STS 873/2004, 6 de Julio de 2004
| ECLI | ES:TS:2004:4824 |
| Procedimiento | D. DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO |
| Número de Resolución | 873/2004 |
| Fecha de Resolución | 6 de Julio de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a seis de Julio de dos mil cuatro.
En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por los acusados Vicente y Jose Antonio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Tenerife, Sección Segunda, que les condenó por delito de incendio, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sra. Jiménez de la Plata García de Blas, respecto de Vicente y Sr. Vázquez Guillén respecto de Jose Antonio.
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- El Juzgado de Instrucción n º 6 de la Laguna instruyó sumario con el nº 4 de 1.999 contra Jose Antonio y Vicente, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Segunda, que con fecha 27 de febrero de 2.003 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Los acusados, Jose Antonio y Vicente, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, sobre las dos horas de la madrugada del día 5 de septiembre de 1.998 se dirigieron, a bordo del vehículo Fiat Uno Turbo color gris matrícula Gr-....-G, al local sito en el nº 1 de la C/ Breña Alta, en el barrio de la Candelaria, provistos de una garrafa que contenía unos diez litros de gasolina y de pastillas incendiarias, con el propósito de prender fuego a dicho local que Luisa explotaba como depósito de material de hostelería. Una vez en el interior del local -al que entraron utilizando una llave que poseía Jose Antonio- ambos acusados procedieron a rociar el mismo con gasolina -en distintos puntos de su superficie-, y a prenderle fuego, tirando en su interior varias pastillas incendiarias; tras lo cual abandonaron el lugar huyendo en el mismo vehículo en el que se habían acercado, dirigéndose al Hospital Universitario, donde fueron localizados posteriormente por agentes del Cuerpo Nacional de Policía. Como consecuencia del incendio provocado por los acusados, resultó completamente quemado y destruido el interior del referido local que explotaba Luisa y dado que éste tenía concertada una póliza de seguro de incendios con la compañía Winterthur, fue indemnizado por ésta como consecuencia de dicho siniestro en la cuantía de 31.529.180 ptas. El referido local se encuentra en planta baja a nivel de la calle, formando parte de un edificio que cuenta con dos locales más, uno de ellos en la trasera usado para garaje, y el contiguo destinado a almacenamiento de materiales de construcción y oficina de empresa que habitualmente suele estar habitado, como lo estaba esa noche, por el guardián Gonzalo, quien tuvo que sofocar el fuego que pasó al local por la puerta medianera entre ambos locales, que llegó a alcanzar objetos y materiales próximos a su persona. En la planta primera del indicado edificio se encuentran tres viviendas, a las que se accede por la escalera que linda justo con el local incendiado. La vivienda que se ubica justo encima de este último es la que sufrió daños más directos y corrió con el mayor peligro de haberse propagado el fuego a través de las ventanas, llegando a alcanzar a un sillón y unas cortinas propiedad de la arrendataria Trinidad, y causando desperfectos valorados en 30.000 pts. Las tres viviendas se encontraban habitadas esa noche y sus moradores se vieron obligados a abandonarlas precipitadamente. No lo estaba el ático, vivienda utilizada por la familia del propietario del edificio descrito. El edificio, propiedad de Lucio, resultó con daños que han sido tasados en 1.415.000 pts. A consecuencia del fuego también resultó afectado el vehículo Hyunday matrícula Ln-....-EL, propiedad de Romeo, tasado en 650.000 pts. y que resultó siniestro total.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que condenamos a los acusados Jose Antonio y Vicente como autores responsables de un delito de incendio, ya descrito, del art. 351 del C.P., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, a cada uno, de prisión de cinco años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales, así como a que abonen a Lucio en 1.415.000 pts. (8.504,32 euros), a la Cía de Seguros Winterthur, S.A. en 31.529.180 pts. (189.494,18 euros) y a Romeo en 650.000 pts. (3.906,58 euros); en todos los casos con intereses legales. Reclámese del Instructor la Pieza de Responsabilidad Civil, y para el cumplimiento de la pena principal que se impone en esta resolución, le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa. Contra la presente sentencia cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en término de cinco días.
