. De no ser así, aunque la segunda prueba haya sido obtenida a causa de la constitucionalmente inaceptable, conservará su valor acreditativo, pues esa vinculación causal se ha producido en virtud de unos resultados fácticos que no pueden excluirse de la realidad y no existen razones de protección del derecho vulnerado que justifiquen unas consecuencias más allá de la inutilización del propio producto (directo o indirecto) de esa vulneración."

   Y eso es lo que acontece, precisamente, en el presente supuesto, pues no hay que olvidar que inicialmente los recurrentes reconocieron la comisión del ilícito enjuiciado y su concreta participación en él en dos diferentes oportunidades a lo largo de la tramitación de la causa.

   En primer lugar, en sede policial, cuando fueron interrogados, con asistencia Letrada, por los funcionarios actuantes. Y, posteriormente, ante el propio Juzgado de Instrucción, de nuevo con intervención de Abogado y cumpliendo todos los requisitos y garantías procesalmente establecidos para otorgar validez procesal a esas declaraciones. Es de reseñar que, en ambas ocasiones, consta la práctica de la previa información de derechos a los declarantes, con inclusión de los de no declarar contra sí mismos y a no confesarse culpables de los hechos que se les imputaban.

   Pero es que, además, también ofrecieron una nueva versión de lo acontecido, en el mismo acto del Juicio Oral, ante el Tribunal Juzgador y con estricto cumplimiento de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, rectores de nuestro sistema de enjuiciamiento penal, viniendo a negar lo anteriormente admitido, en orden a la comisión del delito, pero facilitando, no obstante, una serie de datos de gran trascendencia y utilidad probatoria que, más adelante, tendremos oportunidad de reseñar.

   Y como nos recuerda la STS de 2 de Junio de 2002, insistiendo en algunas de las consideraciones ya expuestas:

   "... Conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional, para que unas determinadas actuaciones procesales, que se consideran nulas por violación de algún derecho fundamental, puedan producir la nulidad de algunas otras pruebas posteriores, no basta que entre aquéllas y éstas haya una conexión natural o relación causal, es decir, que aquellas primeras hubieran servido de base para la posibilidad de realización de las posteriores (en el caso presente se declararon nulos esos dos registros domiciliarios, porque los datos necesarios para la práctica de éstos se habían tomado de las anteriores intervenciones telefónicas que se consideraron violadoras del art. 18.3 CE).

   Para ese efecto de nulidad refleja es necesaria, además de esa conexión natural, otra conexión de orden jurídico que pueda servir de justificación para privar de valor a esas otras pruebas derivadas que, en sí mismas consideradas, han de reputarse válidas por haberse practicado con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales. Esta conexión de antijuricidad ha de resultar del examen del vicio que produjo la lesión constitucional -en este caso la insuficiencia de indicios y de motivación de la autorización judicial para la intervención telefónica en relación con el oficio policial que la precedió-, tanto desde una perspectiva interna como externa, es decir, teniendo en cuenta el hecho mismo de la violación, su importancia y características, así como las necesidades esenciales de tutela exigidas para la efectividad del derecho fundamental de que se trate (STC 81/1998, 49/1989 y 8/2000, entre otras).

   Esta última STC (8/2000) hace unas concreciones muy útiles para el caso presente:

   1. - No cabe rehabilitar o subsanar una prueba declarada nula por vulneración de un derecho fundamental de orden sustantivo por medio de otras pruebas que tienen su fuente u origen en aquella primera actuación anulada. Así no cabe tener como acreditada la tenencia de la droga que fue hallada en un registro domiciliario considerado nulo por infracción del art. 18.2 CE por medio de la prueba documental consistente en el acta de ese registro domiciliario, ni por la testifical de los funcionarios que intervinieron en ese registro, ni por la testifical de otros particulares asistentes a la misma diligencia (fundamento de derecho 3º), pues todas estas pruebas derivadas (documental y testificales) tienen como fuente el hecho mismo del registro declarado nulo. El funcionario judicial que da fe de lo ocurrido y hallado en esa diligencia cuya acta levanta, así como esos otros testigos, han conocido aquello que se documenta, o aquello sobre lo que se declara, en la práctica de esa actuación reputada nula, no en otro acto diferente.

   2. - No ocurre esto con la declaración del propio acusado que reconoce ser el propietario de la droga, por ejemplo, o del coimputado que atribuye la propiedad a aquel otro, también acusado, que luego resulta condenado por esta prueba, porque las fuentes del conocimiento de ese hecho de la tenencia de la sustancia estupefaciente es ajena a la diligencia de registro donde fue hallada y que se declaró nula. Entiende el Tribunal Constitucional en la mencionada sentencia (8/2000, al final del fundamento de derecho 3º) que estas declaraciones de los acusados han de considerarse jurídicamente independientes de aquella otra actuación declarada nula -el registro domiciliario donde la droga se encontró-, porque al realizar sus manifestaciones en calidad de tal acusado había sido informado de sus derechos -derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable- y se encontraba asistido de letrado, es decir, en condiciones tales que quedaba plenamente garantizada la libertad y espontaneidad en sus declaraciones. Véase el fundamento de derecho 14º de la STC 161/1999 que proclama la validez de estas declaraciones de los acusados, porque esta validez "no puede hacerse depender de los motivos internos del confesante, sino de las condiciones externas y objetivas de su obtención..." (STC 86/1995). Leemos en el fundamento de derecho 10º de esta STC 8/2000, con cita de la antes referida 161/1999, que "las declaraciones del imputado prestadas con todas las garantías son jurídicamente independientes del acto lesivo de la inviolabilidad domiciliaria".

