STS, 5 de Octubre de 2004

En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Sexta) dictó sentencia desestimando el recurso promovido por la Entidad BALEAR PARK, S.A. contra el Acuerdo del Ministerio de Economía y Hacienda de fecha 22 de septiembre de 1998, que declara el incumplimiento de condiciones del expediente GC/99/P06 de concesión de Incentivos Regionales para la actividad de instalaciones deportivas.

Notificada esta sentencia a las partes, por la referida Entidad se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 25 de mayo de 2001, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la recurrente (BALEAR PARK, S.A.) compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, y formuló en fecha 5 de julio de 2001, el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual expuso, los siguientes motivos de casación:

1) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional, por infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico y, concretamente por interpretación del art. 7 de la Ley 50/1985 de Incentivos Regionales y artículos 33.2, 34, 35, 36, 37.1 del Real Decreto 1535/87 que reglamenta la Ley 50/85, todo ellos en relación con los artículos 81, 82 y 40 de la Ley General Presupuestaria.

2) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d), del art. 88 de la Ley Jurisdiccional, por infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico, concretamente por infracción de los artículos 38, 41 y 42 del Real Decreto 1535/87, en relación con los artículos 84, 134 y 135 de la Ley 30/1992, y artículos 16 al 20 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, Reglamento para el ejercicio de la potestad sancionadora.

3) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d), del art. 88 de la Ley Jurisdiccional, por infracción de normas del ordenamiento y de la jurisprudencia aplicable, concretamente por infracción de los arts. 37.3 y 4 del Real Decreto 1535/87, Reglamento de la Ley 50/85 de incentivos regionales y 137 de la Ley 30/1992, en relación también el art. 24 de la Constitución, así como los arts. 43 y 84 de la LJCA.

4) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d), del art. 88 de la Ley Jurisdiccional, por infracción de normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable, infracción de los arts. 54 de la Ley 30/1992 y del art. 80 de la LJCA. en relación con el art. 24 de la Constitución.

Terminando por suplicar sentencia por la que, con estimación de este recurso de casación, revoque la apelada y en la que estimando el presente recurso contencioso-administrativo declare nula de pleno derecho o alternativamente no ajustada a derecho la Orden Ministerial de fecha 22 de septiembre de 1998 en cuanto declaró el citado incumplimiento o de no estimarse, se establezca la obligación de que la pérdida de los citados incentivos debe realizarse en proporción al incumplimiento ordenando la modificación de la citada Orden.

Por providencia de la Sala, de fecha 4 de junio de 2002, se admitió a trámite el presente recurso de casación, ordenándose por otra de fecha 5 de noviembre de 2002 entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO), a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al mismo; lo que hizo mediante escrito de fecha 18 de diciembre de 2002, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dictara sentencia por la que, con desestimación del recurso se confirme la que en el mismo se impugna, con expresa imposición de costas al recurrente.

Por providencia de fecha 27 de mayo de 2004, se señaló para la votación y fallo de este recurso de casación el día 28 de septiembre del corriente, en que tuvo lugar.

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, que es objeto de esta casación, desestimó el recurso interpuesto por la entidad BALEAR PARK S.A contra la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda que declaró el incumplimiento total de condiciones en el expediente GC/99/P06, por virtud del cual se le habían otorgado Incentivos Regionales para la actividad de instalaciones deportivas, concediendo una subvención de 49.500.000 pesetas, equivalente al 30% de la inversión aprobada, supeditada a la creación y mantenimiento de 26 puestos de trabajo y acreditar fondos propios por importe de 49.500.00 pesetas, con final del plazo de vigencia el 26 de octubre de 1991.

El Tribunal de instancia basó su fallo en los siguientes fundamentos:

"Una vez examinado el expediente administrativo, resulta que hay una omisión en los datos del informe propuesta de 24 de Julio de 1.998, porque hubo un oficio del Gobierno de Canarias de 31 de Agosto de 1.993 a la actora advirtiéndole de las consecuencias del incumplimiento, que fue contestado por ésta en carta recibida el 23 de Septiembre de 1.993, en dicho Gobierno, donde se solicita la suspensión de la incoación del expediente de incumplimiento, y la concesión de una moratoria.

El 14 de Diciembre de 1.993, informó negativamente el Gobierno de Canarias al Director General de Coordinación de Relaciones Económicas con las Comunidades Europeas, sobre la realización del proyecto, proponiendo la concesión de una prórroga.