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- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por los acusados Vicente y Jose Antonio, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- I.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Vicente, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Artículo 849.2 L.E.Cr., infracción de ley "cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en Autos, que demuestren la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios"; Segundo.- Quebrantamiento de forma, del artículo 851.3º de la mencionada Ley Procesal, "cuando no se resuelva en ella sobre todos los puntos que hayan sido objeto de acusación y defensa". Es la llamada incongruencia omisiva relativa a que nada se dice en la sentencia en relación a las circunstancias atenuantes planteadas en el escirto de calificación, y recogidos en el apartado quinto de los antecedentes de hecho de la sentencia: eximente incompleta del artículo 21.1 en relación con el 20.1, ambos del Código Penal, o alternativamente la atenuante analógica 6ª del artículo 21 en relación con el 21.1 y el 20.1, todos ellos del Código Penal, la no apreciación de la circunstancia atenuante relacionada con los artículos 21.1, 20.1, 21.6, 66.4º del Código Penal. Primer Submotivo: la salud mental de mi representado viene hallándose en franca quiebra desde hace ya bastantes años, así, la Psicóloga de los Servicios Sociales del Ayuntamiento de La Orotava, manifiesta que Vicente, cuando contaba con 12 años de edad, a los dos meses de morir su padre "comenzó a padecer crisis epilépticas", por el impacto que causó en su vida la noticia de perder a su padre. Igualmente presenta un alto grado de ansiedad, es emocionalmente poco estable, es muy confiado, carece de malicia y se deja llevar por los demás, es fácilmente influenciable y cede ante la presión de amigos, presentando un cuadro de confusión, desorientación, ideas delirantes y alucinaciones, de manera que se establece el diagnóstico de "psicosis reactiva breve". Segundo Submotivo: Relativo a la, una vez más indiferencia hacia la tesis de la defensa deplegada por el Tribunal sentenciador: discrepancia relativa al importe de responsabilidad civil a satisfacer mi representado y el otro condenado a la entidad aseguradora Winterthur ; Tercero.- Infracción de ley del artículo 849.1 L.E.Cr. Se consideran infringidos los artículos 116 y ss. del Código Penal, así como la normativa civil supletoria a la pena en relación a la responsabilidad civil y legislación de Seguros; Cuarto.- Por infracción de preceptos constitucionales, artículo 5.4 L.O.P.J. Los preceptos constitucionales vulnerados por la sentencia que se recurre son: artículo 24 C.E. (derecho a la tutela judicial efectiva, derecho a la motivación de las resoluciones judiciales, principio acusatorio, derecho a la presunción de inocencia, racionalidad de la convicción judicial. Primer Submotivo: La no consideración de participación de mi representado como cómplice, 27 y 29, 63 del Código Penal. Segundo Submotivo: Se refiere , no ya a la no estimación de la circunstancia eximente incompleta del artículo 21.1, en relación con el 20.1, alternativamente la atenuante, o, alternativamente la circunstancia atenuante 5 del artículo 21, todos ellos del Código Penal, relativas a la existencia de debilidad mental (oligofrenia), esquizofrenia, psicosis maníaco depresiva en la persona de mi representado sino a la no existencia de pronunciamiento alguno al respecto. Tercer Submotivo: Vulneración de derecho a la tutela judicial efectiva al no aplicar en la sentencia lo preceptuado en los artículos 116 y ss. del Código Penal, así como la normativa civil supletoria a la pena en relación a responsabilidad civil y legislación de Seguros.