   3. Finalmente esta misma sentencia 8/2000, también en el fundamento de derecho 10º, considera que la doctrina que acabamos de exponer es aplicable no sólo a las declaraciones prestadas en el acto del juicio oral, sino también a las realizadas ante el Juzgado de Instrucción, siempre que, por supuesto, se hayan realizado con respeto de esas garantías que la Constitución y las leyes procesales establecen."

   No deben silenciarse tampoco, no obstante, las discrepancias que acerca del alcance y los requisitos necesarios para que se produzca el fenómeno de la llamada "desconexión de antijuridicidad", se suscitan en la interpretación que esta Sala hace, al momento actual, de la doctrina del Tribunal Constitucional que, sin embargo, en modo alguno puede desconocerse absolutamente por provenir de quien merece el respeto debido a su consideración de intérprete supremo de la Carta Magna, con jurisdicción sobre todo el territorio nacional (arts. 123.1 CE y 1 LOTC).

   Así, podrá discutirse la posibilidad del valor probatorio que cumpla otorgar, en circunstancias como las presentes, a la declaración autoinculpatoria prestada ante la Policía e, incluso, en el Juzgado de Instrucción, pero lo que no admite duda es la eficacia que ostentan las manifestaciones vertidas en el propio acto del Juicio, a presencia del Tribunal encargado del enjuiciamiento, y cumpliendo todos los requisitos procesales y garantías de orden constitucional, por quienes cuentan, además de la capacidad y libertad suficientes para ello, del asesoramiento, meditado y maduro, de unos Letrados a los que la ley atribuye, precisamente, la función, no sustituible por el Tribunal, de asesorar y defender, como mejor convenga, los intereses de sus patrocinados.

   Si, con todo ello, no se admitiera valor a lo declarado por quien en ese momento ocupa la posición de acusado, qué duda cabe que estaríamos vaciando completamente de contenido a la interpretación que, al respecto, ofrece la doctrina del Tribunal Constitucional.

   Doctrina que, además de digna de obligado respeto, es de todo punto razonable, ya que si alguna ruptura merece el efecto irradiante de la nulidad de pruebas obtenidas con infracción de derechos fundamentales, ésta no puede ser otra más fundada que la que proviene de la misma voluntad libre y consciente del propio afectado por la vulneración.

   En este sentido, sin acudir incluso, en el supuesto que nos ocupa, a las declaraciones policiales e instructoras en las que palmariamente los recurrentes reconocieron su culpabilidad, en las primeras por obviar cualquier asomo de sospecha derivada de las alegaciones, aún sin acreditación, de los propios declarantes relativas a las circunstancias en las que hicieron aquellas manifestaciones, y respecto de las segundas, por el estado secreto de las actuaciones al tiempo de ser realizadas ante el Juez de Instrucción, a pesar de que contaban con la asistencia de Letrado para poder conocer la trascendencia de sus actos evidenciada con claridad precisamente por esa circunstancia, lo cierto es que no existe ningún argumento razonable para privar de eficacia acreditativa a lo relatado en el Juicio, a efectos de la posibilidad de valoración de esos relatos por el Tribunal enjuiciador.

6. Y, por último, respecto de la suficiencia de los resultandos probatorios obtenidos como consecuencia de esas declaraciones de los inculpados y ciñéndonos exclusivamente, por las razones expuestas con anterioridad, al contenido de las prestadas en el Juicio Oral, de la lectura literal del correspondiente Acta se han de tener por plenamente acreditados los siguientes extremos:

   1) La existencia de las substancias de tráfico prohibido en el domicilio de Marco Antonio y de Dolores :

   Dolores : "En su casa había gente y su marido que se drogaban... ...ella veía la droga en su casa cuando su marido consumía o la gente que venía a su casa consumía... ...que ella ha visto papelinas en su casa..." .

   Marco Antonio : "Que en su casa snifaba (sic) la gente 4 o 5 gramos por cabeza..."

   2) La relación que, con las mismas, ambos moradores de la vivienda, especialmente Marco Antonio , tenían.

   Dolores : "Que alguna vez había dejado alguna nota en el cuaderno, digo que dejaba alguna nota a su marido de que alguien había venido... ...Que en su casa se drogaba su marido y otra gente en contra de su opinión, sin su consentimiento... ...Que ella veía la droga en su casa cuando su marido consumía o la gente que venía a su casa consumía... ...Que ella ha visto papelinas en su casa pero ella nunca las ha hecho ni empaquetado, su marido le decía que era consumo propio y no pasaba nada, que ella tenía mucho miedo y estaba muy preocupada... La droga era de él no de ella... ...que gente que vino al Juicio se drogaba en su casa con su marido pero ella no estaba con todas las facultades para saber lo que estaba bien o no."

   Marco Antonio : "El era quien la adquiría (la droga que se consumía en su casa) porque era el que tenía posibilidades de hacerlo... ...Que su mujer no recibía encargos de él de vender droga, alguna vez él le había dejado algún paquete y le había dicho que se lo diera a quien fuera a recogerlo, pero ella no conocía el contenido del paquete... ...todo lo que ha hecho era para su consumo."

   Carlos Francisco : " No recuerda haber dicho que su cuñado vendía droga, se le lee el folio 1410 y dice que posiblemente lo diría, no lo sabe, sólo su cuñado consumía tanta droga para consumo propio, puede ser que vendiera..."

   Incluso cabe citar en este punto, por tratarse de manifestaciones totalmente desvinculadas de la infracción de derechos fundamentales, ya que transmiten información previa a la solicitud de las intervenciones telefónicas, los testimonios en Juicio de algunos de los policías, cuando afirman que "Antes de las intervenciones telefónicas tenían conocimiento de que el acusado Marco Antonio estaba complicado en tráfico de drogas y que vendía."

