STS, 22 de Octubre de 1998

En la indicada fecha de 30 de noviembre de 1991, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco dictó sentencia, en el recurso de dicho orden jurisdiccional número 1600/1988, con la siguiente parte dispositiva: "FALLO: Que, con desestimación del presente recurso contencioso administrativo, número 1600 de 1988, interpuesto por la Administración del Estado, representada por el Sr. Abogado del Estado, contra la Norma Foral, número 28 del año 1988, de las Juntas Generales de Álava, sobre incentivos fiscales a la inversión, aprobada en sesión plenaria de 18 de julio de 1988, debemos declarar, como declaramos, su conformidad a derecho y, por tanto, la confirmamos. Sin hacer expresa imposición de costas".

Contra la citada sentencia, el ABOGADO DEL ESTADO interpuso el presente recurso de apelación que, admitido en ambos efectos, ha sido tramitado por esta Sala conforme a las prescripciones legales; y, formalizados por las cuatro partes personadas en esta alzada sus respectivos escritos de alegaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia del día 21 de octubre de 1998, fecha en la que ha tenido lugar dicha actuación procesal.

En el presente recurso de apelación (prácticamente igual, en esencia, a los tramitados por esta Sección y Sala con los números 12703/1991 y 7484/1990, que, referentes a las Normas Forales sobre Incentivos Fiscales a la Inversión, números 8/1988, de 7 de julio, de Vizcaya, y 14/1987, de 27 de abril, de Guipúzcoa, han concluído por sentencias anulatorias de dichas disposiciones, de fechas 7 de febrero y 13 de octubre de 1998), el Abogado del Estado apelante pretende que se revoque la sentencia dictada, con fecha 30 de noviembre de 1991, por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, por la que se había desestimado su demanda contra la Norma Foral número 28/1988, de 18 de julio, aprobada por las Juntas Generales de Álava, sobre el mismo concepto de Incentivos Fiscales a la Inversión.

Tales incentivos son los siguientes:

1. En el Impuesto sobre Sociedades: deducción o crédito fiscal del 20% del importe de las inversiones, aplicable sobre la cuota a pagar, pudiendo deducirse el exceso no aplicado en los cuatro ejercicios siguientes; y ser incrementada en 5 puntos porcentuales en función del empleo generado con la inversión realizada, y en otros 20 puntos porcentuales por la realización de inversiones de especial interés tecnológico; dándose libertad de amortización de los bienes en que consistan las nuevas inversiones.

2. En el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas: un crédito, también, del 20% del Importe de las inversiones, aplicable en la cuota a pagar, con los mismos incrementos del 5 y del 20 por cien; exigiéndose que el importe comprobado del valor del patrimonio del contribuyente al finalizar el proceso exceda del valor que arrojase su comprobación al comienzo del mismo, por lo menos en el 30% de la cuantía de la inversión realizada en los activos que dan derecho a dicho beneficio; pudiendo aplicarse el exceso de deducción no aplicada en los cuatro ejercicios siguientes. Y,

3. En el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados: una bonificación del 95% de la cuota para los actos y contratos sujetos al Impuesto que se correspondan con las inversiones computables, exceptuándose las operaciones societarias, las letras de cambio y los documentos que las suplan o realicen una función de giro.

Y, para gozar de dichos beneficios, tienen que hacerse las inversiones en activos fijos materiales nuevos, que tengan establecido un período de amortización de al menos cinco años, con duración del proceso de inversión no superior a dos años, e importe que exceda de los ocho millones de pesetas, financiándose con recursos propios al menos en un 30% de su cuantía; siempre que esas inversiones supongan, además, un mínimo del 25% del Importe total del valor contable de su activo fijo material, entre otros requisitos.

Los expresados beneficios fiscales sólo serán de aplicación (a tenor de la interpretación que de la Norma Foral ha efectuado el Abogado del Estado) a:

1. Las personas jurídicas que, operando exclusivamente en el País Vasco, tengan su domicilio fiscal en el Territorio Histórico de Álava y en el mismo realicen las inversiones.

