STS 1474/2000, 29 de Septiembre de 2000

Exigencias impuestas por la sistemática casacional suponen alterar el orden en que los diversos apartados del Recurso deben ser analizados.

Toca así en primer lugar examinar el Motivo que, enumerado como Cuarto, se acoge a la vía del art. 851.3º y 6º de la LECr. para denunciar quebrantamiento de forma, alegato que se desdobla expositivamente en la censura de incongruencia omisiva y en la de indebida composición del Tribunal.

En correspondencia con dicho planteamiento y referido al primer vicio denunciado conviene recordar su definición y contenido antes de determinar si procede o no su estimación. La Incongruencia Omisiva, tiene como esencia la vulneración por parte del Tribunal sentenciador del deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando el derecho de la parte -integrado en el de tutela judicial efectiva- a obtener una respuesta en derecho sobre la cuestión formalmente planteada (STS de 9 de febrero de 1.993, 14 de febrero de 1.994, 21 de octubre de 1.994, 25 de mayo de 1.996; y SS.T.C. 22/94, 289/94, 290/94, entre muchas).

Es doctrina sólida y pacífica de esta Sala que, para el éxito casacional de la incongruencia omisiva, se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que la omisión venga referida a cuestiones jurídicas, y no de hecho, planteadas oportunamente por las partes en sus escritos de conclusiones definitivas; b) que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre los concretos problemas de Derecho debatidos; y c) que, aún existiendo el vicio, este no pueda ser subsanado por la Casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso (SS.T.S. de 27 de enero de 1.993 y 18 de marzo de 1.992), siempre que se trate de razonamientos incompletos y no cuando el tema debatido haya sido marginado totalmente.

Por otra parte, la jurisprudencia constitucional ha acentuado la importancia de distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas. Respecto a las primeras, no sería necesario para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. Más rigurosa es la exigencia de congruencia respecto a las pretensiones. De ahí que, en cada caso, ha de comprobarse si la cuestión fué suscitada en el momento procesal oportuno y si la ausencia de contestación por el órgano judicial ha generado indefensión, -Tribunal Constitucional Sentencia 59/96-, debiendo valorarse a estos efectos, si razonablemente ha podido interpretarse la falta de respuesta como desestimación tácita -Tribunal Constitucional Sentencias 4/94 y 169/94-, siendo necesario para poder apreciar una respuesta tácita y no una mera omisión que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial, pueda deducirse lógicamente, no sólo que el órgano judicial, ha valorado la pretensión deducida, sino los motivos fundamentadores de la respuesta tácita.

Desde esta perspectiva cabe señalar que no se detecta la presencia de la alusión denunciada en el comportamiento jurisdiccional del Tribunal Provincial. Las defensas no alegaron circunstancia modificativa alguna ni en sus escritos de conclusiones provisionales ni al elevar éstas a definitivas. Las manifestaciones que pudieron realizar en sus informes -que deben consistir en la defensa de sus conclusiones- no resultan acreditadas y constituyen meras alegaciones ya que tal trámite no es, ni por la forma ni por el momento ya precluido, el trámite para formular pretensiones.

Inexistente, pues, la primera exigencia necesaria para propiciar el debate contradictorio procedente y precedente a la decisión judicial subsiguiente al Plenario, carece de fundamento la censura formulada. De ahí, el anunciado rechazo del primer apartado del Motivo.

Igual suerte ha de correr aquél que se refiere al quebrantamiento de forma que -a juicio del autor del Recurso- se produjo al no haberse abstenido de conocer el Magistrado Presidente quien había resuelto el Recurso de queja formulado por uno de los imputados.