Así pues, la obligación del mantenimiento de las condiciones vencía el 26 de Octubre de 1.991, y la iniciación del expediente se notificó el 11 de junio de 1.998, pero el citado oficio del Gobierno de Canarias y la contestación de la recurrente, interrumpieron el plazo de cinco años, reanudándose el cómputo completo a partir del día siguiente de la recepción de la carta, es decir 24 de Septiembre de 1.993, sin que transcurriera completo dicho plazo cuando se produjo la notificación el 11 de Junio de 1.998, siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo, establecida entre otros en el fundamento jurídico quinto de su sentencia de 2 de Marzo de 2000 (Rec. 464/98), de la Sección 3ª, Sala 3ª, en un supuesto semejante, con aplicación de los arts: 81 y 40, de la Ley General Presupuestaria, y 33.2 del Real Decreto 1.535/87.

[...] De las alegaciones de la demandante no es aceptable por la Sala la de prescripción, porque efectivamente en este caso no transcurren más de cinco años ininterrumpidos entre la finalización del plazo de vigencia del incentivo y la comunicación al beneficiario del inicio del procedimiento, porque consta en el expediente administrativo que la recurrente tuvo noticia del acto intermedio que interrumpió la prescripción, descrito en el fundamento anterior.

Las demás causas impugnatorias no pueden prosperar porque no hay infracción administrativa alguna, ni expediente sancionador según hemos dicho en precedentes sentencias de 11 de septiembre de 1.998 (Rec. 865/95) y 2 de Diciembre de 1.999 (Rec. 361/97), tampoco concurre caducidad porque entre la notificación del inicio el 11 de junio de 1.998, hasta su conclusión el 22 de Septiembre de 1.998, no transcurren seis meses, según sentencia del Tribunal Supremo de 16 de Junio de 1.998 (Rec. 493/95); y el trámite de audiencia es previo a la propuesta resolutoria con arreglo a la especial normativa aplicable, según el art. 35 del R.D. 1535/87 modificado por los RD. 302/93 y 2315/93, así como, desarrollado por la O.M. de 23 de Mayo de 1.994, según sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 1.998 (Rec. 38/95). Y en este caso la recurrente no presentó alegaciones antes de dicha propuesta, según hemos constatado en el segundo fundamento jurídico de esta sentencia.

Por lo tanto el procedimiento no incurrió en alguna de las vulneraciones pretextadas por la demandante en este asunto, con independencia de la prescripción examinada en el primer párrafo del presente fundamento jurídico, que representa en caso de concurrir, lo cual no ocurre en el presente recurso, el único límite a la facultad de comprobar y de declarar la obligación de restitución es el derivado de la prescripción de estas acciones, que a falta de norma especial, se rige por el art. 40 de la Ley General Presupuestaria, que establece un plazo de cinco años para la prescripción del derecho de la Hacienda Pública "a reconocer o liquidar créditos a su favor" y "al cobro de los créditos reconocidos o liquidados".

Este argumento ha sido asumido por esta Sala en precedentes sentencias sobre el mismo particular, según ha sido planteado en casos semejantes, así por ejemplo en las de fechas: 11 de Septiembre de 1.998 (R. 1095/95), 10 de Septiembre de 1.999 (R. 708/97), y 2 de Diciembre de 1.999 (Rec. 361/97), y por coherencia doctrinal con dicho criterio decisorio debemos rechazar este motivo impugnatorio de la actora, teniendo en cuenta que el Tribunal Supremo entre otras en la sentencia de 13 de Abril de 1.998, dictada en relación con un expediente de caducidad de los beneficios concedidos en el marco de la Gran Área de Expansión Industrial de Andalucía, señala que el plazo de prescripción a tener en cuenta es el de cinco años previsto en la Ley General Presupuestaria, art. 40, pfo. 1 "para los supuestos en que la Administración ejerce el derecho reclamar el reintegro de las subvenciones públicas percibidas en caso de incumplimiento de las condiciones impuestas a los beneficiarios con motivo de la concesión de la subvención". En este sentido también es aplicable la doctrina de la Sala 3ª de dicho Tribunal de 4 y 10 de Febrero de 1.999 (R. 1.525), y 28 de Junio de 1.999 (Rec. 520/97)"

