STS, 29 de Noviembre de 2002

Con fecha 22 de diciembre de 1992, la C.D.G.A.E. acordó aceptar la petición formulada por MECOBUSA para la concesión de beneficios en la zona de promoción económica de Cantabria -creada y delimitada por R.D. 490/1988- para una actividad de fabricación de accesorios y repuestos para automóviles, a desarrollar en los Corrales de Buelna (Santander). Los beneficios otorgados -entre ellos, una subvención de 282.70.860 pts.- quedaron supeditados -en el expediente S/0100/PO4- al cumplimiento de determinadas condiciones que, en lo que aquí interesa, consistían en efectuar una inversión de 4.713.181.000 pts., crear y mantener 30 puestos de trabajo, y mantener "a lo largo del periodo de vigencia de esta concesión -que concluía el 11 de enero de 1995- los 565 puestos de trabajo ya existentes". Estos beneficios fueron posteriores a los concedidos a la misma empresa en otro expediente -el S/002/PO4- en el que igualmente se subordinaba la subvención a la misma obligación de mantenimiento de los 565 puestos de trabajo al final del respectivo periodo de vigencia.

A propuesta de la Dirección General de Análisis y Programación Presupuestaria del Ministerio de Economía y Hacienda, con fecha 15 de julio de 1999 la C.D.G.A.E. dictó Acuerdo declarando el incumplimiento parcial de las obligaciones contraídas por MECOBUSA. En concreto, el incumplimiento del 7'94% respecto de la inversión, y del 46'77% respecto del empleo, lo que hacía un total, según la Administración, del 54'71%, resultado de sumar los dos anteriores porcentajes. En su virtud, se consideró que la subvención procedente era de 128.075.980 pts., por lo que, habiendo percibido ya 282.790.860 pts., debía reintegrar al Tesoro Público 154.714.880 pts., más el interés legal correspondiente.

Contra el Acuerdo de 15 de julio de 1999 interpuso MECOBUSA recurso de reposición, que fue desestimado mediante nuevo Acuerdo de 16 de diciembre de 1999, en el cual se dice (fº.jº. 2º) que tanto el primer Acuerdo como el desestimatorio de la reposición se han adoptado habiendo tenido en cuenta y examinadas las alegaciones realizadas por MECOBUSA, así como toda la documentación solicitada durante el procedimiento y aportada por la empresa.

Contra el Acuerdo de la C.D.G.A.E. de 16 de diciembre de 1999 ha interpuesto MECOBUSA el presente recurso contencioso- administrativo, en el que ha deducido demanda suplicando se dicte sentencia por la que: "1º ) Se declare la nulidad o anulabilidad de las Resoluciones de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de fechas 20 de enero de 2000 y 15 de julio de 1999 por no ser las mismas conformes a Derecho. 2º) Se reconozca el derecho de Mecánica de los Corrales de Buelna, S.A. a percibir la totalidad de la subvención en su día concedida y percibida. 3º) Se reconozca el derecho de mi representada a la devolución de la cantidad de 154.714.580 pesetas indebidamente ingresada como consecuencia de las resoluciones que se recurren, ordenando a la Administración recurrida la práctica de dicha devolución a mi mandante. Todo ello con imposición de costas a la Administración demandada por su temeridad y mala fe". Solicitó el recibimiento del proceso a prueba.

El Abogado del Estado ha contestado a la demanda. Suplica sentencia por la que, con desestimación del recurso, se confirme la legalidad del Acuerdo impugnado. Se ha opuesto al recibimiento a prueba.

Mediante auto de 4 de diciembre de 2000 se acordó recibir a prueba el recurso. Y por providencia de 18 de enero de 2001 se admitió y declaró pertinente toda la documentada articulada (consistente en tener por reproducido el expediente administrativo y el escrito que como documento nº 1 se acompañó con la demanda). Por auto de 9 de febrero de 2001 se acordó admitir la prueba pericial también propuesta, a practicar por un perito, Economista Auditor de Cuentas, designado por insaculación, quien rindió y se ratificó en su informe pericial con fecha 26 de febrero de 2002, con el resultado obrante en autos (fs. 133 y 134).

