STS, 7 de Octubre de 2003

La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia el 20 de abril de 1999, cuyo fallo dice:

Fallamos. Que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el procurador Sr. Hidalgo Senen, en nombre y representación de Dña. Natalia , contra la Comunidad Autónoma de Madrid, debemos declarar y declaramos ajustadas a Derecho las resoluciones de la Dirección General de la Salud de la Comunidad de Madrid, de fecha 2 de febrero de 1999 y de la Consejería de Salud de la citada Comunidad, de fecha 11 de mayo de 1994; todo ello sin costas

.

La sentencia se funda, en síntesis, en lo siguiente:

No se puede obtener por silencio administrativo una autorización para la que haya de seguirse un expediente reglado. El acto impugnado no está entre los comprendidos en el artículo 43.2 de la Ley 30/1992, que establece las solicitudes que pueden ser estimadas por silencio de la Administración.

Es indudable la vigencia del Decreto 909/1978, de 14 de abril. La publicación de la Ley del Medicamento de 20 de diciembre de 1990 no derogó la normativa mantenida excepcionalmente por el Tribunal Constitucional en sentencia de 24 de julio de 1984. Estas normas de desarrollo de la Base XVI de la Ley de Sanidad Nacional, declaradas subsistentes expresamente por dicha sentencia, siguen en vigor después de la publicación de la Ley del Medicamento, como lo demuestra su continuada aplicación jurisprudencial.

Hay que declarar ajustada a Derecho la resolución de la Dirección General de 2 de febrero de 1994 en lo que se refiere a la inicial petición de apertura de oficina de farmacia. Existiendo más de treinta expedientes de solicitud de oficina de farmacia para la zona solicitada (entre la Avenida Pablo VI y la Carretera de Castilla) en el municipio de Pozuelo de Alarcón, lo que ahora se examina no ha podido otorgarse por existir dos solicitudes prioritarias que han derivado de la apertura de dos oficinas de farmacia que atienden al público en el núcleo solicitado.

En conclusión, la apertura de una oficina de farmacia no puede obtenerse por silencio administrativo; no existe régimen de libertad para instalación de oficinas de farmacia y no procede la autorización solicitada por la recurrente para abrir su oficina por haber sido autorizada ya a solicitudes prioritarias.

En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de Dña. Natalia se formulan, en síntesis, los siguientes motivos de casación:

I.-Motivo primero

Al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley 29/1988, por infracción del artículo 43.2 de la Ley 30/1992, así como lo dispuesto en el artículo 44 de la misma Ley.

A juicio de la parte recurrente el acto impugnado se encuentra entre los supuestos de silencio positivo previstos en el artículo 43.2 de la Ley 30/1992. Se solicita la concesión de la autorización para instalar una farmacia, la cual habilitaría al farmacéutico solicitante para el ejercicio de derechos preexistentes, esto es, para el ejercicio de forma autónoma de la profesión titulada. Es aplicable el artículo 42 de la Ley 30/1992, que fija el plazo máximo de resolución en tres meses. La solicitud de autorización es del día 29 de octubre de 1993 y llegó al organismo competente del 2 de noviembre de 1993 según el certificado de correos, por lo que el plazo para resolver venció el 29 de enero o, en el peor de los casos, el 2 de febrero de 1994.

Vencido dicho plazo, se ha producido el necesario efecto de la estimación por silencio positivo de la solicitud de apertura de la oficina de farmacia conforme al artículo citado como infringido.

Para acreditar el acto presunto estimatorio se solicitó certificación con fecha 8 de febrero de 1994 conforme dispone el artículo 44 de la Ley 30/1992 y, vencido el plazo sin que fuera emitida, en comparecencia de 7 de marzo 1994 se hizo constar la negativa a la emisión de la misma. Finalmente se entregó una fotocopia de la resolución dictada por el director general, extemporánea de todo punto, datada el 2 febrero de 1994 y se sustituyó su última hoja. Para el cómputo del términos y plazos ha de estarse a la fecha de la notificación de resolución y no a la que aparezca en la misma.

No es de aplicación el Decreto 74/1993, de 26 de agosto, de la Comunidad Autónoma de Madrid, por haberse iniciado el expediente con anterioridad a la entrada en vigor de dicho Decreto.

II.-Motivo segundo

Al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley 29/1998, por infracción de la disposición derogatoria de la Ley de 20 de diciembre de 1990, del Medicamento, que derogó la Base XVI de la Ley de Bases de Sanidad Nacional de 1944 y, en su consecuencia, los reglamentos ejecutivos dictados en desarrollo de la misma, constituidos por el Real Decreto 909/1978 de 14 de abril, y la Orden de 21 de noviembre de 1979, así como de los principios de legalidad y jerarquía normativa (artículo 9 de la Constitución y artículos 1 y 2 del Código civil).