Según señala el Ministerio Público, la doctrina jurisprudencial sobre la materia hace inviable la pretensión recurrente. "Tanto el Tribunal Constitucional, entre otras, en la STC 85/1992 de 8 de junio, como esta Sala han estimado que no produce la recusabilidad en el Tribunal sentenciador el haber dictado auto resolviendo recurso de apelación contra un procesamiento". (S.18-2-97). "Entender de un recurso que preceptivamente la Ley Procesal encomienda a la misma Sala que ha de celebrar el juicio y dictar sentencia, en este caso a Audiencia Provincial, no puede ser impedido para formar parte del Tribunal que en definitiva ha de juzgar" (S. 7-3-97). " Esta Sala ha repetido hasta el cansancio y ya se recogió así en su sentencia de 24-9- 91, que no pueden calificarse como actos de instrucción , llevados a cabo por el Tribunal, no por ninguno de sus miembros, el hecho de haber conocido de los recursos interpuestos contra las resoluciones del instructor". (S. 2-3-98). "Una cosa es estimar la iniciativa de la averiguación y práctica de pruebas y otra muy distinta que sobre el material que ha ordenado e incorporado otro juez, se compruebe si tal actividad, absolutamente provisional, permite entrar en el proceso penal propiamente dicho" (Ss. 27-5-88 y 14-2-90).

En el supuesto sometido a consideración, el planteamiento de esta cuestión en trance casacional resulta, si cabe, aún más infundado, dado que la Sala de instancia, planteada en el juicio oral la recusación como cuestión previa, la resolvió por extemporánea, ya que, formulada el día de la vista, el 23 de Abril de 1998, el Auto designado ponente al Magistrado recusado estaba fechado el 12 de Febrero de 1998 y fué notificado a la última de las defensas el 9 de Marzo de 1998.

El Segundo de los Motivos toma el cauce del art. 849-2º de la LECr. para denunciar error en la apreciación de la prueba.

El autor del Recurso cita con documentos que a su entender acreditan el "error facti" los folios 1 al 12, 48 y el acta del Juicio Oral.

Sin reseña de particulares y con expresa referencia a declaraciones testificales y actuaciones judiciales documentadas pretende quien recurre obtener éxito en su pretensión. Incumplidas las mínimas exigencias jurisprudencialmente exigidas en torno al vicio que se censura, y dado que ninguno de los reseñados son documentos a efectos casacionales, obvio resulta concluir con el rechazo de dicho planteamiento recurrente, por más que tan deficiente estructura impugnativa se aderece con fragmentos de la fundamentación jurídica de la combatida comentados críticamente o con consideraciones referidas a la sustancia de los soportes probatorios que han de permitir la inculpación por su signo incriminatorio.

Una reiterada praxis jurisprudencial viene reafirmando de manera pacífica que, para que quepa estimar que ha habido infracción de ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el art. 849.2º de la L.E.Criminal, es necesario que concurran los requisitos siguientes:

1. ) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no otro tipo de prueba, por más que esté documentada en la causa;

2. ) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar;

3. ) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la L.E.Criminal;

4. ) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, el recurso se da contra la parte dispositiva y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificarla.

La constatación definitiva de que la propuesta del recurso permanece ajena por completo a dichos parámetros -tal como se ha anticipado- permite ratificar definitivamente el fracaso de la misma.

El Tercero de los Motivos lo ampara su autor en el art. 5-4º de la L.O.P.J. para denunciar "vulneración del Derecho a una Tutela Judicial efectiva en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión, del Principio de Presunción de Inocencia, en concreto al Hecho Probado primero, pues no existe prueba ni indicio que haga presumir que su representado es autor de un hecho ilícito".

A tan hiperbólica formulación subsigue un alegato centrado exclusivamente en la afirmación de la inexistencia de prueba suficiente de signo mermador capaz de destruir la Presunción de Inocencia.

Vuelve a invocar -como en tantas ocasiones ocurre- tan socorrido Principio Constitucional para, sin otro argumento que la crítica valorativa de determinadas pruebas- como son las declaraciones de uno de los guardias civiles intervinientes en la operación- y la interesada interpretación de lo que el autor del Recurso denomina indicios favorables a los acusados, justificar una censura de tal calado. Vano intento que cae de lleno en la proscripción legal de invadir esferas competenciales exclusivas de los órganos judiciales que reconocen los arts. 117-3º de la C.E. y 741 de la LECr.