   3) Las frecuentes visitas al domicilio de consumidores de tales drogas.

   Dolores : "Que Esteban había venido alguna vez a su casa y conocía a Miguel ... ...Que Carlos Alberto es amigo suyo y ha venido muchas veces a su casa.... ...Que a su casa iba mucha gente... ...Que Alonso es amigo suyo vino a su casa a conocer a su hija y poco más."

   Manuel: "Que a su casa no venían a comprar droga sino que eran un grupo de amigos que consumían en su casa... Que Alonso y otros cuando les apetecía consumían, venían a su casa y consumían pero no compraban... ...Que ahora no recuerda al tal Miguel , sí a José , todos éstos venían a consumir."

   4) Respecto de los supuestos actos de participación del tercer recurrente y hermano de Dolores , Carlos Francisco , relacionados con la posesión de las substancias.

   Dolores : "Que su hermano las veces que ha ido a su casa sin que ella estuviera era para dar de comer al perro o hacerle recados... ...Que cuando ella fue con su marido a Menorca, su hermano iba a su casa... ...Que ella fue detenida cuando estaba en casa de sus padres, llamó su hermano que había un problema, que fuera a casa."

   Marco Antonio : "Que fue a Menorca con su mujer, su cuñado se quedó en el domicilio para cuidar a los perros y el acuario, no para la venta de droga, sí para coger recados de teléfono, le llamaron desde Menorca no para darle instrucciones sobre la venta."

   Carlos Francisco : "Que conocía el domicilio de su hermana y su cuñado, había ido cuando fueron a Menorca... ...El estuvo allí cuidando perros y gatos, no recibió llamadas ni dio cocaína a nadie... No recuerda haber recibido llamadas cuando estuvo en la casa de su hermana... ...Que antes consumía cocaína a veces, ahora no toma."

   Elementos todos ellos, en definitiva, que bastan para sustentar el criterio imparcial de la Audiencia, alcanzando la convicción acerca de la comisión de un delito contra la Salud pública, del que sería autor Marco Antonio pues contra él pueden extraerse, de las anteriores citas textuales, los siguientes elementos incriminatorios:

   1) Las manifestaciones de la Policía de que se disponía de informaciones previas en tal sentido contra el recurrente.

   2) La reconocida posesión de sustancias tóxicas en su domicilio.

   3) Las frecuentes visitas de terceros a la vivienda con la finalidad, admitida, del consumo de esas drogas.

   4) La declarada preocupación de su esposa y otros familiares respecto de sus actividades.

   5) El que también admita que, en alguna ocasión, había dejado paquetes, cuyo contenido no se aclara, a su mujer para que se los entregase a terceros que acudían a la casa.

   6) El que su cuñado llegue a declarar en juicio la posibilidad de que Manuel vendiera droga.

   7) Que él mismo, al hacer uso de su derecho a la última palabra ante el Tribunal, cierre su declaración manifestando que todo lo que hizo fue sólo para mantener su consumo de tóxicos.

   8) Y, por último, la propia futilidad de muchos de sus argumentos exculpatorios, en especial cuando pretende justificar ese hecho de las frecuentes visitas de terceras personas, consumidoras de drogas todas ellas, a su domicilio.

   Razones por las que, como queda dicho, incluso tras la exclusión de las pruebas ya declaradas, directa o indirectamente, nulas, hay que afirmar la subsistencia de material probatorio bastante para confirmar el acertado criterio condenatorio de la Audiencia respecto de Manuel.

7. No ocurre sin embargo lo mismo acerca de los otros dos recurrentes, para los que el material probatorio disponible, una vez expulsados de la consideración valorativa por las razones ya suficientemente expuestas todos aquellos elementos que no fueren las declaraciones prestadas en el acto del Juicio oral y como se aprecia con la lectura de las citas anteriores de ellas, se revela como insuficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia que les ampara, dada su ambigüedad.

   Lo que nos ha de llevar a la estimación del Recurso conjunto de ambos, con la conclusión absolutoria que se recogerá en la Segunda Sentencia que, a continuación de ésta, habrá de dictarse.

8. Por último, y por lo que se refiere a los otros dos extremos puntuales alegados también por los recurrentes, en concreto el relativo a la falta de proporcionalidad de las penas impuestas, a que se refiere Dolores en su Recurso, y a la denegación de diligencias probatorias en fase de Instrucción, mencionada por Marco Antonio en el suyo, respecto del primero, dada la estimación del Recurso de la recurrente carece ya de trascendencia su estudio.

   Y, en cuanto al segundo de ellos, ha de desestimarse, pues, como con pleno acierto dice el Fiscal en su escrito de impugnación del Recurso, no es la falta de actividades de prueba en la instrucción lo relevante sino su no práctica en el Juicio oral, lo que en momento alguno se ha cuestionado por la Defensa, con los requisitos necesarios para ello y a través del cauce indicado en estos casos, que no es otro que el del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que, por otra parte, como vimos ya fue utilizado por el recurrente en otro motivo al que se dio cumplida respuesta.

A su vez, el motivo Tercero de Marco Antonio , único Recurso cuyo examen ya procede, con mención del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se refiere a la indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal, definidor del delito contra la Salud publica.

El motivo alegado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala en ese sentido, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

Pero esa labor ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia con exclusividad y sobre cuya corrección, en el caso presente, ya nos hemos pronunciado.

En este sentido, es clara la improcedencia también de este motivo, puesto que la descripción narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento de la Audiencia, incluso tras la modificación que merece tras las consideraciones probatorias ya reseñadas, es de sobra bastante e idónea para alcanzar su conclusión condenatoria.