2. Las personas físicas que, teniendo su residencia habitual en Álava, desarrollen la actividad empresarial incentivada exclusivamente en el País Vasco.

3. Tratándose de sociedades en régimen de transparencia fiscal, sociedades civiles, herencias yacentes, comunidades de bienes y demás entidades a que se refiere el artículo 33 de la Norma Foral General Tributaria, la actividad empresarial incentivada deberá ser ejercida operando exclusivamente en el País Vasco y los beneficios serán de aplicación, únicamente, en aquellos socios, comuneros o partícipes que reúnan las condiciones señaladas en los apartados anteriores.

El Abogado del Estado realiza, a continuación, un estudio comparativo y contrastado de los incentivos que, paralelamente, existen en la legislación estatal, y saca la conclusión de que, por ejemplo, en el Impuesto sobre Sociedades, las deducciones previstas son generalmente del 10%, pudiendo quedar reducidas, en ocasiones, al 5%; en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, las deducciones son las mismas señaladas para el Impuesto anterior, con incrementos específicos del 5 y del 10%; y, en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, no existe, incluso, bonificación alguna por los actos y contratos incentivados.

El Abogado del Estado, en su demanda y en su escrito de alegaciones (del presente recurso de apelación), deja sentado (con un criterio que, desde nuestro análisis jurisdiccional, compartimos) que, en ningún momento, se ha pretendido -por la Administración del Estado- desconocer el régimen de autonomía (o potestad normativa) tributaria que en el ordenamiento jurídico español se reconoce al País Vasco, a tenor de lo establecido en la Disposición Adicional Primera de la Constitución y en los artículos

41.2.d) del Estatuto de Autonomía para el País Vasco, aprobado por la Ley Orgánica 3/1979, de 18 de diciembre, y 2 de la Ley del Concierto Económico con dicha Comunidad Autónoma, de 13 de mayo de 1981, modificada por las de 27 de diciembre de 1985, 8 de junio de 1990 y 26 de diciembre de 1990.

Pero tal autonomía normativa tributaria no es absoluta, sino que se encuentra constreñida por una serie de limitaciones (más bien, delimitaciones intrínsecas y connaturales, derivadas del propio juego armónico y coordinado, sin discriminaciones legalmente injustificadas, de todas las normas del territorio estatal español) que no han sido respetadas, en su esencia y en su integridad, por la Norma Foral impugnada (delimitaciones que se encuentran definidas tanto en la Constitución como, más específicamente, en los principios de armonización fiscal contenidos en la Ley del Concierto Económico).

En realidad, como se afirma en la reciente sentencia de esta Sección y Sala de 13 de octubre de 1998, es cierto, como afirma una de las partes demandadas y ahora apeladas, que la Constitución reconoce que, para las Comunidades Autónomas de Euskadi y Navarra, existe un plus competencial sobre el resto de las demás Comunidades Autónomas, plus derivado de la permanencia en el tiempo (hasta la actualidad) de regímenes forales en esos territorios, fueros que, por emplear las palabras de la sentencia del Tribunal Constitucional 76/1988, de 26 de abril, han de ser entendidos tanto en el sentido de peculiar forma de organización de sus poderes públicos como del régimen jurídico propio en otras materias, siendo ocioso recordar que la existencia de disparidades en los ordenamientos jurídicos de las distintas Comunidades Autónomas es algo ínsito y expresamente querido por la Constitución.

Por ello, es obvio que el régimen foral fiscal del País Vasco es diferente al del resto del Estado, al igual que ocurre con alguna otra Comunidad Autónoma, tales como Navarra y Canarias (por no decir, también, Ceuta y Melilla).

No cabe afirmar, pues, que haya de haber mimetismo entre las normas tributarias vascas y las del resto de Estado, por más que en la redacción de aquéllas se hayan aprovechado los esquemas y precedentes de las normas estatales.