Por lo demás, frente a dicho propósito recurrente se abre la realidad de que la ocupación a los tres acusados de los fardos conteniendo en hachís, en la bodega del barco, quedó plenamente acreditada. La cuantía del mismo, 339 kilos y 477 gramos, es por sí suficiente para inferir que dicha sustancia se poseía con la finalidad de destinarla al tráfico. Por contra, se pretende que dicha posesión era debida a un hallazgo fortuito, al echar las redes. Existen datos en la causa de los que cabe deducir lo contrario, como es el que una de las personas que se encontraban a bordo no pertenecía a la tripulación (fs. 11 y 48) conforme declara el propietario del barco, habiendo embarcado incluso sin su consentimiento, o, así mismo, que otro de los ocupantes no llevara ropa ni calzado adecuado para faenar, como ponen de relieve los miembros de la Guardia Civil intervinientes (f.6). En todo caso, como refiere la Sala de instancia, aún admitiendo, a efectos dialécticos, que la droga fuera hallada y no buscada, se ocultó en la bodega; ni se arrojó de nuevo al agua, ni se avisó por radio a la patrulla de la Guardia Civil.

Por otra parte, las explicaciones que dan al respecto los acusados: "que se ocultó para evitar que la viera alguien al llegar a puerto (f.10), o para que otros pescadores no la vieran y cogieran los otros fardos (f.42 v.)", resultan muy expresivas y desde luego no exculpatorias. Conforme a la declaración tanto en la instrucción como en la vista del juicio oral del miembro de la Guardia Civil que subió a la embarcación (f.5, 6, 118), al subir al barco no le dijeron nada del hachís, sólo le hablaron del accidente, y es cuando pide ver la bodega y procede a ello, cuando el patrón manifiesta que han encontrado los fardos de hachís. De todo lo cual cabe inferir -con riguroso respeto a las reglas de la lógica y a las máximas de la experiencia- que los acusados ocultaban la droga y ello para poder proceder a su ilícita distribución. Lo que, aún admitiendo la difícilmente creíble versión del hallazgo fortuito, implicaría la posesión para el tráfico sancionada en los artículos 368 y 369.3º del Código Penal.

El Cuarto apartado del Recurso -primero en éste- sirve a su promotor para, a través del nº1 del art. 849 de la LECr., denunciar infracción, por aplicación indebida, de los arts. 868 y 396-3º del Código Penal.

Como bien señala el Ministerio Público a pesar de denunciar infracción de preceptos penales sustantivos por la vía citada, el recurrente desarrolla su alegato prescindiendo de los hechos que la sentencia declara probados e incurriendo de este modo en la causa de desestimación del art. 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En una mixtura casacional inadmisible, dado que la exclusiva referencia no puede ser otra que el contenido del "factum" o las afirmaciones de tal naturaleza asumidas como probadas con tal carácter -cualquiera que sea su ubicación en la Sentencia- por el Tribunal "a quo", el Motivo se desarrolla a través de diversas referencias a las declaraciones de los coacusados, al atestado y al juicio oral, sabiendo que ellos resultan ajenos al cauce casacional empleado. Se analiza, asimismo -fragmentánlola- la afirmación contenida en el fundamento jurídico primero en la que se reseña: "una vez hallada la droga, fuese esta o no buscada, se apoderan los tres de la misma". Tal asevaración continúa en el fundamento con la explicación de la conducta exigible a los acusados, aún para el caso de que no se encontrara a bordo pescado alguno producto de la supuestamente actividad voluntaria a que se dedicaban en ese paraje aquéllos. Ello evidencia con su integral lectura que en rigor lo reseñado no se trata de una afirmación de carácter fáctico contenida en los fundamentos, sino de parte del razonamiento realizado por la Sala de Instancia.