En realidad, el recurrente parte, en este punto, de los Hechos que considera que deberían haberse declarado probados tras las correciones derivadas de la iíntegra prosperabilidad de sus anteriores motivos. Por lo que la desestimación de aquellos condiciona definitivamente la de éstos, teniendo que coincidir con el criterio de la Audiencia, en el sentido de que nos encontramos, en realidad, ante el delito tipificado en el artículo 368 del Código Penal.

Por tales razones, de nuevo estamos ante un motivo que ha de ser desestimado.

Como ya se adelantó en el apartado B) del Fundamento Jurídico Primero de esta Resolución y no habiéndose dado respuesta por el Tribunal "a quo" a la pretensión del recurrente relativa a la aplicación de la atenuante del artículo 21.4ª del Código Penal, lo que adquiere especial significación a la vista de lo dicho en nuestro Segundo Fundamento Jurídico, procede que, a continuación, examinemos la pertinencia, o no, de acceder a tal solicitud.

En efecto, la posibilidad de construcción de una atenuante analógica a partir de la de confesión a las Autoridades de la participación en el hecho criminal, es puesta en cuestión por alguna Resolución de esta Sala, especialmente cuando la declaración se produce faltando alguno de los elementos esenciales de la atenuante base, que sirve de término de analogía, cuales serían las reticencias que hacen a la confesión no suficientemente clara o contundente o la circunstancia cronológica de producirse ésta una vez iniciado el procedimiento judicial (SsTS de 11 o 21 de Marzo de 1997 o de 18 de Octubre de 2001).

Y siendo acertado a nuestro juicio, con carácter general, semejante criterio, no menos cierto es que, en el presente caso, nos encontramos ante una circunstancia tan excepcional como la que se deriva de que, declaradas nulas las pruebas inicialmente incriminatorias para los recurrentes, a la postre el único elemento probatorio para mantener la condena de Marco Antonio , como se ha visto, es precisamente el de sus manifestaciones en el acto del Juicio Oral que, si bien no suponen una verdadera "confesión" sí que integran la admisión de hechos tan trascendentales como para satisfacer suficientemente las exigencias del pronunciamiento de condena.

Máxime cuando, como refiere la STS de 25 de Octubre de 2000: "La expresión "análoga significación" que utiliza este art. 21.6ª, la viene refiriendo esta sala a la similitud en el fundamento (Ss. 23.9.96 y 17.9.99) ordinariamente con alguna de las circunstancias concretas recogidas en los números anteriores, en el presente caso con la del 4º, que se encuentra (su fundamento), no en un premio al comportamiento del sujeto en su aspecto subjetivo -el arrepentimiento, del que ya había prescindido la doctrina de esta sala, ha sido eliminado en el nuevo texto del CP vigente-, sino en razones objetivas de utilidad para el proceso, al favorecerse el trabajo de la policía o juzgado con los datos que voluntariamente proporciona el imputado, que sirven de modo eficaz al desarrollo de la investigación."

Por ello, parecería un contrasentido, reñido con los más elementales principios de justicia, el que mientras, de una parte, se condena, exclusivamente, en atención a las manifestaciones vertidas por quien no estaba obligado a declarar, por otro lado, se le niegue los efectos atenuatorios propios de la confesión de su culpa.

Razones, en definitiva, que llevan a la estimación parcial del Recurso, concluyendo en la concurrencia de la referida circunstancia de atenuación, y con los efectos de orden penológico que se establecerán en la correspondiente Segunda Sentencia que, con motivo de esta parcial estimación, habrá de dictarse a continuación.

Dada la conclusión estimatoria de los Recursos, procede, a tenor de lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la declaración de oficio de las costas causadas en este procedimiento.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.

Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.

Procede, en primer lugar, dictar pronunciamiento absolutorio respecto de los hermanos Carlos Francisco y Dolores , acusados de un delito contra la Salud Pública en las presentes actuaciones, por las razones ya explicadas en los Fundamentos Jurídicos de nuestra anterior Sentencia.

De otra parte, como ya se ha dicho en el Fundamento Jurídico Cuarto de los de la Resolución que precede, ha de concluirse por lo allí expuesto, en la procedencia de la aplicación, al acusado cuya condena se mantiene, de la atenuante analógica 6ª, en relación con la 4ª, del artículo 21 del vigente Código Penal, lo que ha de suponer una reducción en la pena que, en su día, le fuera impuesta por la Audiencia.

Reducción que habrá de situar dicha pena en la mitad inferior de la legalmente prevista para el ilícito cometido (art. 66.2ª CP), si bien, dentro de ésta, habrá de tenerse también en cuenta la gravedad de los hechos, especialmente en atención a las circunstancias personales del condenado, dada su condición de funcionario policial.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

Que debemos condenar y condenamos al acusado, Marco Antonio , como autor de un delito contra la Salud pública, con la concurrencia de la circunstancia de atenuación por analogía a la de confesión, a las penas de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de 21.035'42 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de diez días de arresto en caso de impago de la misma, y pago de una tercera parte de las costas causadas.

Debiendo absolver a los otros dos acusados, Dolores y Carlos Francisco , del delito contra la Salud Pública que en las presentes actuaciones también se les imputaba, declarando de oficio los dos tercios restantes de las costas producidas.

Manteniendo el resto de pronunciamientos, relativos a embargo de dinero, remisión de placa de policía local y abonos de prisión preventiva, contenidos en la Resolución de instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Pérez D. José Manuel Maza Martín D. Diego Ramos Gancedo T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Penal ________________________________________________

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín en sustitución del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

Voto Particular

FECHA:08/03/2004

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO EXCMO. SR. D. DIEGO RAMOS GANCEDO.