Definitivamente conclusa la fase de práctica de pruebas, ambas partes han evacuado sus conclusiones (obrantes a fs. 142 a 148, las de la demandante, y fs. 153 a 157 las del Abogado del Estado).

Mediante providencia de 27 de septiembre de 2002 se señaló para votación y fallo del recurso el día 20 de noviembre de 2002, designándose Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Fernando Ledesma Bartret. En la fecha indicada han tenido lugar ambos actos.

Pretende MECOBUSA que se declare la nulidad o la anulabilidad de los Acuerdos de la C.D.G.A.E. de fechas 15 de julio y 16 de diciembre de 1999, el segundo desestimatorio del recurso de reposición entablado contra el anterior, por los que se declaró el incumplimiento parcial de las condiciones referentes a la inversión y al empleo establecidas en el Acuerdo de la propia Comisión Delegada de 22 de diciembre de 1992 por el que se aceptó la petición formulada por aquella sociedad para la concesión de beneficios en la zona de promoción económica de Cantabria -creada y delimitada por R.D. 490/1988- para una actividad de fabricación de accesorios y repuestos para automóviles, a desarrollar en Los Corrales de Buelna. Los beneficios otorgados, entre ellos una subvención de 282.790.860 pts., quedaron supeditados al cumplimiento de determinadas condiciones que, en cuanto aquí interesa, consistían en efectuar una inversión de 4.713.181.000 pts., crear y mantener 30 puestos de trabajo, y mantener "a lo largo del periodo de vigencia" de esta concesión los 565 puestos de trabajo ya existentes, periodo que concluyó el 11 de enero de 1995. Los Acuerdos recurridos han declarado que la obligación de inversión ha sido incumplida en 7'94% y la de empleo en el 46'77%, alcanzándose así, por la suma de ambos porcentajes, según la Administración, un incumplimiento total del 54'71%, correspondiendo a MECOBUSA una subvención por importe de 128.075.980 pts., por lo que, al haber percibido la subvención antes referida, debe reintegrar al Tesoro Público 154.714.880 pts., más el interés legal correspondiente. En el suplico de la demanda también se interesa el reconocimiento del derecho de MECOBUSA a percibir la totalidad de la subvención en su día concedida y percibida y el reconocimiento de su derecho a la devolución de la cantidad de 154.714.880 pts. indebidamente ingresada como consecuencia de los Acuerdos impugnados.

Como fundamento de las referidas pretensiones se invocan vicios formales en la tramitación del procedimiento administrativo de incumplimiento e infracción de normas sustantivas. Empezamos por los primeros. Considera MECOBUSA que la resolución de 5 de abril de 1999 (fs. 453 a 456 expte. admtvo.) por la que se acuerda iniciar el expediente de incumplimiento incide en el supuesto previsto en el art. 62.1.e) de la Ley 30/1992 por adoptarse sin haber examinado y valorado previamente la documentación que adjuntó con sus alegaciones de 2 de octubre y 11 de diciembre de 1998 y porque la competencia para acordar tal resolución correspondía a los órganos de la Comunidad Autónoma y no a los de la Administración del Estado. No podemos acoger tal planteamiento. Aquella resolución se limitó a iniciar el expediente de incumplimiento. No es un acto declarativo de derechos sino un acto de mero trámite sin otra eficacia jurídica. De otro lado, la citada resolución de trámite fue dictada por el órgano estatal competente, como se desprende del art. 34.1.e) del R.D. 302/1993 por el que se modifica el R.D. 1535/1987, de 11 de diciembre. Idéntico criterio hemos seguido en la STS de 13 de julio de 1999 que, para otro fin, invoca la demandante. A lo que cabe añadir que en el Acuerdo desestimatorio del recurso de reposición se afirma que la Comisión Delegada ha examinado todas las alegaciones y toda la documentación aportada por MECOBUSA, afirmación que no ha sido desvirtuada en forma alguna, siendo destacable que la prueba practicada en estos autos ha consistido en la reproducción del expediente administrativo y de un documento acompañado con la demanda, así como en una prueba pericial cuya valoración después llevaremos a cabo. No existe atisbo de indefensión en que poder apoyar la pretensión de nulidad absoluta deducida, ni tampoco la de anulabilidad.