La consecuencia de todo ello son las peculiares relaciones que, en materia de tributos, existen entre el Estado y el País Vasco, regidas, como se ha dicho, en concreto, por la Ley del Concierto Económico de 1981 (y sus modificaciones posteriores).

Y, como no podía ser menos, la interrelación entre los dos sistemas fiscales que ahora analizamos cuenta con una articulación de los límites (o delimitaciones) respectivos, antes citados, que no pueden ser traspasados ni por las normas estatales ni por las de los Territorios Históricos, y que están conectadas al principio de legalidad reseñado en el artículo 31.3 de la Constitución. Normas, las citadas, a las que se superponen las del ordenamiento jurídico europeo, a partir del 1 de enero de 1986, fecha de la entrada en vigor de la Adhesión de España a la entonces denominada Comunidad Económico Europea.

Alega el Abogado del Estado, a continuación, en primer lugar, que la cuestionada Norma Foral Alavesa ha vulnerado el principio constitucional de igualdad, ya que, comparando el régimen de incentivos fiscales a la inversión que establece y el de la legislación de régimen común, resultan beneficiadas las personas y entidades a las que se aplique aquél, sin que tal desigualdad pueda ampararse en el régimen especial de autonomía del País Vasco; invocando, a tal fin, la Regla Octava del artículo 4 de la Ley de Concierto Económico, que prohibe los privilegios fiscales directos o indirectos, y concluyendo que los otorgados incurren en la prohibición citada por estar por encima de los reconocidos en la legislación del Estado e, incluso, algunos, son inexistentes en ésta, como la bonificación del 95% del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

Aduce, también, el Abogado del Estado que se ha infringido, tanto por la Norma Foral controvertida, como por la sentencia apelada, la Regla Once del citado artículo 4 de la Ley del Concierto, que impide que las referidas normas menoscaben la competencia empresarial o distorsionen la asignación de recursos o el libre movimiento de capitales y mano de obra.

Agrega el apelante que los efectos distorsionadores prohibidos son más intensos a partir de la reforma de la Ley del Concierto operada por la Ley 27/1990, de 26 de diciembre, al pasar a ser el domiciliofiscal en territorio foral el criterio básico para la aplicación de la Norma discutida y hacerse extensivos los beneficios fiscales a las entidades a las que les sean aplicables, a partir de la entrada en vigor de la mencionada reforma de la Ley del Concierto; argumentando que, desde tales reformas, se suprime el requisito de operar exclusivamente en el País Vasco y únicamente queda la necesidad de que las inversiones se localicen en territorio foral.

Por otra parte, y a mayor abundamiento, se invoca el principio de no discriminación previsto en el artículo 24.4 del Modelo de Convenio de Doble Imposición sobre la Renta y el Patrimonio de la OCDE, que impide que los establecimientos permanentes de una empresa de un Estado en otro sean sometidos a imposición menos favorable que las empresas de este último por las mismas actividades, por lo que argumenta el apelante que se infringe dicho precepto respecto a las empresas de otro Estado -con convenio suscrito con España- que tengan establecimiento permanente en Territorio del País Vasco.

En cuanto a la infracción de la Regla Once.2 del artículo 4 del Concierto, que impone a las instituciones de los Territorios Históricos respetar y atender a los principios de la política económica general, afirma el Abogado del Estado que, aun reconociendo la competencia autonómica para la adopción de políticas orientadas al desarrollo económico de zonas deprimidas y al fomento del empleo, cabe señalar que la legislación estatal ha renunciado a la toma de medidas permanentes de índole fiscal orientadas al desarrollo regional (así se desprende de la Ley 50/1985, de 27 de diciembre, sobre corrección de desequilibrios económicos interterritoriales, que en su artículo 3 contempla dos únicas clases de incentivos regionales: subvenciones y bonificaciones de la cuota empresarial de la Seguridad Social).

Finalmente, se aduce, también, la infracción de la Regla Doce del artículo 4 del Concierto, por cuanto prohíbe que la aplicación de éste implique una presión fiscal efectiva inferior a la existente en territorio común.