Por el presente expreso mi respetuosa discrepancia con la opinión mayoritaria de la Sala en relación con la desestimación del recurso interpuesto por los acusados, que fueron condenados por la A.P. de Barcelona como responsables de un delito contra la salud pública del art. 368 C.P. Y ello por las siguientes razones que expongo brevemente:

1. Según se expone en la motivación fáctica de la sentencia condenatoria, el Tribunal a quo ha fundamentado su pronunciamiento de culpabilidad en tres elementos probatorios: a) el resultado de la entrada y registro del domicilio conyugal de Marco Antonio y Dolores efectuada por mandato judical y con la presencia del Secretario Judicial el día 30 de abril de 1.999, donde según consta en el acta obrante a los folios 367 y 369 se encontró además de una balanza de precisión marca Tanita, modelo 1479, de numerosas bolsas de pequeño tamaño de cierre hermético, de una cucharilla y una mano de mortero impregnadas de cocaína y de la cantidad de 98.000 ptas. en metálico, una bolsa de plástico conteniendo en su interior 416 gramos de cocaína, con una riqueza del 83,4%, siete bolsitas que contenían en conjunto la cantidad de 7,206 gramos de cocaína, con una riqueza de 78,3% y un tubo de carrete fotográfico que contenía 1,978 gramos de grifa, quedando acreditado el tipo de sustancias y riqueza por el análisis no impugnado por las defensas obrante a los folios 540 y 541 de la causa; b) por la testifical practicada, declarando el testigo Millán que conocía el domicilio de Marco Antonio y acudía para comprar estupefacientes, concretamente cocaína que se la vendía Marco Antonio , previamente a contactar con él por teléfono; el testigo Juan Ramón declaró que en una ocasión fue a la casa a comprar un gramo de cocaína, le abrió una chica y le dijo que su marido había salido y que se la había dejado preparada en una mesa; el testigo Clemente declaró que iba a comprar droga al domicilio, llamaba al móvil de Manolo, se la vendía éste, pero si no estaba le decía que fuera a su casa, le abría la puerta Dolores , cogía la sustancia de una mesa y le pagaba luego a Manolo; y el testigo Luis Angel declaró que acudía al domicilio para ayudarles con el ordenador, pero también compraba cocaína, se la entregaba Manolo y se le pagaba a él; y, c) el reconocimiento de los hechos por parte de los tres procesados vertido en la fase sumarial.

   Los tres acusados y condenados en la instancia formulan en sus respectivos recursos un motivo de casación en el que denuncian la vulneración del art. 18.3 C.E. que consagra el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, alegando, en esencia, que el Auto de 5 de enero de 1.999 del Juez de Instrucción por el que se acuerda la intervención del teléfono del principal acusado, es nulo de pleno derecho al carecer en absoluto de motivación que justifique mínimamente la lesión del derecho constitucional invocado. Como consecuencia de la vulneración inicial del derecho constitucional a la privacidad y secreto de las comunicaciones, todas las pruebas derivadas de la medida adoptada están contaminadas de la misma inconstitucionalidad a virtud del art. 11.1 L.O.P.J.

2. Una copiosa producción jurisprudencial de esta Sala del Tribunal Supremo (por todas, y entre las más recientes, STS de 21 de julio de 2.003) viene señalando que "en nuestro ordenamiento la principal garantía para la validez constitucional de una intervención telefónica es, por disposición constitucional expresa, la exclusividad jurisdiccional. Este primer requisito, de carácter competencial, incluye los siguientes elementos: a) Resolución judicial; b) Suficientemente motivada, c) Dictada por Juez competente, d) En el ámbito de un procedimiento jurisdiccional, e) Con una finalidad específica". Y, en relación a la exigencia de motivación suficiente que justifique la restricción o limitación de un derecho constitucional como es el secreto de las comunicaciones, es reiterada la doctrina emanada del Tribunal Constitucional y de esta misma Sala que establece que afectando la autorización de la intervención telefónica al derecho fundamental lesionado, la resolución judicial habilitante, ha de estar rigurosamente fundada, consignando expresamente las razones fácticas y jurídicas que la justifiquen, es decir, los datos o hechos objetivos que racionalmente analizados puedan considerarse soportes indiciarios de la existencia de un delito y la relación con éste de la persona investigada, o fundamenten objetivamente una sospecha que, de no concurrir tales hechos concretos, tangibles y verificables en una ulterior contrastación, deja de ser una sospecha "fundada" para convertirse en una mera hipótesis subjetiva carente de base real objetivada.

   En este sentido ya la STC nº 86/1995, declaraba que "el derecho al secreto de las comunicaciones sólo puede ser limitado mediante una resolución judicial suficientemente motivada. La existencia de un mandamiento judicial autorizando la intervención, junto con la estricta observancia del principio de proporcionalidad en la ejecución de esta diligencia de investigación, constituyen exigencias constitucionalmente inexcusables que afectan al núcleo esencial del derecho al secreto de las comunicaciones, de tal modo que la ausencia de autorización judicial o la falta de motivación determinan, irremediablemente, la lesión del derecho constitucional y, por lo tanto, la prohibición de valoración de cualquier elemento probatorio que pretenda deducirse del contenido de las conversaciones intervenidas, no sólo del resultado mismo de la intervención, sino de cualquier otra prueba derivada de la observación telefónica, siempre que exista una conexión causal entre ambos resultados probatorios".