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El recurso interpuesto por la representación del acusado Jose Antonio, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Quebrantamiento de forma por defectos de la sentencia, al amparo de lo dispuesto en los números 1º y 3º del artículo 851 L.E.Cr., ya que en la sentencia no se expresaron clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados, ni se han resuelto en ella todos los puntos que han sido objeto de acusación y defensa, infringiéndose las disposiciones procesales, y muy particularmente lo dispuesto en el artículo 695 L.E.Cr.; Segundo.- infracción de normas constitucionales. Se señala como infracción de normas constitucionales la contenida en el artículo 24.1 y 2 de la C.E., que señala el derecho de mi mandante a obtener la tutela judicial efectiva de jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos legítimos sin que pueda producirse indefensión; Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del número 2 del artículo 849 L.E.Cr., al amparo de lo que dispone el artículo 855 de la L.E.Cr., al entender haber existido error en la apreciación de la prueba; Cuarto.- Infracción de ley, al amparo del número 1 del artículo 849 L.E.Cr., por infracción de lo dispuesto en el artículo 266.1 del Código Penal en relación con el párrafo segundo del artículo 351 del mismo Código, al no aplicarse el citado artículo 266.1 del Código Penal, en cuanto a la calificación de los hechos, esto es, por inaplicar la normativa correspondiente al delito de daños; Quinto.- Por infracción de ley, al amparo del número 1 del artículo 849 L.E.Cr., por infracción de lo dispuesto en el artículo 21.4 del Código Penal, al no aplicarse la circunstancia de arrepentimiento espontáneo e íntegra confesión de los hechos; Sexto.- Por infracción de ley, al amparo del número 1 del artículo 849 L.E.Cr., por infracción de lo dispuesto en el artículo 21.3 del Código Penal, al no aplicarse la atenuante de arrebato u obcecación; Séptimo.- Por infracción de ley, al amparo del número 1 del artículo 849 L.E.Cr., por infracción de lo dispuesto en el artículo 21.1 del Código Penal en relación con lo que dispone el artículo 20.2 de dicho Código, al no aplicarse la atenuante analógica de embriaguez no habitual; Octavo.- Por infracción de ley, al amparo del número 1 del artículo 849 L.E.Cr., por infracción de lo dispuesto en el artículo 21.5 del Código Penal al no aplicarse la atenuante de reparación parcial del daño causado.
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- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, se opuso a la admisión de todos sus motivos, excepto el submotivo primero del motivo segundo del recurso del acusado Vicente, que se apoyó parcialmente, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 28 de junio de 2.004.
La A.P. de Santa Cruz de Tenerife condenó a los acusados Jose Antonio y Vicente como autores responsables de un delito de incendio del art. 351 del C.P., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, a cada uno, de prisión de cinco años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales, así como a que abonen a Lucio en 1.415.000 pts. (8.504,32 euros), a la Cía de Seguros Winterthur, S.A. en 31.529.180 pts. (189.494,18 euros) y a Romeo en 650.000 pts. (3.906,58 euros); en todos los casos con intereses legales.
Ambos condenados interponen recursos independientes contra la mencionada sentencia, formulando diversos motivos casacionales de distinta naturaleza, pero en uno y otro caso figuran reproches por quebrantamiento de forma que, por imperativo del art. 901 bis a) y b), habrán de ser examinados en primer lugar en tanto que la resolución que al respecto se adopte condiciona el análisis de los restantes reproches casacionales.
El acusado Jose Antonio denuncia falta de claridad de los hechos probados que previene como vicio de forma el art. 851.3 L.E.Cr., e incongruencia omisiva del apartado 3 del mismo precepto.
En cuanto al primero, alega que "no se indicó en la sentencia como hecho probado la existencia de la consignación de metálico realizada por mi mandante a los efectos de disminuir las consecuencias dañosas de los hechos ni se le dio trascendencia alguna a la misma, al omitirse cualquier mención sobre este extremo en la sentencia dictada". También reclama por la falta de justificación respecto de las indemnizaciones señaladas en la sentencia, fijándose unas cantidades en concepto de responsabilidades civiles "que no han sido objeto de prueba" en el proceso.
Ambas censuras deben ser rechazadas porque, en relación a la primera, el recurrente confunde la falta de claridad en la descripción del relato de hechos, con la ausencia en el "factum" de algún dato que pudiera serle favorable al acusado, cuestión ésta que debe ser articulada por el cauce del error de hecho del art. 849.2º L.E.Cr.
Y, en lo que concierne al segundo submotivo, es palmario que el contenido del reproche desborda por completo el marco de la incongruencia omisiva que se ciñe a la falta de respuesta a una pretensión de naturaleza jurídica formulada al órgano juzgador en tiempo y forma procesalmente oportunas, y nada tiene que ver con la supuesta falta de prueba acreditativa de un elemento de hecho que tiene su ámbito impugnativo en la presunción de inocencia.