Reconoce el Abogado del Estado que el concepto de presión fiscal en un espacio económico abierto es algo nebuloso, de difícil concreción, al no conocerse exactamente qué cantidades de las recaudadas en un Territorio corresponden a actividades desarrolladas en otro, dificultad que es especialmente predicable en los Impuestos Indirectos. En los Impuestos Directos, en cambio, el gran problema viene desde la perspectiva de la solidaridad fiscal, pues las tarifas progresivas suponen distintas cargas en función de la diferente distribución de la renta y de la riqueza. La presión fiscal sólo será similar en todos los territorios con una total ausencia de progresividad de los Impuestos -que implicaría incumplir el principio contenido al efecto en la Constitución-. Por ello, el único dato fiable en esta materia es atender a la estructura de la norma en cuestión, con todos los reparos que a esta solución puedan oponerse, ya que, en otro caso, carecería de virtualidad la Regla Doce armonizadora del comentado artículo 4 del Concierto.

Frente a las expuestas alegaciones, las tres partes apeladas, las Juntas Generales de Álava, el Gobierno Vasco y la Diputación Foral de Álava (no ha comparecido, en esta alzada, no obstante haber sido oportunamente emplazado para ello, el Sindicato Empresarial Alavés), oponen, en síntesis, las siguientes:

1. Que la potestad tributaria del Territorio Histórico de Álava deriva de la Disposición Adicional Primera de la Constitución, del Estatuto de Autonomía del País Vasco y de la Ley del Concierto Económico, que es el núcleo mínimo de la foralidad, sin perjuício de su ampliación por la Comunidad o por el Estado, invocando al efecto la sentencia 76/1988 del Tribunal Constitucional.

2. Que dicha autonomía tributaria de los Territorios Históricos no puede reducirse a la mera transcripción de las normas fiscales del Estado, citándose, al respecto y en general, de forma reiterada, la sentencia de este Tribunal Supremo de 19 de julio de 1991, relativa a la impugnación de la Norma Foral de Incentivos Fiscales a la Inversión de las Juntas Generales de Guipúzcoa, que señala que no es preciso que se mantengan ni los mismos principios ni las mismas bonificaciones que en el territorio común.

3. Que la desigualdad de trato entre personas o entidades de régimen especial y común, a favor de las primeras, no puede basarse en ejemplos numéricos, ni en la comparación tributo a tributo, sino observando el sistema tributario en su conjunto, y así las medidas incentivadoras coyunturales de la Norma Foral 28/1988 no conculcan la igualdad de los artículos 14 y 31.1 de la Constitución.

4. Que las medidas incentivadoras no son privilegios (o maquinaciones arbitrarias), sino tratamientos singulares en atención a circunstancias también singulares.

5. Que los incentivos fiscales referidos no suponen ventajas mayores que las existentes en territoriocomún, como las regionales de la Ley 50/1985 y el Real Decreto 1535/1987, para zonas menos favorecidas (invocando, al respecto, la sentencia 64/1990 del Tribunal Constitucional, desestimatoria de la impugnación por el Gobierno Central del Decreto 151/1984 de la Junta de Galicia, que establecía una subvención del 100% del importe del desmontaje, transporte y montaje de los bienes de equipo de las industrias que se trasladan a Galicia).

6. Que el ámbito de aplicación de la Norma Foral cuestionada, sobre empresas que operan exclusivamente en territorio vasco, es una consecuencia de los artículos 17 y 18 (sobre el Impuesto sobre Sociedades) de la Ley del Concierto Económico.

7. Que, para poder establecer la vulneración de la Regla Doce del artículo 4 del Concierto que prohíba que la aplicación de éste implique una presión fiscal efectiva global inferior a la que existía en territorio común, habría de haberse intentado probar la incidencia de los incentivos fiscales forales en la recaudación de todos los tributos, habiéndose acreditado, por el contrario, que la presión fiscal efectiva global en Álava, y en el País Vasco, es superior a la del resto de España.