Tal proceder -habilidoso, pero evidentemente ajeno a la ortodoxia casacional- no desnaturaliza, sino que, por el contrario reafirma, la consistencia y realidad de unos hechos- los que se declaran probados en la recurrida - subsumibles claramente en los preceptos que se dicen infringidos. De ahí que, la calificación jurídica cuestionada queda ratificada definitivamente en este trance.

RECURSO DE Rodrigo

También en este caso, reordenando el análisis de los diversos apartados, procede examinar con carácter prioritario, los que como quinto y sexto, sirven -con amparo en el art. 851-3º y 6º de la LECr.- para denunciar sendas denuncias de quebrantamientos de forma coincidentes con las que en su Recurso formalizó la asistencia del también condenado Emilioen los dos subapartados de su Cuarto Motivo.

La respuesta jurisdiccional -ante tan idéntico planteamiento- no discrepa de la precedentemente expuesta en esta resolución, por lo que, a fin de evitar innecesarias reiteraciones, a ella nos remitimos en su integridad para justificar el rechazo de ambos Motivos.

Igualmente el primer y segundo Motivo -por la vía del art. 849-2º de la citada Ley Procesal- acogen respectivas censuras de error en la apreciación de la prueba, en este caso citando para acreditar la equivocación judicial denunciada, los folios 1 a 37, 42, 40, 44 y 48 y el acta del juicio oral y concretando aquella en "desconocer determinados datos que favorecen al condenado ahora recurrente o a la consideración que debe tener el tercer marinero dicho condenado como no integrante de la tripulación".

El promotor de las denuncias que ahora se examinan parece desconocer el esquema impugnativo de su propuesta en este Recurso extraordinario o, al menos, obvia exigencias inexcusables para la prosperabilidad de aquella. Ninguno de los que cita como documentos son tales a los efectos pretendidos por lo que sus complementos argumentales o consideraciones periféricas acerca de las conclusiones valorativas extraídas por la Sala sentenciadora del contenido de las declaraciones reseñadas o del acta del juicio oral, aparte de inoperantes en el sentido pretendido, resultan exponentes de un proceder pseudojurisdiccional inadmisible para justificar sus censuras de "error facti". Valga aquí, de nuevo y con el mismo fin de eliminar reiteraciones, la reproducción de la doctrina de esta Sala en torno al vicio precitado que aparece fijada en el antecedente Fundamento Jurídico Tercero, si bien no resulta ocioso concretar con el Ministerio Público que los folios de la causa designados como documentos contienen: el atestado (fs.1 a 37) en su totalidad, las declaraciones en el Juzgado de Instrucción de los tres acusados (fs. 40 a 44) y la declaración también en el Juzgado de Instrucción de un testigo, y el acta del juicio oral.

Las declaraciones testificales, conforme establece la doctrina de esta Sala (Ss. 12-9-92, 1-10-94, 30-1-97) no tienen carácter de prueba documental a los fines establecidos en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Tampoco las declaraciones de los acusados que, como las de testigos, constituyen prueba personal documentada tienen idoneidad para abrir el cauce casacional de dicho precepto (Ss. 6-10-94, 30-1-97).

En cuanto al acta del juicio oral no se le ha reconocido eficacia demostrativa del error de hecho, a efectos del cauce casacional que se utiliza en este motivo (Ss.6-10-94, 11-2-94).

A ello ha de unirse la omisión de la designación de particulares de los documentos que se señalan, en la preparación del recurso (Ss. 12-5-97, 3-10-97), conforme exige el artículo 855 párrafo segundo de la Ley Procesal.

Por todo ello, ambos Motivos también se desestiman.

El cuarto apartado se funda en el art. 5-4º de la L.O.P.J. a fin de denunciar vulneración del Principio de Presunción de Inocencia consagrado en el art. 24-1º de la C.E.