La sentencia del Tribunal Constitucional de 24 de julio de 1984 admite que tan constitucional es que el legislador limite el establecimiento de farmacias como que no lo haga y en este punto existe reserva de ley y, por tanto, no puede el Gobierno limitar dicho establecimiento reglamentariamente. Por dicho motivo, como la Base XVI de la Ley de 1944 faculta al Gobierno para establecer por vía reglamentaria limitaciones al establecimiento de farmacias, deroga el Tribunal Constitucional de la Base XVI la referida habitación genérica y continúa en vigor la otra parte de la Base que limita el establecimiento de farmacias y la normativa reglamentaria dictada hasta la fecha, entretanto el legislador regule la materia.

La Ley General de Sanidad no deroga expresamente la Base XVI, pero la Ley 25/1990, del Medicamento, en su disposición derogatoria deroga expresamente la citada Base. Es decir, deroga la parte de la Ley que el Tribunal Constitucional declaró conforme a la Constitución y que continuó en vigor.

La conclusión a que debe llegarse fácilmente es que la disposición derogatoria de la Ley del Medicamento, al derogar la Base XVI de la Ley de Bases, derogó la única norma con rango de ley que establecía la limitación del establecimiento de farmacias.

Una elemental consecuencia de los principios de legalidad y de jerarquía normativa es la de que el efecto derogatorio alcanza a las disposiciones de inferior rango dependientes de la derogada. Esta condición tiene el Real Decreto 909/1978 y la Orden de 21 de noviembre de 1979.

Cita la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 1980 en relación con los efectos derogatorios de una Ley sobre las disposiciones de inferior rango.

Termina solicitando que se tenga por interpuesto recurso de casación contra la sentencia impugnada y se dicte nueva sentencia por la que, dando lugar al recurso, se case y anule la misma y se dicte otra en el sentido de estimar lo suplicado en la demanda, sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes en consideración a la especialidad e índole del asunto.

En el escrito de oposición al recurso de casación presentado por la representación procesal de la Comunidad de Madrid se formulan, en síntesis y entre otras, las siguientes alegaciones:

I.-Al motivo primero

Lo primero que hay que preguntarse es si realmente se produjo silencio administrativo, de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto autonómico 74/1993, por el que se establecen medidas de adecuación de los procedimientos en materia de autorizaciones. Dicho silencio no se produjo.

Afirma la recurrente que el Decreto no es de aplicación. Sin embargo, el citado Decreto entró en vigor el 27 de agosto de 1993, día de su publicación, y la solicitud que inicia el procedimiento es de 29 de octubre del mismo año.

El artículo 2 del citado Decreto establece un plazo general para la resolución de los expedientes de autorización de seis meses. De acuerdo con el propio relato de la recurrente, la resolución se dictó dentro del citado plazo.

El artículo 2 del Decreto remite al Anexo II, que expresamente dispone que la falta de autorización expresa tiene efectos desestimatorios.

A mayor abundamiento puede afirmarse que la solicitud de apertura de una oficina de farmacia no se encuentra incluida en los apartados a) y b) del artículo 43.2 de la Ley 30/1992.

II.-Al motivo segundo

La legislación actual no permite libertad absoluta para el establecimiento y apertura de farmacias, como pretende la parte actora. Cita el artículo 103 de la Ley General de Sanidad, así como el artículo 3.5 de la Ley del Medicamento. Añade que el artículo 93 expresamente remite al artículo de 103 de la Ley General de Sanidad.

Las oficinas de farmacia se encuentran, pues, sometidas a un sistema de autorizaciones y controles por la Administración, sin que esto vulnere el principio de libertad de empresa el artículo 38 de la Constitución.

Cita también el artículo 88 de la Ley del Medicamento.

Aunque no se cumpliera esta previsión legal y no se dictara el correspondiente reglamento, la norma en vigor a los efectos de tramitación de solicitudes de apertura seguiría siendo el Real Decreto 909/1978, cuya validez fue reconocida por el Tribunal Constitucional en la sentencia de 24 de julio de 1984 y es objeto de continua aplicación por la jurisprudencia.

Debe advertirse, en todo caso, la imposibilidad de acceder a la petición de fondo de la recurrente, por haber sido autorizadas con anterioridad otras solicitudes prioritarias, aspecto éste que no sido objeto de recurso.

Termina solicitando que se dicte resolución desestimando íntegramente el recurso planteado.

Para la deliberación y fallo del presente recurso se fijó el día 1 de octubre de 2003, en que tuvo lugar.