8. Que la prohibición de medidas que impliquen menoscabo de la competencia empresarial y distorsionen la asignación de recursos o el libre movimiento de capitales o de mano de obra, que establece el primer apartado del Regla Once del artículo 4 del Concierto, no ha sido conculcada por la Norma Foral impugnada (que tampoco se opone al apartado 2 de la misma Regla Once, cuando el fin perseguido -la lucha contra el paro y el apoyo a la inversión tecnológica- es constitucionalmente legítimo y participa de los objetivos cifrados por el propio Estado).

9. Que el cambio legislativo producido por la Ley 27/1990, dictada después de las Normas Forales de Incentivos Fiscales a la Inversión, en lo que afecta al Impuesto sobre Sociedades, debe aplicarse a todos los que resulte aplicable la normativa autónoma, es decir, a los que tengan domicilio fiscal en el territorio foral (sin que haya desaparecido el requisito de que se trate de sociedades que operen exclusivamente en al País Vasco).

10. Que carece de relevancia la alusión al Modelo de Convenio de Doble Imposición sobre la Renta y el Patrimonio, por su naturaleza de simple Modelo y porque, si por la aplicación de ese Convenio no se puede gozar de los Incentivos Fiscales de la Norma Foral, no afecta a su validez.

Como se ha destacado en las sentencias de esta Sección y Sala de 7 de febrero y 13 de octubre de 1998 (a que antes nos hemos referido), en su día tramitamos el recurso de apelación promovido también por el Abogado del Estado contra la Norma Foral de 22 de abril de 1986 del Territorio Histórico de Guipúzcoa -de semejante tenor a la aquí analizada-, en el que se dictó sentencia desestimatoria de fecha 19 de julio de 1991 (basada en el doble argumento, por un lado, de la territorialidad y, por otro, de no haberse probado la existencia de menor presión fiscal en el Territorio mencionado).

Pero, según es declarado en las sentencias antes mencionadas de 7 de febrero y 13 de octubre de 1998, un acontecimiento de repercusión trascendental e inevitable en los asuntos resueltos en dichas dos resoluciones y en el que ahora se examina nos obliga a abandonar (como así se ha hecho en los dos precedentes) el criterio de dicha sentencia.

Tal acontecimiento consiste en que la Comisión de las Comunidades Europeas había iniciado en su día el procedimiento previsto en el apartado 2 del artículo 93 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Económico Europea (TCEE), a los efectos de determinar si las Normas Forales 28/1988 de Álava, 8/1988 de Vizcaya y 6/1988 de Guipúzcoa establecían un sistema de ayudas prohibidas por el artículo 92 del Tratado, que proscribe las medidas falseadoras de la libre competencia.

En el curso de ese procedimiento, la Norma Foral 28/1988 (y otras semejantes, ya citadas) fué objeto de la Decisión 13/337/CEE, de 10 de mayo, que estableció que la Norma afectaba al artículo 52 del TCEE.

Consecuencia de dicho procedimiento y Decisión fué que, al promulgarse la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, se incluyó una Disposición Adicional Octava , que literalmente estableció lo siguiente: "Concesión de Incentivos Fiscales y Subvenciones a los residentes en el resto de Europa que no lo sean en territorio español: Los residentes en la Unión Europea que no lo sean en España y que, por su condición de tales, deban someterse a la legislación tributaria del Estado, sin que, por esa circunstancia, puedan acogerse a la de la Comunidad Autónoma o Territorio Histórico del País Vasco o Navarra en el que operan, tendrán derecho, en el marco de la normativa comunitaria, al reembolso por la Administración Tributaria del Estado de las cantidades que hubieran pagado efectivamente en exceso con respecto al supuesto de haberseacogido a la legislación propia de dichas Comunidades Autónomas o Territorios Históricos, en los términos que reglamentariamente se establezcan".