Esta misma censura la formula el coacusado Vicente en el motivo tercero de su recurso en el que denuncia la falta de toda respuesta de la sentencia en relación a las circunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal de Vicente en base a la anomalía mental del mismo, pretensión jurídica que se recogía en el escrito de conclusiones provisionales después elevadas a definitivas y que la propia sentencia cita en el apartado quinto de los antecedentes de hecho de esa resolución, a saber; la eximente incompleta del art. 21.1 en relación con el 20.1 C.P., o, alternativamente, la atenuante analógica 6ª del art. 21.
También por el quebrantamiento de forma del art. 851.3 L.E.Cr. en relación con el importe de la responsabilidad civil a satisfacer por este coacusado a la aseguradora Winterthur.
Este segundo reproche debe ser rechazado, puesto que, como apunta el Fiscal, "en la medida en que con la condena se da respuesta explícita a la pretensión del recurrente condenando a los acusados a abonar a la Cía. de seguros la cantidad aludida conforme a la petición de ésta personada formalmente como acusación particular en las actuaciones para repetir contra los acusados".
Sin embargo, no ocurre lo mismo con la primera cuestión. En efecto, ya en la primera de las conclusiones provisionales de la defensa se hacía expresa mención a los problemas mentales de Vicente (F. 26 rollo de Sala) y, en su consecuencia, se interesa en la conclusión Cuarta la concurrencia de: "I.- Eximente incompleta del artículo 21.1, en relación con la 20.1, ambos del Código penal. II) Alternativamente la atenuante analógica 6ª del artículo 21, en relación con el 21.1, en relación con el 20.1, del Código Penal. III) En todo caso concurre la atenuante 5ª del artículo 21 del Código Penal como muy cualificada, artículo 66.4ª del Código Penal".
En el mismo escrito, se solicita como "prueba pericial psicológica acerca del estado mental [del acusado] y sus trastornos de personalidad" dos dictámenes emitidos por dos psicólogas colegiadas una y adscrita otra a los servicios sociales del Ayuntamiento de la Orotava. Como prueba documental se aportan ambos informes (folios 32 a 37 del rollo de Sala).
Estas pruebas fueron admitidas por la Sala en Autos de 17 de abril de 2.002 y 15 de noviembre de 2.002.
En el acto del Juicio Oral comparecieron los peritos propuestos y admitidos quienes, además de ratificar sus informes, matizaron y complementaron éstos a través de las respuestas a las preguntas que les fueron formuladas.
Ninguna duda cabe de que nos encontramos ante unas pretensiones de inequívoca naturaleza jurídica en cuanto afectan directamente a la imputabilidad del sujeto y, en consecuencia, al grado de responsabilidad criminal del mismo, y que, además, fueron suscitadas al Tribunal en tiempo y forma adecuados, objeto de prueba documental y pericial practicada en el plenario y debatidas en el acto de la vista. Y, sin embargo, el Tribunal sentenciador omite toda respuesta, consideración o argumentación al respecto contraviniendo palmariamente la obligación -derivada del derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva- de responder a tales pretensiones, realidad omisiva ésta de la que se hace eco el Ministerio Fiscal al apoyar el motivo.
Esta situación configura el presupuesto procesal que autoriza a reiterar la doctrina de esta Sala en relación a esta grave deficiencia formal que, entre las más recientes, se plasma en la STS de 12 de mayo de 2.004, según la cual la llamada "incongruencia omisiva" o "fallo corto" constituye un "vicio in iudicando" que tiene como esencia la vulneración por parte del Tribunal del deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte -integrado en el de tutela judicial efectiva- a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada (Sentencias del Tribunal Constitucional 192/87, de 23 de junio, 8/1998, de 22 de enero y 108/1990, de 7 de junio, entre otras, y de esta Sala Segunda de 2 de noviembre de 1990, 19 de octubre de 1992 y 3 de octubre de 1997, entre otras muchas). La doctrina jurisprudencial (STS de 9 de octubre de 2001) estima que son condiciones necesarias para la casación de una sentencia por la apreciación de este "vicio in iudicando", las siguientes: 1) que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre extremos de hecho; 2) que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno; 3) Que se traten de pretensiones en sentido propio y no de meras alegaciones que apoyan una pretensión; 4) que no consten resueltas en la sentencia, ya de modo directo o expreso, ya de modo indirecto o implícito, siendo admisible este último únicamente cuando la decisión se deduzca manifiestamente de la resolución adoptada respecto de una pretensión incompatible, siempre que el conjunto de la resolución permita conocer sin dificultad la motivación de la decisión implícita, pues en todo caso ha de mantenerse el imperativo de la razonabilidad de la resolución (S.T.S. 771/1996, de 5 de febrero, 263/96, de 25 de marzo o 893/97, de 20 de junio, de 6 de julio y 20 de septiembre de 2.001).