   Por ello mismo, el Tribunal Constitucional y esta misma Sala han establecido reiteradamente que el elemento determinante de la resolución judicial que autoriza una medida lesiva de un derecho constitucionalmente tutelado, se manifiesta en las sospechas que no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan, para que puedan entenderse fundadas, hallarse apoyadas en datos objetivos que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lguar, en el que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la Constitución lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido" (STC 49/1999, FJ 8). Esas sospechas han de fundarse en "datos fácticos o indicios que permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave", o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse (sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1.978 -caso Klass- y de 5 de junio de 1.992 -caso Lüdi-) o, en los términos en los que se expresa el actual art. 579 L.E.Cr., en "indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa" (art. 579.1) o "indicios de responsabilidad criminal" (art. 579.3) (SSTC 49/1999, FJ 8; 166/1999, FJ 8; 171/1999, FJ 8, y 299/2000, FJ 4).

   Se trata, en consecuencia, de determinar si en el momento de pedir y adoptar la medida de intervención se pusieron de manifiesto ante el Juez y se tomaron en consideración por éste elementos de convicción que constituyan algo más que meras suposiciones o conjeturas de la existencia del delito o de su posible comisión y de que las conversaciones que se mantuvieran a través de la línea telefónica indicada eran medio útil de averiguación del delito.

   Por otra parte, debe reiterarse que la ausencia de esos hechos indiciarios objetivos, exteriores y específicos que son los que realmente fundamentan la resolución judicial, no puede ser suplida o subsanada en ningún caso por el éxito de la investigación policial, puesto que el juicio de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad de la medida lo debe realizar el Juez a partir de los datos que le ofrece la solicitud policial, es decir, "ex ante", no "ex post", por muy sugerente que sea la realidad del éxito finalmente conseguido, porque -como ya se ha dicho- (STS de 3 de noviembre de 2.003), lo contrario, esto es, la justificación "ex post" sólo por el resultado, de cualquier medio de actuación policial o judicial, equivaldría a la pura y simple derogación del art. 11 L.O.P.J. e, incluso, de una parte, sino todo, del art. 24 C.E.

3. En el caso presente, la justificación de la medida lesiva del derecho fundamental acordada por el Juez, se encuentra en el Oficio Policial que la precede, que, como declara la sentencia de la Sala -y en este punto coincido plenamente-, dicha solicitud lo que contiene como fundamento de la demanda de intervención telefónica del investigado es una pura y simple afirmación de que éste forma parte de una organización que introduce y distribuye cocaína en España y en la que el investigado actúa como correo. Pero es de significar que esta aseveración se encuentra absolutamente huérfana de ningún dato concreto, material y verificable que pueda ser analizado por el Juez que le permita emitir un juicio de racionalidad en relación a tal mera afirmación, en su función constitucional de control de la actuación policial. La solicitud en cuestión no ofrece a la Autoridad Judicial el más mínimo dato fáctico que sustente la afirmación del presunto delito que se atribuye a las personas relacionadas en el Oficio, de suerte que lo que se interesa del Juez no es una ponderación reflexiva y crítica de los hechos que puedan ser considerados como indicios o como el fundamento de la aseveración efectuada por la Policía a fin de que la Autoridad Judicial pueda ponderar desde el estudio y examen de esos datos fácticos objetivos si éstos indican racionalmente la realidad, al menos probable, de la actividad delictiva que se afirma. Pero ante la manifiesta inexistencia de un solo dato fáctico indiciario que pueda sustentar ese juicio de racionalidad, lo que realmente se demanda del Juez es una manifestación de fe ciega en la afirmación policial, muy lejos de la obligación que la Constitución y el Ordenamiento le imponen de formar criterio personal como Juez a la vista de los datos concretos suministrados por la Policía, con lo que en sucesivos casos similares bastaría la mera información de que determinadas personas están dedicadas a ciertas actividades delictivas, para obtener la autorización judicial privativa o restrictiva de derechos fundamentales y libertades básicas proclamadas en la Constitución, convirtiendo de este modo al Juez en una simple máquina automática expendedora de tan graves medidas que no es, precisamente, lo que establece el art. 579 L.E.Cr.

   Así las cosas, el Oficio Policial que sirve de fundamento al Auto de intervención telefónica de 5 de enero de 1.999 con el que se inician las actuaciones no contiene ningun dato concreto indiciario que pudiera apuntar a la existencia del delito que se afirma, ni tampoco se ofrece ninguna conducta concreta del investigado sobre la que se pueda sostener la imputación de que aquél es correo de la droga. Por todo ello, cabe concluir que el Auto habilitante de 5 de enero de 1.999 no respetó las exigencias constitucionales de una motivación mínimamente suficiente que justificara el sacrificio del derecho constitucional que, por lo tanto, ha sido vulnerado.

   Por otra parte, es importante subrayar que la sentencia impugnada ha resuelto anular las grabaciones telefónicas realizadas a partir del 5 de febrero de 1.999 tanto como elementos de prueba valorables por el Tribunal por adolecer de irregularidades procesales de legalidad ordinaria, como en su consideración de línea de investigación por estar viciadas de defectos de orden constitucional, siendo así que este pronunciamiento no puede ser modificado en vía casacional al no haber sido cuestionado por la acusación y en virtud del principio "reformatio in peius". Y, en relación a las escuchas telefónicas practicadas en base al auto inicial de 5 de enero de 1.999 (que extendía sus efectos hasta el 4 de febrero siguiente), el Tribunal a quo también excluye los resultados obtenidos con esas intervenciones telefónicas como medio de prueba por defectos procesales, aunque las considera lícitas desde la perspectiva constitucional al entender que no adolecen de vicios de esta naturaleza, razón por la cual reputa como válidas las pruebas derivadas de esas concretas escuchas que han sido practicadas con arreglo a las previsiones procesales y, por tanto, valorables por la Sala sentenciadora, sobre las cuales se sustenta el pronunciamiento de culpabilidad de los acusados, y que son, -recordamos- el resultado de la diligencia de entrada y registro en el domicilio del principal acusado, el reconocimiento de los hechos por los tres recurrentes en fase de instrucción y las declaraciones incriminatorias de varios testigos en el Juicio Oral.