Ha sido, precisamente, en este caso, el Gobierno Vasco y la Diputación Foral de Álava quienes han aportado al presente Rollo la documentación relativa a la incidencia con las autoridades comunitarias europeas, documentación en la que figura un escrito de la Comunidad Europea, dirigido al representante permanente de España, en el que se acusa recibo de la remisión del texto de la citada Disposición Adicional y se dice textualmente: "Analizado el texto, se observa que a estas empresas -con domicilio fiscal en otros Estados miembros de la Unión Europea- les será reembolsado el excedente de los Impuestos abonados que se obtiene calculando la diferencia entre el importe pagado en aplicación del sistema fiscal del territorio común (el resto del territorio español) y el importe derivado de la aplicación de los regímenes fiscales existentes en los territorios forales (las provincias vascas). En estas condiciones estimo que las autoridades españolas se han ajustado al fondo de lo dispuesto en al apartado 2 del artículo 1 de la Decisión 93/337/CEE y que, por consiguiente, el régimen foral vasco ya no entrañará discriminación alguna en el sentido del artículo 52 del TCEE".

La Decisión de la CEE y la Disposición Adicional que se han citado sirvieron de fundamento a la sentencia de esta Sección y Sala de 7 de febrero de 1998 (y, después, a la reciente de 13 de octubre de 1998), permitiendo concluir, en la misma (y, por tanto, también en la de 13 de octubre y en la presente), que, de esa forma, ha quedado probada la existencia de una auténtica discriminación y un menoscabo de los principios de libertad de competencia, que ha sido remediado en cuanto a los empresarios residentes en la Unión Europea que no lo sean en España y que, por estar sometidos a la legislación común española, no puedan acogerse a la de la Comunidad Autónoma, pero no en cuanto a los empresarios del restante espacio interior del sistema fiscal español, de suerte que las empresas españolas que operen en el País Vasco, pero establecidas fuera de él, aunque sean también residentes en la Unión Europea, no tendrán reembolso alguno de la reconocida diferencia en los tributos que abonen y quedarán en desventaja competitiva no sólo respecto de las empresas sometidas al régimen foral, sino también de las de los demás Estados Miembros de dicha Unión Europea que ejerzan actividades en el País Vasco.

No cabe, pues, prueba más palpable de que las Normas Forales conteniendo los Incentivos Fiscales que se han citado, y, del mismo modo, la número 28/1988 de Álava impugnada en el presente recurso, discriminan abiertamente las actividades de los empresarios radicados en el territorio de que se trata con relación a los del resto de los Estados Miembros de la Unión Europea y, por tanto, a los del resto de España.

Se ha puesto, en consecuencia, de manifiesto la vulneración por la Norma Foral 28/1988 de Álava de las Reglas Once (menoscabo de la libre competencia empresarial) y Doce (presión fiscal efectiva global inferior a la que exista en territorio común) del artículo 4 de la Ley del Concierto Económico de 1981, que conlleva, forzosamente, la nulidad de la Norma impugnada, en su totalidad.

Son, por tanto, las más altas instancias comunitarias europeas las que han declarado discriminatorias las Normas en cuestión, debiendo afirmarse que el ordenamiento comunitario rechaza la creación de incentivos que fomenten, en perjuício de otras, la implantación de empresas en un territorio determinado dentro de la Unión Europea, alterando el juego de la libre competencia entre ellas.

Consta a la Sala que, en el asunto y Rollo relativo a la Norma Foral 8/1988 de Vizcaya, anulada por la sentencia de 7 de febrero de 1998, se planteó, contra la misma, incidente de nulidad de actuaciones, al amparo del recientemente reformado artículo 240.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por entender que en el cuerpo y Fallo de la sentencia se había incurrido en "incongruencia", en razón a que:

1. Aun cuando el Abogado del Estado había solicitado la declaración de nulidad de la Norma Foral y, aparentemente, se había concedido lo pedido, la congruencia exigía que se declarara que "sería nula" de haber subsistido y no que "es nula".

2. El proceso carecía, ya, de objeto a partir de la entrada en vigor de la Norma Foral 5/1993, de Medidas Urgentes de Apoyo a la Inversión e Impulso de la Actividad Económica, que derogó aquélla, con lo que, al referirse la sentencia a una Norma inexistente, se producía incongruencia por "extra petitum" de cualquier pronunciamiento que no sea el de terminación anormal del proceso por dicha falta de objeto.