Mantiene también MECOBUSA que el expediente de incumplimiento infringe el art. 2.3 del C.Civil al haberse aplicado un reglamento que no estaba vigente en las fechas en que presentó la solicitud de beneficios y la Comisión Delegada aceptó la solicitud. El argumento no puede ser acogido. Las modificaciones introducidas en el R.D. 1535/1987 (aprobado en desarrollo de la Ley 50/1985, de 27 de diciembre, de Incentivos Regionales) por los Reales Decretos 302/1993, de 26 de febrero, y 2315/1993, de 9 de diciembre, son aplicables a un procedimiento de incumplimiento iniciado en abril de 1999 y resuelto en julio de ese mismo año, es decir cuando estaban plenamente vigentes aquellas modificaciones. No nos encontramos, pues, en presencia de un supuesto de retroactividad prohibida por el art. 9.3 de la CE., que se refiere a disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos fundamentales, características que no concurren en aquellos RRDD, limitados a introducir modificaciones organizativas (competenciales y procedimentales) tendentes a corregir las insuficiencias e inadecuaciones advertidas en las normas modificadas (como dice el párrafo primero del preámbulo del R.D. 302/1993), permitiendo así que la Administración del Estado realice de modo objetivo y eficaz (art. 103.1.CE) las funciones de inspección y, en su caso, reintegro de las subvenciones percibidas para la corrección de desequilibrios económicas interterritoriales.

Abordamos a continuación el examen de las cuestiones referentes al incumplimento de la obligación de inversión. El art. 9.c) del R.D. 1535/1987 establece que las solicitudes para acogerse a los beneficios deben presentarse antes del comienzo de la realización de la inversión para la que se solicitan los incentivos regionales, exigencia que se reproduce en el art. 25 del mismo Real Decreto y en el art. 9 del R.D. 490/1988, en el que se establece el requisito de "no haberse iniciado la inversión antes de solicitar los incentivos regionales". En el informe definitivo de control financiero emitido por la Intervención Regional de Cantabria (fs. 317 a 327 del expte. admtvo.) se aprecia un incumplimiento del 7'94% de la inversión. Para llegar a tal conclusión ha verificado todas las facturas aportadas por la demandante, habiendo comprobado la existencia de facturas correspondientes a inversiones realizadas antes de la solicitud de los beneficios. La tesis del informe de la Interventora Auditora, supervisado por el Interventor Regional, es que las "mencionadas facturas no cumplen el requisito del plazo para poder ser consideradas como justificantes de la inversión subvencionable", por lo que no acepta -en discrepancia con las alegaciones realizadas por la empresa, coincidentes con las que de nuevo efectúa ante esta Sala- que la fecha a tomar en consideración sea la de la incorporación física de la maquinaria a la empresa y no la del comienzo de su pago. Opone MECOBUSA que la inversión facturada y realizada supera la comprometida, que el anticipo de pago no puede considerarse inicio de la inversión (argumento que responde al hecho de haberse comprobado la existencia de facturas por el importe de anticipos anteriores a dicha solicitud) y que ha de reputarse como fecha de inversión no la del anticipo de su pago sino la de la incorporación de la maquinaria a la empresa mediante su entrega. El resultado de la prueba pericial propuesta y practicada a instancia de MECOBUSA no puede traerse en apoyo de sus pretensiones. Aparte de que el total de las inversiones efectivamente comprobadas por el Perito -Economista Auditor de Cuentas- es por un importe de 260.000.000 pts., cuando lo que se discute es el incumplimiento parcial de un compromiso de inversión de cantidad muy superior, la comprobación de la inversión se ha hecho sin seguir las pautas habituales de los procedimientos auditores y exclusivamente con las facturas suministradas por la propia empresa que no fueron contrastadas por ningún procedimiento externo. El dictamen del Perito no sirve para determinar si en las fechas relevantes la inversión estaba efectivamente realizada. Con otras palabras, del informe pericial no resultan datos concluyentes que desvirtúen los que constan en el expediente administrativo y toman en consideración los acuerdos impugnados. En presencia de estas circunstancias, nos parece más conforme con los fines que se proponen alcanzar los incentivos regionales (concedidos para fomentar la actividad empresarial y orientar su localización hacia zonas previamente determinadas, como establece el art. 1 de la Ley 50/1985) interpretar los preceptos antes mencionados en el sentido de exigir que la inversión sea posterior a la solicitud de subvención, pues aquellos fines no se lograrían si dicha inversión precediera a la solicitud, toda vez que se trata de fomentar la inversión, de provocarla, como acertadamente dice el Abogado del Estado, no de compensar o abaratar una inversión ya realizada. Esto es lo que han apreciados los actos administrativos impugnados y por ello desestimamos este motivo del recurso.