El recurso de casación que enjuiciamos se interpone por Dña. Natalia contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 20 de abril de 1999, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra resolución de la Consejería de Salud de la Comunidad de Madrid de 11 de mayo de 1994 confirmando la resolución del director general de Salud de 2 de febrero de 1994 por la que se denegó la petición de que fuera la Dirección General de Salud la competente para instruir y resolver el expediente de autorización de apertura de oficina de farmacia instado por la recurrente.

La sentencia se funda, en esencia, en que la apertura de una oficina de farmacia no puede obtenerse por silencio administrativo; no existe régimen de libertad para instalación de oficinas de farmacia y no procede la autorización solicitada por la recurrente para abrir su oficina por haber sido autorizada ya a solicitantes con derecho preferente.

En el motivo primero se alega, en síntesis, que el acto impugnado se encuentra entre los supuestos de silencio positivo previstos en el artículo 43.2 de la Ley 30/1992, ya que el artículo 42 de la Ley 30/1992 fija el plazo máximo de resolución en tres meses y la solicitud de autorización es del día 29 de octubre de 1993 y llegó al organismo competente del 2 de noviembre de 1993 según el certificado de correos, por lo que el plazo para resolver venció el 29 de enero o, en el peor de los casos, el 2 de febrero de 1994 y no es de aplicación el Decreto 74/1993, de 26 de agosto, de la Comunidad Autónoma de Madrid, por haberse iniciado el expediente con anterioridad a la entrada en vigor de dicho Decreto.

El motivo debe ser desestimado.

Reconociendo la parte recurrente que su solicitud tuvo ingreso el 2 de noviembre de 1993, resulta evidente que, en contra de lo que afirma, no era directamente aplicable el régimen sobre los efectos positivos del silencio regulado en el artículo 43.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, por no haber transcurrido el plazo de dieciocho meses previsto en la disposición adicional tercera para la adecuación de procedimientos, como preveía la disposición transitoria segunda, apartado 2.

Dicha adecuación tuvo lugar mediante el Decreto autonómico 74/1993, de 26 de agosto, que entró en vigor el día de su publicación, 27 de agosto de 1993, con anterioridad a la iniciación del expediente. Dicho Decreto establece en el artículo 2 un plazo general para la resolución de los expedientes de autorización de seis meses, los cuales no se habían cumplido el día de la notificación de la resolución del director general de Salud de 2 de febrero de 1994 (que tuvo lugar por correo certificado el 7 de febrero de 1994) y, además, establece en el Anexo II el efecto negativo del silencio en las solicitudes de autorización para el establecimiento, transmisión o integración de las oficinas de farmacia.

No puede considerarse que la Sala de instancia, al decir que el acto impugnado no está entre los comprendidos en el artículo 43.2 de la Ley 30/1992, a pesar de la simplicidad de esta argumentación, se separe de la interpretación que acaba de ser expuesta.

En el motivo segundo se alega, en síntesis que la disposición derogatoria de la Ley del Medicamento, al derogar la Base XVI de la Ley de Bases de Sanidad Nacional de 1944, derogó la única norma con rango de ley que establecía la limitación del establecimiento de farmacias, y el efecto derogatorio alcanzó a las disposiciones de inferior rango dependientes de la derogada, a saber, el Real Decreto 909/1978 y la Orden de 21 de noviembre de 1979.

El motivo debe ser desestimado.

La cuestión sustancialmente planteada en este motivo de casación ha sido resuelta en numerosas sentencias de esta Sala (entre otras, las 13 de octubre de 1993, recurso 7240/1991, 11 de noviembre de 1995, 25 de enero de 1996, 8 de marzo de 1996, recurso 9210/1992, 13 de marzo de 1996, recurso 165/1993, 19 de septiembre de 1997, recurso 580/1994, 2 de marzo de 2000, recurso 2487/1994, 26 de mayo de 2000, recurso 5358/1994, 30 de mayo de 2000, recurso 3266/1994, 21 de julio de 2000, recurso 7743/1994 y 2 de enero de 2002, recurso 5235/1996), a cuya línea de razonamiento es procedente atenerse, en aras del principio de unidad de doctrina.

En las citadas sentencias se mantiene, en esencia, la siguiente doctrina:

1. La sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 83/1984, de 24 de julio, que resolvió una cuestión de inconstitucionalidad sobre la Base XVI de la Ley 1944, declara: a) Que la Ley de Sanidad de 25 de noviembre de 1944 es constitucionalmente legítima en cuanto declara regulado y limitado el establecimiento de oficinas de farmacia. b) Que, sin embargo, es contraria a la Constitución y ha sido derogada por ella en cuanto habilita al Gobierno para establecer libremente por vía reglamentaria esta regulación y limitación. Y c) que la derogación de la norma legal cuestionada no entraña por sí misma la invalidez de las normas reglamentarias dictadas hasta el presente a su amparo.