3. No puede desvirtuarse la incongruencia y falta de objeto por la aplicación del principio de la "perpetuatio iurisdiccionis", ya que la Norma combatida fué modificada y después derogada en el curso del proceso, así como el propio Concierto Económico, ampliándose el ámbito de aplicación de los IncentivosFiscales (aunque se considerara virtualmente 'viva' la Norma derogada), eliminando la limitación particular a entidades extranjeras.

4. Debe tenerse en cuenta la sentencia de 12 de diciembre de 1934.

Aunque tales incidencias y argumentaciones constituyen, en realidad, la traída a colación, una vez concluso el Rollo de Apelación del recurso 12703/1991, de lo que, de continuar pendiente la tramitación del mismo, hubiera debido conceptuarse como una verdadera 'cuestión nueva' (falta de objeto -y, como derivación de ella, incongruencia de la subsiguiente sentencia-), no aducida en la instancia e insusceptible, por tanto, de plantearse en la alzada, resulta conveniente, sin embargo, proceder a su análisis, en el marco de esta sentencia, con un alcance preventivo y a efectos dialécticos, habida cuenta que, aunque no se ha planteado formalmente (ni ha podido plantearse, procesalmente, todavía) tal cuestión, concurren, 'mutatis mutandi', en el presente caso, los mismos presupuestos fáctico jurídicos que determinaron su análisis en el auto de 2 de julio de 1998 (complementario, en cierto modo, y confirmatorio, de la sentencia de 7 de febrero de 1998).

Debemos distinguir, en primer lugar, como se declara en el citado auto, entre derogación y nulidad. La primera consiste en un acto espontáneo del órgano del que emanó la Norma suprimida, producido por razones de oportunidad o cambio de criterio, que la priva de vigencia para el futuro, sin cuestionar ni su anterior efectividad ni su adecuación al ordenamiento jurídico. La declaración de nulidad, jurisdiccionalmente decretada, es, por el contrario, un acto de sometimiento al derecho de la propia actividad normativa de la Administración, por el que, al expulsar del ordenamiento jurídico la Norma impugnada, la declara inexistente "in radice", tanto para el futuro como para el pasado, reconociendo que no debió promulgarse, porque, al hacerlo, se vulneró la legalidad -que el Tribunal tiene la función y el deber de restaurar-.

En base a ello, es obvio que, impugnada, en este caso, la Norma Foral 28/1988 de Álava, su posterior derogación, ya fuera parcial, por modificación, o finalmente total, por sustitución, no ocasiona, por sí misma, la pérdida de objeto del proceso seguido a instancia del Abogado del Estado, pues dicho objeto de la actividad jurisdiccional es no sólo la decisión sobre la vigencia de la disposición cuestionada, 'sino también sobre la adecuación a derecho de ésta desde su nacimiento', sin que dicha última parte del objeto del proceso esté supeditada, en todo caso, a la circunstancia de que aquella vigencia permanezca cuando se resuelva el asunto, pues tal limitación no existe en el texto del artículo 39 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, ni puede deducirse con carácter general y absoluto de su interpretación finalista y conjunta con el resto de la Ley de la que forma parte.

Así pues, en los casos de impugnación directa de disposiciones de carácter general, su derogación en el curso del proceso no obliga siempre a concluirle sin fallo, ni por no hacerlo incurre, siempre, en incongruencia la sentencia que entra a resolver sobre la nulidad de la norma.

Cierto es que la sentencia de 12 de diciembre de 1934 habla de 'pérdida de objeto', pero en otro sentido, pues, por un lado, no se refiere a la impugnación directa de disposiciones generales, sino de un acto administrativo de concesión, y, por otro lado, se consideró sin objeto la pretensión al haberse producido la renuncia del solicitante a dicha concesión.