   No obstante, en virtud de las consideraciones que anteceden también esas intervenciones telefónicas ejecutadas entre el 5 de enero y el 5 de febrero de 1.999 están viciadas de inconstitucionalidad por falta absoluta de motivación que justifique la medida y el quebranto del derecho fundamental ocasionado. De ahí que las mencionadas pruebas utilizadas por el Tribunal de instancia para fundamentar la condena, no podrán ser susceptibles de valoración a no ser que se encuentren desconectadas causalmente de dicha prueba constitucionalmente nula, pues, de lo contrario, el art. 11.1 L.O.P.J. determinará la contaminación de las pruebas derivadas y su ineficacia probatoria. Así lo declara, entre otras la STC de 27 de septiembre de 1.999, cuando señala que es lícita la valoración de pruebas que, aunque se encuentren conectadas desde una perspectiva natural con el hecho constitutivo de la vulneración del derecho fundamental por derivar del conocimiento adquirido a partir del mismo, pueden considerarse independientes jurídicamente. Y prosigue significando que para que las pruebas derivadas puedan quedar afectadas por la prohibición constitucional es preciso que la ilegitimidad de las pruebas originales se transmita a las derivadas (STC 81/1998 y 121/98) y esa transmisión se produce "en virtud de la existencia de una conexión de antijuridicidad cuya presencia resulta del examen conjunto del acto lesivo del derecho y su resultado, tanto desde una perspectiva interna, es decir, en atención a la índole y características de la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, como desde una perspectiva externa, a saber, de las necesidades esenciales de tutela exigidas por la realidad y efectividad de este derecho (SSTC 81/1998, fundamento jurídico 4º; 121/1998, fundamento jurídico 5º; 49/1999, fundamento jurídico 14). De manera que es posible que la prohibición de valoración de las pruebas originales no afecte a las derivadas, si entre ambas, en primer lugar, no existe relación natural, o si, en segundo lugar, no se da la conexión de antijuridicidad (SSTC 81/1998, 121/1998, 151/1998, 49/1999)".

   Pues bien, en el caso presente, y en relación a las pruebas del resultado de la diligencia de entrada y registro domiciliario la propia sentencia declara que "los indicios tenidos en cuenta para acordar la entrada se habían obtenido a través de las intervenciones telefónicas (F.J. Segundo)", y así figura también en el Oficio de la Policía (F. 362 y 363) solicitando la adopción de dicha diligencia. Y, en lo que atañe a las declaraciones testificales, la situación es la misma, dado que la identificación de los testigos se consiguió a través de las conversaciones telefónicas grabadas (véanse los folios 464, 478 y 575). Es claro, por consiguiente que estos elementos probatorios no sólo están relacionados "naturalmente" con la prueba original viciada de inconstitucionalidad, sino que la conexión de antijuridicidad entre las intervenciones telefónicas constitucionalmente nulas y las pruebas derivadas de las mismas, aparece palmaria y manifiesta, razón por la cual las pruebas reflejas que comentamos tampoco son susceptibles de valoración por el Tribunal sentenciador para enervar el derecho a la presunción de inocencia de los acusados.

4. En cuanto al "reconocimiento de los hechos por parte de los tres procesados vertido en fase sumarial", hay que partir del hecho de que el Tribunal señala de modo explícito que los tres acusados negaron en el juicio oral su participación en los hechos, no obstante lo cual el Tribunal a quo valoró como pruebas de cargo las declaraciones autoincriminatorias prestadas por aquéllas en instrucción ante el Juez y a presencia de sus letrados defensores.

   No es pacífica la cuestión del valor probatorio que haya de darse a la confesión del acusado en el plenario cuando los hechos delictivos reconocidos por éste han sido averiguados previamente por pruebas o líneas de investigación policiales vulneradoras de derechos constitucionales y, por ello, radicalmente nulas. Sin necesidad de terciar en la polémica doctrinal, sí cabe significar que hasta la corriente más permisiva establece que la confesión del acusado como prueba de cargo exige inexcusablemente que el mismo reconociera los hechos imputados después de haber sido debidamente asesorado respecto a la instada nulidad radical de las pruebas que facilitaron el conocimiento de los hechos como estrategia de defensa, y las consecuencias procesales que pudiera tener el éxito de dicha técnica defensiva. De suerte que, en el ámbito del llamado "saneamiento de la prueba", la confesión alcanzaría plena validez valorativa una vez se haya verificado el mencionado asesoramiento que permite considerar que el acusado efectuó la confesión con plena conciencia de la ilegitimidad de la fuente original de prueba y que, a pesar de ello, voluntaria y libremente hizo las manifestaciones autoincriminatorias.

   No es esto lo que ha acaecido en el caso examinado. Basta examinar las actuaciones para comprobar que los procesados reconocieron los hechos en declaraciones prestadas ante el Juez de Instrucción estando declarado el secreto del sumario desde el mismo día 5 de enero de 1.999 en que se inició el procedimiento judicial, situación que persistió hasta el 24 de septiembre del mismo año, en que se levantó el secreto. Así, el acusado Carlos Francisco declaró (F. 347) ante el Juez en 3 de mayo de 1.999; Dolores en la misma fecha (F. 352) y Marco Antonio (F. 441) en 2 de mayo de 1.999. Ciertamente que lo hicieron asistidos de letrado defensor, pero sin que fueran asesorados por éste en los extremos antes señalados por la sencilla razón de que, en virtud del secreto del sumario, los letrados no tuvieron acceso a las actuaciones, lo que les impidió examinar el contenido de los Oficios Policiales solicitando las intervenciones telefónicas, las prórrogas de éstas y la entrada y registro domiciliario, ni los autos judiciales que autorizaron estas medidas como paso previo imprescindible para impugnar y denunciar su validez constitucional y asesorar a los acusados de no confesar los hechos que se deducían de aquellas actuaciones eventualmente nulas. Siendo ésta, sin duda, la razón por la que, advertidas las defensas de los vicios de inconstitucionalidad de aquellas medidas y resoluciones, una vez levantado el secreto y examinados los autos, los acusados negaron en el Juicio Oral su participación en los hechos, retractándose de sus manifestaciones autoinculpatorias realizadas en el sumario.