2. Por consiguiente, en este punto la Constitución supuso la extinción con efectos ex nunc [desde ahora], correspondientes a una simple derogación, de la deslegalización de la materia de limitación de farmacias existente hasta entonces en nuestro Derecho, pero no eliminó retroactivamente la validez de la limitación legal, ni tampoco la de las normas reglamentarias de desarrollo dictadas en su ejecución antes de la entrada en vigor de la Constitución, conforme al sistema de fuentes anterior al establecido en ella.

3. La Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, afecta al sistema legal de limitación que la Ley de 1944 introdujo, pero no lo deroga, porque no sustituye el régimen de intervención administrativa por otro de libertad, sino que, en su artículo 103, apartados 2 y 3, mantiene las oficinas de farmacia -a las que considera como establecimientos sanitarios a efectos del régimen que establece el Título IV de la Ley- sujetas a planificación sanitaria conforme a la legislación futura de medicamentos y farmacias a la que la propia Ley se remite.

4. La disposición derogatoria de la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento, invocada por la recurrente, que sí deroga expresamente la referida Base XVI, confirma que la sustitución del régimen legal de limitación existente desde 1944 por otro de planificación no implica la derogación del sistema reglamentario dictado en desarrollo de la legislación de 1944, que no aparece incluido en dicha disposición.

5. La normativa contenida en el cuerpo de la expresada Ley 25/1990 no comporta una derogación tácita del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril. Su Título VI tiene un contenido amplio y heterogéneo, como expresa la Exposición de Motivos de la propia Ley, en el que existen algunas normas que son reflejo de la competencia estatal sobre legislación farmacéutica, pero no contiene una regulación suficiente -la cual, de acuerdo con la sentencia del Tribunal Constitucional 83/1984, ha de ser de naturaleza legislativa- del nuevo régimen de planificación general de las oficinas de farmacia en orden a garantizar la adecuada asistencia farmacéutica [artículo 88 a) de la Ley 25/1990].

6. En tanto el Estado y las Comunidades Autónomas no dicten las normas legislativas que, en el marco de las competencias que les corresponden según el artículo 149.1.16ª de la Constitución, desarrollen el nuevo sistema de planificación general, el sistema reglamentario dictado en desarrollo de la legislación de 1944 debe considerarse en vigor, aunque ésta haya sido derogada.

7. La libertad de empresa que consagra el artículo 38 de la Constitución y el libre ejercicio profesional que se contempla en el artículo 36 están sometidos en cuanto a su ejercicio a lo que dispongan las leyes y reglamentos. Su invocación genérica no basta para desvirtuar la corrección en Derecho de una sentencia como la enjuiciada, que aplica, ateniéndose a la jurisprudencia, el precepto reglamentario que versa sobre el supuesto (en este sentido las sentencias de 25 de febrero de 1991, 4 de julio de 1991, 8 de octubre de 1991, 7 de mayo de 1992, 7 de octubre de 1992, 8 de octubre de 1992 y 10 de marzo de 1993, entre otras).

En suma, esta Sala ha mantenido que el sistema reglamentario establecido en desarrollo de la legislación de 1944 debe considerarse en vigor hasta el desarrollo por el Estado y las Comunidades Autónomas por vía legislativa del nuevo sistema de planificación general. En el interregno, el sistema del Real Decreto 909/1978 representa la normativa vigente en materia de instalación y funcionamiento de oficinas de farmacia. A estos efectos no se vio afectado por la Ley 14/1986 de 25 de abril, General de Sanidad, ni por la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento.

Las normas del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, que desarrollaban el sistema de limitación administrativa anterior resultan aplicables a la solicitud de apertura de oficina de farmacia formulada en su día por la recurrente, conforme a la decisión administrativa contra la que se desestima el recurso contencioso-administrativo.

No se aprecia, en consecuencia, la infracción denunciada en la sentencia recurrida.

En atención a lo expuesto es procedente declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto y condenar en costas a la parte recurrente. Así lo impone el artículo 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa 29/1998, de 13 de julio, cuando establece que en los grados o instancias sucesivas a la primera se impondrán al recurrente las costas si se desestima totalmente el recurso, dado que no se aprecia la concurrencia de circunstancias que justifiquen lo contrario.

En fuerza de lo razonado, en nombre del Rey y por la potestad emanada del Pueblo que nos confiere la Constitución,