Y, aunque ciertas sentencias de esta Sala, como las de 3 de febrero, 27 de mayo y 23 de junio de 1997, admiten la pérdida de objeto del proceso en el caso de derogación de la norma impugnada, no debe olvidarse, sin embargo, que, cuando se está ante un supuesto de impugnación directa de disposiciones generales, sólo cabe entender que se ha producido tal pérdida cuando, por mor de la naturaleza intrínsecamente transitoria de la disposición combatida o de la fórmula empleada en su derogación expresa, quedara privada de cualquier clase de efectos directos o indirectos, operándose una verdadera abrogación, o se viniese a reconocer por la Administración demandada la improcedencia y antijuricidad de su promulgación, circunstancias que no concurren en el presente caso, pues es evidente que no se ha producido lo segundo y, en cuanto a los posibles efectos posteriores de la disposición derogada, están expresamente previstos en las Disposiciones Transitorias de la Norma Foral que vino a sustituir a la de autos.

En consecuencia, esta Sección y Sala no ha devenido obligada a abstenerse de dictar sentencia y, en su lugar, a concluir anormalmente el recurso mediante un auto declaratorio de su pérdida de objeto, por haberse producido en el interin la derogación de la Norma Foral cuestionada, al no concurrir las extraordinarias circunstancias, antes referidas, que podrían hacer viable tal pronunciamiento.

Pero es que es más, pues, aunque así fuera, es decir, en el caso de que realmente la posteriorderogación de la Norma impugnada hubiera producido la efectiva pérdida del objeto del proceso y, habiendo sido más procedente no hacerlo, estuviéramos dictando una sentencia carente de efectos prácticos, no por ello incurriríamos en incongruencia de clase alguna y, menos aún, en la determinante de la nulidad que podría permitir, en su caso y a posteriori, el excepcional y específico incidente que regula el artículo 240.3 de la Ley Orgánica de Poder Judicial, según la reforma operada por la Ley Orgánica 5/1997.

Y es que no puede negarse la congruencia del Fallo que va a adoptarse en esta Sentencia, porque, según los artículos 43.1 y 69.1 de la Ley de esta Jurisdicción 524 y 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ha de medirse la misma por su adecuación a las pretensiones de las partes, concretadas en sus escritos de demanda y contestación, y, en el presente caso de autos, es patente que fueron: por la parte actora, que se anulara la Norma Foral impugnada, y, por las partes demandadas, que se mantuviera su validez, y, si hemos de entender que ha de prevalecer lo primero (lo mismo que si nos decidiéramos, en su caso, por lo segundo), no puede hablarse de incongruencia alguna, cualquiera que fuera el reflejo en la realidad del pronunciamiento judicial.

Por otra parte, la nulidad cuya declaración se funda en el mencionado artículo 240.3, está estrechamente relacionada con los 'derechos fundamentales', a tenor de la expresado, al efecto, en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 5/1997 (y, en el proceso que hemos tramitado, se ha eludido, de facto y de derecho, toda potencial vulneración de tal categoría de derechos).

Y, lo mismo que los defectos formales capaces de generar la anulación de una sentencia no susceptible de otro recurso han de estar directamente relacionados con la indefensión, la incongruencia no puede ser cualquier diferencia entre lo pedido y lo resuelto, sino que -en el caso preconizado al amparo del artículo 240.3- es únicamente aquélla que se produce cuando, apartándose el fallo de las pretensiones de las partes, sitúa a alguna de ellas en indefensión, al resolver sobre extremos en los que no tuvo ocasión de alegar y probar o con vulneración de algún otro derecho fundamental (indefensión que, evidentemente, aquí no se ha producido).

Procede, por tanto, estimar el presente recurso de apelación y, revocando la sentencia de instancia, declarar la nulidad de la Norma Foral 28/1988, de 18 de julio, promulgada por las Juntas Generales de Álava; sin que haya méritos para hacer expresa condena en las costas de esta alzada, por no concurrir los requisitos exigidos para ello por el artículo 131 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Por lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere el pueblo español,