Dice textualmente quien recurre: "No existen pruebas de cargo que quebranten la presunción de inocencia, mientras que si existen los suficientes datos e indicios para mantener la misma". Con tan rotunda afirmación y cita escueta de doctrina jurisprudencial se justifica un alegato parcial, interesado, fragmentario y genéricamente exculpatorio que refiere detalles de la operación e intervención de la Guardia Civil en el buque, pero que, aparte de ser intranscendentes, argumentalmente en nada descalifican -porque eluden la referencia concreta a aquellos elementos probatorios de carácter incriminatorio tomados en consideración por el Tribunal de Instancia, concretamente las declaraciones testificadas de los miembros de la Unidad aprehensora- la conclusión inculpatoria a cuya virtud queda desprovisto de virtualidad el referido Principio Constitucional. Por todo ello, el Motivo también se rechaza.

El Tercer Motivo -fundado en el art. 849-1º de la LECr- sirve para denunciar indebida aplicación de los arts. 386 y 389-3º del Código Penal.

Sólo desde la aseveración recurrente de que "no se pueden considerar probados los hechos implicados en los arts. 368 y 369-3º del Código Penal en la persona de D. Rodrigo" puede desarrollarse un alegato impugnativo destinado a desnaturalizar la intervención del acusado y justificar su exculpación a base de excluir el Dolo de la acción.

Tomando como dato referencial que su patrocinado se lesionó en el momento de manejar la corona que recoge el cable de la red de arrastre en la que se subían las fardos de hachís, la asistencia letrada del recurrente da por sentada una exclusión participativa del mismo en la manipulación de la "mercancía" y en el convenimiento de su naturaleza y decisión sobre el destino que los implicados -tripulantes del buque- pensaban dar a los diez fardos con 339 kilos y 477 de Resina de Hachís con un grado de pureza de 3,65 de hidrocamabinol. Inferencia interesada que no se corresponde con la objetiva situación globalmente presente en el "factum" cuya fragmentación no es procedente salvo que se infrinja el deber de integral respeto debido a dicha descripción dada la vía casacional elegida.

El esporádico accidente precitado que se produce durante el proceso de recogida y manipulación de tan importante cantidad de droga -del mismo de cuenta la Sala en su narración de hechos- está precedido de precisas afirmaciones que , además de no poder obviarse, son expresivas del elemento intencional cuestionado. Así se dice -inmediatamente después de reflejar la cantidad, naturaleza y grado de pureza de la sustancia referida- "que habían extraído del mar los tres acusados y pensaban desembarcar en tierra a sabiendas de su existencia y de su prohibición de tráfico y a fin de entregarla a terceras personas".

Tal pasaje del "factum" es de una contundencia narrativa aplastante y la lógica inferencia que del mismo extrae el Tribunal Provincial en el Fundamento Jurídico Primero es pura expresión, no de un razonar arbitrario o irracional, sino natural consecuencia en la que es patente una decidida determinación -acordada, compartida y querida- de disponer de la droga en la forma descrita en lugar de escoger las opciones referidas en dicho fundamento, las cuales -de aparecer reflejadas en el relato de hechos probados- si que servirían para acceder a la estimación de las infracciones sustantivas que ahora y, por lo precedentemente expuesto, se rechazan.

RECURSO DE Jesús Manuel

El tratamiento -tanto sistemático como de fondo- que merece este Recurso es, por sus características expositivas y contenido argumental, semejante al otorgado a los precedentemente analizados. De ahí que numerosas referencias o razones instrumentales de su rechazo al tener idéntica sustancia que las ya expuestas obtengan consagración como respuesta jurisdiccional en este trance extraordinario con fórmulas reproductivas, pues, de otra forma estaríamos abocados a una inútil reiteración.

Así ocurre con los Motivos Tercero y Cuarto -denunciantes de quebrantamientos de forma como los ya examinados- y para cuyo rechazo traemos a colación las razones aducidas en los correspondientes apartados de esta resolución: Fundamento Jurídico Segundo y Sexto.