   Por consiguiente, tampoco esa confesión está jurídicamente desconectada de las pruebas ilícitas de la que trae causa, al no haberse practicado con las garantías mínimas a que nos hemos referido precedentemente y, por ello mismo, carece de validez como prueba de cargo.

5. La sentencia de la que respetuosamente discrepo fundamenta su pronunciamiento en las declaraciones prestadas por los acusados en el Juicio Oral, las que considera prueba de cargo suficiente de la culpabilidad de Marco Antonio , aunque no de los otros dos coimputados, afirmando que no existe ningún argumento razonable para privar de eficacia probatoria esas declaraciones a efectos de valorarlas como prueba incriminatoria por el Tribunal sentenciador.

   En mi opinión sí existen esos arguemtnos.

   En primer lugar, entiendo que las manifestaciones de los dos coacusados finalmente absueltos (la esposa y el cuñado de Marco Antonio ) efectuadas en el plenario, deben ser consideradas como "confesión" en lo que con ellas se autoincriminen, pero en lo que inculpen a otros coacusados tiene la consideración de prueba testifical y, por ello, sometidas al mismo régimen de aptitud y validez que los demás testimonios de cargo, de suerte que si estos otros -como son los efectuados por los testigos que depusieron en el juicio- no pueden ser valorados al estar directamente vinculados a la diligencia constitucionalmente nula de la que derivan, el mismo régimen y consecuencias habrá de tener aquéllos.

   Por otra parte, me parece particularmente importante señalar que la sentencia recurrida incluye explícitamente como prueba de cargo el reconocimiento de los hechos por parte de los acusados en fase de instrucción, pero no las manifestaciones que hicieron en el juicio oral, por lo que, a mi juicio, éstas no pueden ser valoradas por el Tribunal casacional como el único elemento probatorio que fundamenta la condena cuando no fue tomado en consideración por el Tribunal de instancia como prueba incriminatoria porque desde luego ello vulneraría, a mi parecer, el principio de "reformatio in peius" y en buena medida el de presunción de inocencia al valorarse en sede de casación como prueba de cargo -la única prueba de cargo, insisto- aquélla que había sido excluida como tal en la instancia, que es donde deben practicarse las pruebas y valorarse éstas de manera privativa y exclusiva por los jueces a quibus sin posibilidad legal alguna de que el resultado valorativo obtenido por éstos pueda ser revisado por un Tribunal superior (a excepción de la prueba documental), máxime cuando se trata de pruebas de carácter personal como la confesión o la testifical donde su ponderación está íntimamente ligada a la inmediación con que éstas se practican.

   En definitiva, considero que si el Tribunal de instancia ha fundamentado su convicción acerca de la realidad de los hechos ilícitos y la participación en los mismos del acusado en unas pruebas determinadas que, por las razones consignadas, no son válidas ni suficientes para destruir el derecho fundamental a la presunción de inocencia; y si el Tribunal de casación rechaza como pruebas de cargo aquéllas que fueron utilizadas como tales en la instancia pero sustenta su pronunciamiento de culpabilidad en otros elementos probatorios diferentes que los jueces a quibus no valoraron como pruebas incriminatorias, no sólo se incurre en la mentada grave anomalía de la proscrita injerencia en la función valorativa de la prueba, sino que también se está contraviniendo la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en su reciente sentencia de 9 abril de 2.003 cuando de manera expresa declara que se vulnera la presunción de inocencia cuando el Tribunal superior fundamenta la condena en una valoración contraria o diferente de la que obtuvo el Tribunal inferior de las pruebas personales practicadas en la instancia cuando aquél ha carecido de inmediación en la práctica de dichas pruebas. Todo ello, además, en sintonía con el criterio expresado por el Tribunal Constitucional en su sentencia de 14 de octubre de 2.002, donde sostiene que "este Tribunal sólo podrá tener en cuenta, para adoptar su decisión en torno a la supuesta lesión del derecho fundamental a la presunción de inocencia, aquellos elementos probatorios que las resoluciones judiciales impugnadas hayan considerado relevantes para fundar la condena del recurrente, por entender que de los mismos se desprende la existencia de los hechos punibles y la participación en éstos de aquel recurrente".

   Criterio este perfectamente predicable en relación a la función casacional del Tribunal Supremo respecto de sentencias dictadas por Tribunales subordinados, teniendo en cuenta que en sede de casación no se celebra un nuevo juicio con práctica de pruebas de las que pudieran nacer otros elementos probatorios de cargo distintos de los valorados como tales en la instancia inferior.

   Por todo cuanto antecede, cabe concluir declarando que el derecho a la presunción de inocencia de los tres acusados ahora recurrentes no ha sido desvirtuado por prueba válida de cargo y los motivos formulados al respecto debieran haber sido estimados, dictándose en esta sede casacional nueva sentencia en la que, casándose la de instancia, se absolviera a los tres acusados.

   Diego Ramos Gancedo.