De acuerdo con lo expuesto, el vicio de incongruencia omisiva se produce cuando se omite en la motivación requerida por los artículos 120.3 de la Constitución y 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial la respuesta a alguna de las cuestiones de carácter jurídico planteadas por las partes en sus escritos de calificación o en tiempo procesal oportuno. Por otra parte, no será ocioso recordar que, como señalan las S.TC. 58/1996, de 15 de abril y 11-2-97, la jurisprudencia constitucional ha acentuado la importancia de distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas (SS.TC. 95/1990, 128/1992, 169/1994, 91/1995, 143/1995 y 58/1996). Respecto a las primeras, no sería necesario para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. Más rigurosa es la exigencia de congruencia respecto a las pretensiones, siendo necesario para poder apreciar una respuesta tácita -y no una mera omisión- que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita.
Además -tal como hace la Sentencia del Tribunal Constitucional de 14-10-97- debe recordarse que es doctrina constante de este Tribunal, que el derecho fundamental a la tutela judicial obliga a los Jueces y Tribunales a resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con los términos en que vengan planteadas, de tal modo que el incumplimiento de dicha obligación constituye una lesión de aquel derecho fundamental (SSTC 14/1984, 177/1985, 142/1987, 69/1992 y 88/1992, entre otras). Concretamente, desde la STC 20/1982, se ha venido declarando que el vicio de incongruencia supone un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, siendo así que cuando esa desviación "es de tal naturaleza que supone una completa modificación de los términos en que se produjo el debate procesal, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción y por ende del fundamental derecho de la defensa" (f. j. 1º).
Como recuerdan, entre otras, las sentencias de esta Sala de 8-4 y 27-4-96, el Tribunal en reiterados precedentes jurisprudenciales (SS.T.S., entre otras, de 17 de junio de 1988, 1 de junio de 1990, 3 de octubre de 1992, 660/1994, de 28 de marzo y 649/1995, de 12 de mayo) ha venido estableciendo que, a la luz de la norma contenida en el artículo 120.3 de la Constitución, debe aplicarse con absoluta cautela la antigua doctrina jurisprudencial acerca de la denominada desestimación implícita, a no ser que exista un específico pronunciamiento resolutorio de cuestiones contrarias y absolutamente incompatibles con la cuestión omitida o excluyente de ésta, lo que no ocurre en el presente caso.
De esta suerte queda excluida toda posibilidad de enmendar el vicio procesal que se denuncia por la vía de la decisión tácita como expediente constitucionalmente admitido (Sent. T.C. 169/94, 91/95 y 143/95, entre otras) para satisfacer las exigencias del Derecho a la Tutela Judicial efectiva, pues, transcendiendo de las meras alegaciones, -sobre las cuales no parece exigirse una contestación judicial explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, siendo suficiente con una respuesta global genérica (según los términos que utiliza las Sentencias del T.C. de 15-4-96), el examen integral de la resolución combatida y, específicamente, el de su antecedente de hecho, fundamento jurídico y parte dispositiva, nos demuestra que estamos en presencia de auténticas pretensiones incontestadas al no existir en la sentencia razonamiento alguno que permita entender que el silencio judicial sobre tan importante extremo pueda interpretarse como desestimación implícita del mismo.
La Sala de instancia ha eludido realmente entrar a conocer y decidir el problema suscitado en torno a las circunstancias eximentes de la responsabilidad planteadas, vulnerando así el rango constitucional que -a virtud de lo dispuesto en el art. 24-1º de la C.E.- adquiere la incongruencia omisiva y, a la vez, incumpliendo también el deber de motivación de las resoluciones judiciales proclamado en el art. 120-3º de la C.E. Motivación que ofrece una doble vertiente, una de índole fáctica, tras la apreciación y valoración de las pruebas obrantes en la causa, ya directas, ya indiciarias, aportando a las conclusiones los razonamientos que han llevado a su confección; y, sobre todo, una vertiente jurídica, componente esencial y necesario de las decisiones judiciales, cuya justificación y trascendencia ha quedado expuesta.