Los Acuerdos recurridos declaran que las obligaciones referentes al empleo se han incumplido en el 46'77%. Como ya hemos anticipado, dichas obligaciones consistían en crear y mantener 30 puestos de trabajo y en mantener a lo largo del periodo de vigencia de la concesión -esto es, hasta el 11 de enero de 1995- la plantilla de 565 trabajadores de que disponía la empresa en la fecha de solicitar lo beneficios. Sobre la obligación de crear y mantener 30 puestos de trabajo no hay discusión. La Administración reconoce su cumplimiento. El debate gira en torno a la otra obligación.

Al informar sobre ella, la Intervención Regional de Cantabria dice textualmente lo siguiente: "De acuerdo con los criterios establecidos por la IGAE, mediante la revisión de los documentos de cotización a la Seguridad Social de los meses de marzo, abril, octubre y noviembre de los años 1991 a 1994, así como el de enero de 1995, se ha verificado que sólo en cuatro de ellos el número de trabajadores supera la cantidad de 565 trabajadores en términos absolutos, además en 10 de ellos se puede afirmar que hay trabajadores en desempleo parcial en una cantidad que no baja de los 220 operarios, llegando en octubre de 1991 hasta 390, por lo que, considerando la situación más favorable para la empresa, es decir, estimar el número de trabajadores en términos absolutos, sin realizar la equivalencia de los contratos en prácticas habidos en el periodo, se estima que la condición de mantener 565 puestos de trabajo no se cumple desde el momento inicial. Aunque al final del periodo la empresa si tiene los 565 trabajadores".

El acuerdo desestimatorio del recurso de reposición se pronuncia sobre tal cuestión en los siguientes términos: "La plantilla media de la empresa a efectos de mantenimiento del empleo, desde abril de 1991 (mes de solicitud de los incentivos) hasta diciembre de 1993 (fecha de la autorización para la rescisión de un máximo de 60) alcanzaba sólo la cifra de 546'12 trabajadores, cuando debería ser de 565 trabajadores, e incluso la media por año era inferior al requisito exigido de 565 (1991=553,56; 1992=548; 1993=538,67; y 1994=519). La plantilla media a efectos de mantenimiento desde diciembre de 1993 hasta enero de 1995 (mes de finalización del plazo de vigencia) alcanzaba la cifra de 522'8 trabajadores. Con independencia de lo anterior, también se observó, a efectos del mantenimiento de puestos de trabajo, que la empresa sustituía puestos de trabajo cubiertos con tipos de contrato válidos (algunos de ellos ya subvencionados por incentivos regionales) por otro tipo de empleo de carácter eventual por circunstancias de producción. En este apartado, desde el mes de octubre de 1994, cuatro meses antes del fin del plazo de licencia (enero de 1995), la Empresa realizó 14 contrataciones para cubrir el número de puestos de trabajo iniciales, bajo formas de contratación no admitidas o no subvencionadas por incentivos regionales (contratos eventuales) debido a que por las propias características de los mismos no tienen vocación de permanencia en la empresa".

La Sala, valorando las pruebas obrantes en el expediente administrativo y el único documento aportado con la demanda, considera que las anteriores conclusiones fácticas no quedan desvirtuadas por los datos que lucen en las certificaciones del Director Provincial del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales (fs. 447 y 461 del expdte. admtivo.) de 2 de diciembre de 1998, que no descienden a examinar en detalle las alteraciones estructurales experimentadas por la plantilla de la empresa, como si hace el informe de la Intervención, ni tampoco se ven desautorizadas por la certificación de 8 de septiembre de 1999 librada por el Jefe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Cantabria (fs. 496 y 497 expdte. admtvo.), de la que se desprende que la conversión de los contratos eventuales en indefinidos se produce en una fecha posterior al final del periodo de vigencia.