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Como premisa que debe tenerse en cuenta en la resolución de este recurso, debe señalarse que no puede caerse en el error, en el que parece incurrir la entidad recurrente, de confundir el procedimiento de incumplimiento que se ha llevado a cabo en el expediente con un expediente de infracción para la imposición de sanciones. Ambos aparecen netamente diferenciados en el Real Decreto 1535/87, en su redacción dada por el Real Decreto 302/93, de 26 de febrero, vigente en el momento en que se inicia el expediente de autos. En efecto, el artículo 34.1.e) ya distingue claramente los dos procedimientos: el de incumplimiento y el sancionador. Más adelante, el artículo 35, en sus apartados 5, 6 y 7 se regula el procedimiento de incumplimiento, mientras que el sancionador se contiene en el artículo 41.2 y 3. Resulta patente que en el caso actual, en que no se imponen sanciones, sino sólo la declaración de incumplimiento con la posterior reclamación de la devolución de lo percibido en concepto de subvención, no se está en un supuesto de sanción sino en el expediente a que se refiere el art. 35.

Sentado lo anterior, la conclusión que se impone es la de que el régimen aplicable no es el contenido en la Ley 30/92, para el procedimiento sancionador, ni en el Reglamento que la desarrolla -Real Decreto 1398/93-, sino el general de dicha Ley para cualquier tipo de procedimiento, con carácter subsidiario al establecido en la Ley 50/85 y sus reglamentos, y, también al establecido en la Ley General Presupuestaria, que en lo tocante a las subvenciones se regula en el artículo 81, apartados 9, 10 y 11, pero no el artículo 82, que se refiere al régimen sancionador.

Por las anteriores consideraciones, debe desestimarse el motivo segundo del escrito de formalización del recurso, pues las garantías que se dicen infringidas referidas a la no indicación de hechos en el acto de incoación del procedimiento, falta de actuaciones indagatorias, y de audiencia del interesado, aunque podían tener trascendencia invalidante en un expediente sancionador, no la tienen en el de incumplimiento, en el que esa invalidez queda supeditada a la posible indefensión que la omisión de trámites pueda ocasionar al expedientado, supuesto que no se da en el presente caso, en el que tuvo en vía jurisdiccional posibilidad de alegar y probar lo que a su derecho convino.

La entidad recurrente, en su primer motivo de casación, después de analizar con su particular criterio, los diversos preceptos que considera infringidos -art. 7 de la Ley 50/85 de Incentivos Regionales y artículos 33.2, 34, 35, 36 y 37.1 del Real Decreto 1535/87, en relación con los artículos 81, 82 y 40 de la Ley General Presupuestaria-, afirma que el supuesto de incumplimiento de las obligaciones impuestas como consecuencia de la concesión de los incentivos tiene tratamiento de infracción administrativa, y, por tanto, a su juicio: a) deberán sancionarse dentro de los cinco años siguientes a la comisión de la misma, transcurridos los cuales prescribe y en consecuencia no puede ser sancionada; b) no se ha producido interrupción por la comunicación del Gobierno de Canarias a su representada efectuada el 13 de agosto de 1993 y la respuesta de ésta el 23 de septiembre del mismo año, pues lo que se hace en ella es iniciar un expediente de incumplimiento que es previo, diferente e independiente del iniciado por la Administración del Estado en el año 1998, procedimiento aquél que se encuentra caducado por haber transcurrido seis meses desde su iniciación (13 de agosto de 1993) sin haberse emitido resolución art. 35 RD 1535/87); y c) en cualquier caso se hubiera producido la prescripción dado que la Administración del Estado conoció de los supuestos incumplimientos en el año 1993 con el acta de intervención de 15 de abril y la notificación de la iniciación del nuevo procedimiento de incumplimiento se realiza en el peor de los casos el 15 de abril de 1998, pasado cinco años del art. 40 de la Ley General Presupuestaria.