El Segundo Motivo se basa en el nº2 del art. 849 de la LECr. para denunciar error de hecho en la apreciación de la prueba.

Basta reproducir literalmente los "documentos" que se citan al efecto para descartar la viabilidad del Motivo: declaraciones de los miembros de la guardia Civil durante la instrucción de la causa respecto a la prestada en el Plenario y recogida en el acta del juicio, una vez que -tal como se recuerda en el Fundamento Jurídico Tercero de esta Sentencia- las declaraciones testificales carecen de eficacia rectificatoria en vía casacional.

En el Quinto Motivo -amparado en el art. 5-4º de la L.O.P.J. se denuncia vulneración del Principio de Presunción de Inocencia consagrado en el art. 24 de la Carta Magna.

Como en los anteriores apartados recurrentes, la técnica impugnativa que desarrolla su proponente discurre por heterodoxa derroteros discursivos que analizan la prueba a través de una interesada e invasiva valoración -para privarla de contenido incriminatorio.

A las razones ya expuestas en los Fundamentos Jurídicos Cuarto y Octavo se añaden en este caso que las inferencias incriminatorias cuyo soporte se cuestiona se ven reforzadas por un indicio relevante como es la presencia injustificada del recurrente en el barco del que no era tripulante del que se hace eco la combatida.

Por todo ello, el Motivo también se rechaza.

Igual suerte ha de correr el que, enunciado como primero en el Recurso, se funda en el nº1del art. 849 de la LECr. para denunciar aplicación indebida de los arts. 368 y 369-3º del Código Penal.

El fracaso de los Motivos destinados a anular, rectificar o descalificar el relato de hechos probados en su integridad o en alguno de sus pasajes determina, de manera eficazmente negativa para los intereses del recurrente, la posibilidad de aceptación de la censura de las infracciones sustantivas mencionadas. Si el recurrente, para fundar éstas, se remite a las declaraciones de los coacusados y a las suyas propias, obviando el sometimiento a los hechos probados que impone este cauce casacional, deja al descubierto la orfandad argumental de su alegato, además de propiciar -en efecto contrario al deseado- la ratificación del anunciado rechazo de su propuesta impugnativa, el cual definitivamente se consolida con los argumentos expuestos en el Fundamento Jurídico Primero de la combatida que al efecto conviene reproducir: " No cabe duda de la realidad de la acción ejecutada por el acusado, ya que el atestado policial y la declaración de los acusados y los miembros de la Unidad aprehensora acerca del lugar, modo y forma del descubrimiento del hecho, no permiten abrigar dudas en relación con sus detalles, constando por lo tanto la comisión de ambos delitos en grado de consumación, y siendo autor de ellos los acusados según el artículo 28 del Código Penal. El ánimo de destinar a la venta u otra forma de comercio el hachís, es evidente, ya que una vez hallada la droga, fuere ésta o no buscada, se apoderan los tres de la misma, escondiéndola dentro de la bodega, en la que no se ha depositado ningún pescado, en vez de tirarla al mar de nuevo o de llamar por radio a la lancha de la Guardia Civil, que sabían se encontraba en las inmediaciones a fin de comunicar el hallazgo; y tal circunstancia es determinante para entender que el propósito de los tres ocupantes no era sino destinar la droga al tráfico por sí mismos, por encargo de terceros o ejecutando sólo la tares de porte hasta donde debiera ser entregada, a la vez que la presencia en la embarcación de un pescador no enrolado no deja de aumentar la certeza acerca de que esa noche la embarcación de autos se dedicaba precisamente a la recogida en la mar de hachís dejado allí por otras embarcaciones para ser posteriormente recogido o fondeado por otros buques para evitar la aprehensión al sentirse perseguidos por las fuerzas policiales en patrulla constante de esa zona del litoral." (sic).III.