En definitiva, la apreciación o no de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal es una cuestión estrictamente jurídica y, en el caso, ésta cuestión fue suscitada en un momento procesalmente oportuno cual es el trámite de conclusiones definitivas. Se daban, pues, todos los requisitos que la jurisprudencia exige para que un punto que ha sido objeto de debate encuentre en el Tribunal de instancia una respuesta razonada, cualquiera que sea su sentido y no el silencio que ha recibido el recurrente. Sin que sea posible, por otra parte, de acuerdo con la doctrina elaborada por esta Sala en obligado respeto al derecho a la tutela judicial efectiva que a todos reconoce el art. 24.2 CE, entender que la falta de respuesta a la mencionada cuestión equivalga a una desestimación implícita de la solicitud (STS de 6 de julio de 2.001).
El grave defecto de forma en que incurre la sentencia que ahora se recurre no puede tampoco ser remediado en este trance de casación a través del expediente de subsanación de tal irregularidad algunas veces utilizado por esta Sala. En primer lugar porque aun cuando se ha admitido de manera excepcional esta posibilidad cuando, junto al motivo por quebrantamiento de forma, el recurrente formula otros motivos de fondo que postulan la aplicación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad que no han sido respondidas por el juzgador, lo cual permitiría al Tribunal de casación resolver aquellas cuestiones jurídicas que el Tribunal de instancia dejó sin respuesta, debe subrayarse que en el caso presente, la prueba pericial practicada en el acto del juicio oral en relación a la drogadicción del acusado, y las también periciales psiquiátrica y psicológica, tuvieron singular importancia por cuanto que los distintos peritos expusieron ante el interrogatorio de las partes y del mismo Tribunal matizaciones, observaciones y datos complementarios de la que sí dispuso el Tribunal a quo, no puede evaluar con el rigor que sería necesario para pronunciarse sobre la concurrencia o no de las eximentes incompletas solicitadas por la defensa del acusado, lo que sí puede y debe hacer el juzgador de instancia.
Junto a ello, no es menos importante destacar que al suplir esta Sala al Tribunal de instancia en su función de resolver sobre la concurrencia o no de la legítima defensa (como eximente completa o incompleta) sin posibilidad de recurrir el pronunciamiento, estaría privando al recurrente de la doble oportunidad de alcanzar su objetivo si la respuesta que diera la Sala a quo no le fuera satisfactoria impugnando la misma ante este Tribunal.
En consecuencia procede estimar el motivo, lo que exime del examen en los recursos debiendo devolverse la causa al Tribunal de instancia para que, la Sala a quo integrada por los mismos Magistrados y como prescribre el art. 901 bis a) L.E.Cr., reponga aquélla al estado que tenía cuando se cometió al falta, la sustancie y termine con arreglo a derecho, salvando el defecto de pronunciamiento respecto a las circunstancias atenuantes alegadas y matizando y explicitando, en su caso, la individualización de las penas impuestas al acusado. Solución que se adopta de conformidad con una reiterada praxis jurisprudencial de la que son exponentes, por todas, las SS.T.S. de 21 de septiembre y 30 de octubre de 1.998 y 21 de junio de 1.999.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por quebrantamiento de forma e incongruencia omisiva, con estimación del submotivo primero del motivo segundo interpuesto por el acusado Vicente, y sin entrar en el examen del resto del recurso, desestimando el recurso interpuesto por el acusado Jose Antonio; en consecuencia, se casa y anula la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Segunda, de fecha 27 de febrero de 2.003, en causa seguida contra los anteriores acusados por delito de incendio, retrotrayéndose las actuaciones al momento anterior a su emisión, debiéndose dictar nueva sentencia en la que se subsane la falta, sustanciándose la causa y terminándose con arreglo a Derecho. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en el recurso interpuesto por el acusado Vicente, con condena en costas respecto al recurso interpuesto por el también acusado Jose Antonio. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Diego Ramos Gancedo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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