El motivo debe desestimarse. El plazo de cinco años por el que prescribe la acción del Estado para reclamar la devolución de la subvención por razón de incumplimiento se ha visto interrumpido, como acertadamente expresa la sentencia recurrida, por la comunicación hecha por el Gobierno de Canarias al interesado, y contestada por este el 23 de septiembre de 1993. Debe tenerse presente que el art. 40.2 de la Ley General Presupuestaria indica que "la prescripción de los derechos de la Hacienda Pública se interrumpirá conforme al artículo 66 LGT y se aplicará de oficio"; y dicho art. 66 señala que los plazos de prescripción se interrumpen "Por cualquier acción administrativa, realizada con conocimiento formal del sujeto pasivo, conducente al reconocimiento, regularización, inspección, aseguramiento, comprobación, liquidación y recaudación del tributo devengado por cada hecho imponible". Es obvio que esa comunicación efectuada por la Administración Autonómica Canaria, que conoció el destinatario, como lo prueba el hecho de que la haya contestado, interrumpe el plazo de prescripción que se había iniciado el 26 de octubre de 1991, reabriéndose otro plazo de cinco años, cuya fecha de vencimiento era, por tanto, el 23 de septiembre de 1998, fecha en la cual ya se había notificado al interesado (11 de junio de 1998) la iniciación del procedimiento de incumplimiento. Lo propio cabe decir respecto del acta de intervención de 15 de abril de 1993, pues aunque se entendiera que la misma supone la iniciación de un procedimiento, ha existido un acto posterior de 13 de agosto del mismo año, que es el que abre el inicio del plazo de prescripción.

No cabe invocar que ese procedimiento había caducado, pues tratándose de cuestiones que afecten al interés general, iniciadas de oficio, la caducidad no es aplicable, y no hay duda de que la materia de subvenciones afecta a dicho interés, y los procedimientos de incumplimiento se inicia por la propia Administración.

El tercer motivo de casación está indebidamente formulado porque bajo el común denominador del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, invoca infracciones de fondo -falta de proporcionalidad-, y de forma -incongruencia-, al no haberse pronunciado la sentencia recurrida sobre este extremo, pese a haber sido alegado en la demanda. Esto determina la inadmisibilidad del motivo, al infringirse lo dispuesto en el art. 92.1 de la Ley Jurisdiccional y la jurisprudencia de esta Sala, conforme a la cual no pueden incluirse bajo un mismo motivo diversas infracciones, y menos aún mezclar las correspondientes a los diversos apartados del art. 88.1 (entre otras, sentencias de 14 de abril, 10 de junio, 28 de octubre de 2002, 29 de septiembre, 1 de diciembre de 2003, 14 y 26 de julio de 2004).

En cualquier caso el motivo hubiera sido desestimado, porque habiéndose considerado en el informe propuesta que "no se ha acreditado fondos propios por importe de 49.500.00 pesetas. Lo que supone un incumplimiento del 100%", se está en el caso previsto en el artículo 37 del Real Decreto 1535/87, cuyo apartado 4 considera como incumplimiento total, con reintegro de todas las cantidades percibidas, al incumplimiento que excediera del 50% o tuviera como resultado la destrucción de empleo.

Debe tenerse presente que la sentencia no aborda el tema de si se ha producido dicho incumpliendo, limitándose a reproducir lo expresado en el informe mencionado. Esta falta de pronunciamiento debió denunciarse como incongruencia, en el motivo correspondiente del art. 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional. Al no hacerse así (cosa distinta es la alegación de proporcionalidad), debe estarse a lo expresado en el acto recurrido, declarado conforme a Derecho por la sentencia de instancia. Y, por tanto, si el incumplimiento fue total, según dicho acto, no cabe reducción de la cantidad a devolver. A esta conclusión no se oponen las sentencias de esta Sala que se mencionan en el escrito de interposición del recurso, que se refieren a incumplimiento parcial, y no contemplan la normativa que ahora se ha examinado.

Se hace referencia en el siguiente motivo a la falta de motivación del acto recurrido, y a la no resolución de este extremo en la sentencia pese a que en la demanda se invocó expresamente. Pues bien, cabe repetir aquí lo dicho con referencia al anterior motivo, pues la formulación también es inadecuada, al no separarse los defectos de forma y de fondo de la sentencia.

En cualquier caso, el motivo igualmente hubiera sido desestimado, pues el acto, aunque de forma sucinta, contiene suficiente motivación. En efecto, la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 22 de septiembre de 1998 que es objeto de recurso, publicada en el BOE nº 245, de 13 de octubre de 1998, antes de su artículo único contiene una referencia a las obligaciones incumplidas y a los preceptos aplicables. De ella además se desprende que se han tenido en cuenta las actuaciones practicadas, y en este sentido, es ilustrativo el informe -propuesta de resolución (folio 376 y siguientes del expediente)-, en el que con detalle se examinan tanto los datos de hecho como las consideraciones de derecho, por lo que no cabe hablar de falta de motivación cuando esta se hace "alliunde", o por remisión.

De conformidad con el art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional, procede la condena en costas del recurso a la parte recurrente.

En atención a todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad EL REY,