Esto supuesto, la Sala considera que la obligación a que ahora nos referimos comprendía, de un lado, la de mantener la plantilla no sólo al final del periodo de vigencia de la concesión, como sostiene MECOBUSA, sino durante toda su duración y, de otro, la de mantener la estructura inicial de la plantilla de trabajo, obligación especialmente exigible en este caso en que (como afirma el acuerdo desestimatorio del recurso de reposición, en el párrafo segundo de su tercer fundamento jurídico, sin que la demandante lo haya contradicho) la empresa ya había recibido con anterioridad otra subvención de incentivos regionales (expdte. S/0002/BO4) en la que se subordinaba la existencia al final del plazo de vigencia de 565 puestos de trabajo. Partiendo de todo ello, puede concluirse que la empresa incumplió la condición de mantenimiento de puestos de trabajo a lo largo del plazo de vigencia y, además, al finalizar el plazo modificó la estructura inicial del empleo, sustituyendo puestos de trabajo estables, ya subvencionados anteriormente, por otros que no tenían las mismas características, incumplimiento que la Administración ha evaluado en el 46'77%, de lo que partimos para examinar a continuación el siguiente argumento de la demanda y del escrito de conclusiones

Establece el art. 37.7 del R.D. 1535/1987, en la redacción resultante de la modificación introducida por el R.D. 302/1993, que "la concurrencia de distintas causas de incumplimiento dará lugar a la apreciación conjunta de las mismas". En su "recomendación final" el informe de control financiero dice: "A la vista de las conclusiones, de las alegaciones y de las observaciones a las mismas efectuadas por esta intervención, se recomienda al órgano gestor que analice la procedencia o no de solicitar el reintegro parcial de la subvención, teniendo en cuenta en todo caso el criterio contenido en los apartados 3 y 4 del art. 37 del R.D. 1535/1987, modificado por el R.D. 302/1993, en el sentido de que es necesario determinar el alcance del incumplimiento, para "calcular la proporción" en que cada una de las condiciones indicadas pudiera haber quedado incumplida". Los acuerdos impugnados han interpretado aquel precepto en el sentido de que la "apreciación conjunta de las distintas causas de incumplimiento" se obtiene mediante la suma de los porcentajes de incumplimiento parciales, resultando así un incumplimiento del 54'71%. MECOBUSA entiende que tal criterio rompe la proporcionalidad y que debe ser aplicado el criterio recogido en la STS de 13 de julio de 1999 (dictada en el recurso de apelación nº 63/1998). En aplicación de la interpretación contenida en dicha sentencia, MECOBUSA considera que debe hacerse una valoración conjunta y promediada del cumplimiento, es decir, la suma de 54'71% en que se ha cifrado el porcentaje de incumplimiento debe ser dividida por dos, con un resultado del 27'35% de incumplimiento. En este punto, la tesis de la actora, sobre la que ha guardado absoluto silencio el Abogado del Estado tanto en su contestación a la demanda como en el escrito de conclusiones, debe ser estimada. En efecto, la STS que acabamos de citar, en un caso en que se apreció cumplimiento de la obligación de inversión del 92% y de la obligación de empleo del 96% reconoció que la empresa tenía derecho a percibir el 94% de la subvención prometida, afirmándose en esta sentencia que se alcanza tal conclusión "siguiendo los criterios de proporcionalidad que la Administración asume como correctos". Consiguientemente, por razones de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación judicial de la Ley, consideramos procedente aplicar tal criterio a nuestro caso (reputado correcto por la Administración en el que examinó la sentencia citada). Estimamos, pues, la pretensión de MECOBUSA en este punto, lo que implica declarar que el incumplimiento debe quedar reducido al 27'35%, debiendo también reducirse la obligación de reintegro a la cantidad resultante de esta modificación, único extremo en que acogemos el recurso, que desestimamos en todo lo demás.

No apreciándose que concurran circunstancias de temeridad o mala fe, no ha lugar a la imposición de las costas de este recurso.

En atención a todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad El Rey,