STS 982/2005, 29 de Junio de 2005

1. El Juzgado de Instrucción nº 2 de Aranda de Duero inició el Sumario nº 1/2003 seguido por delito de incendio contra Jesús y otra, y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de Burgos, Sección Primera, que, en la causa Rollo nº 2/2003, dictó Sentencia de fecha 16/04/2004, que contiene los siguientes hechos probados:

   "HECHOS PROBADOS.-PRIMERO.- Los acusados Jesús y María Angeles, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, eran propietarios el día de los hechos de la empresa "Embutidos Caleruela" sita en la carretera de Aranda n° 10 de la localidad de Caleruela. El día 6-11-2002 estaba previsto, como conocían los acusados, la práctica de una diligencia de remoción de bienes muebles y referente a la maquinaria de la fábrica de su propiedad acordada en el procedimiento de Menor Cuantía n° 150/1997 del Juzgado de 1 a Instancia n° 1 de Aranda de Duero, en favor de la empresa "Airkan S.A." Los acusados mantenían,con la referida empresa una deuda desde hacia tiempo, y aún cuando habían abonado distintas cantidades del principal debido, y aún cuando el día antes se había mantenido una reunión para evitar la remoción,se mantuvo para el día indicado, pues la empresa titular del crédito no aceptó los últimos ofrecimientos. de pago parcial para evitar la referida remoción del deposito de los bienes embargados. En ejecución de la diligencia de remoción acordada se constituyó en la fábrica de los acusados la Comisión Judicial constituida por la Sra.Secretaria del Juzgado de Primera Instancia n° 1 de Aranda de Duero, Da Susana Martín Arranz, y el Agente Judicial, D. Victor García García. Asimismo, comparecieron los representantes de la empresa adjudicataria Da Consuelo Álvarez Gilsanz, como Procuradora y D. Jorge Domínguez Doncel como letrado, auxiliados por tres operarios encargados de realizar los trabajos de efectiva remoción de los bienes embargados y traslado a un camión de la empresa.Una vez en el lugar de los hechos, y traspasada la valla de acceso a la fábrica, y estando presente una unidad de la Guardia Civil, previamente requerida por el Juzgado para prestar funciones de auxilio y protección de la Comisión Judicial, la Sra. Secretaria solicitó la presencia de los deudores a fin de realizar con ellos la diligencia de remoción, compareciendo únicamente María Angeles quién manifestó que su marido no estaba en la empresa y que no había nadie en la empresa. Una vez indicado el objeto de la diligencia sin que María Angeles hiciere manifestación alguna, la Comisión procedió a entrar en la fábrica, que estaba a oscuras, con las luces apagadas, sin actividad, sin que hubiera operario alguno trabajando y sin que María Angeles entrara, ni pasara dentro, permaneciendo en el patio de la fábrica y fuera de la puerta por donde entró la Comisión Judicial, acompañada de la Procuradora y del Abogado de la empresa, así como de los tres empleados de la entidad ejecutante llamados: Cornelio, Jose Pablo y Fernando.Una vez dentro de la nave principal, donde estaba la maquinaria objeto de la remoción, dadas las luces, y nada más entrar a la nave principal, advirtieron un fuerte e intenso olor que se correspondía con olor a gas. Ante tal olor y su intensidad y al haber observado unas llamas al fondo de la nave, la Sra. Secretaria, que incluso tenía síntomas de mareo, la Procuradora, el Letrado y el Agente Judicial salieron de manera inmediata por unos portones de carga que pudieron abrir junto a la puerta de acceso a la nave. Por su parte, Cornelio que había penetrado más hacia el interior de la fábrica, pues había ido a buscar las puertas de las cámaras que tenía que desmontar, observó y se acercó a una bombona de la que salían llamas que ascendían por encima de la bombona y a la altura del techo, procediendo a cerrar la bombona, y saliendo hacia el patio.Al igual que Cornelio, su hijo Jose Pablo y Fernando, una vez que vieron las llamas provenientes de una de las bombonas y aunque buscaron extintores, como no los encontraron salieron corriendo del Interior de la nave principal hacia el patio. En el edificio principal de la fábrica el acusado Jesús, sin que conste haber sido auxiliado, ni haber contado con la intervención de su esposa, había colocado dos bombonas de gas propano 1.350 ubicadas en el pasillo central de la nave principal, las cuales tenían retirados los precintos de seguridad. Asimismo, en esa misma nave, y próxima a la puerta de acceso al obrador de la fábrica, había una tercera bombona de gas propano 1-350, también desprovista del precinto de seguridad. En el interior del obrador había una cuarta bombona de gas propano 1-350 con el precinto de seguridad quitado. Junto a esta bombona, y como causa determinante de que saliera el fuego y les llamas descritas, el acusado había colocado, para que actuara como sistema de iniciación, un bastidor de madera con una resistencia de 600 w de uso comercial, conexionado mediante una instalación eléctrica a la red general de la fábrica. Como carga primaria para conseguir la combustión había colocado dos garrafas, una de color gris y la otra de color azul, conteniendo la primera una cantidad de aproximadamente 5 litros de gasolina y la segunda una cantidad aproximada de 25 litros de gasolina. Asimismo, y como carga secundaria el acusado había colocado las cuatro bombonas de gas propano 1-350 descritas con las válvulas de paso de caudal abiertas.Consecuencia de la combustión del artefacto indicado se produjo fuego con llamas que determinó, aún sin llegar a reaccionar la carga secundaria, por falta de la adecuada proporción de aire y de propano necesaria para alcanzar los límites de explosividad, por la acción de las llamas unos efectos primarios con combustión de la garrafa azul y de cartones en una extensión de 10m2, y como efectos secundarios, por el humo y combustión de gases, en unos 300 m2 con ennegrecimiento de las paredes y del techo del pasillo y con desprendimiento de yeso.Además del artefacto referido, que fue el observado por las personas ya indicadas que entraron en la fábrica, y ante el temor a una total deflagración determinó, que salieran corriendo de la nave principal, el acusado Jesús había colocado otros tres dispositivos en distintos lugares de la fábrica con la misma finalidad de quemar y destruir la fábrica.Así, había colocado en la recepción del edificio de oficinas un bastidor de madera con una resistencia de 600 w de uso comercial, colocado como carga principal una bombona de gas-propano 1-350. Esta resistencia no estaba conectada a la instalación eléctrica, ni la bombona tenía abierta la válvula de gas. Igualmente, en el jardín de acceso principal a la fábrica, y junto cierre de la fábrica y a la puerta principal, por donde tenía que entrar la Comisión Judicial para acceder al patio de " fábrica y después a sus instalaciones, había colocado un sistema de iniciación manufacturado con un bastidor de madera y una resistencia de 600 w de uso comercial, a lo cual había enrollado aproximadamente una vuelta de papel higiénico de color blanco. El sistema de iniciación se encontraba conectado a la red eléctrica llegando a. Quemarse por pirolisis parte del papel, no alcanzándose el punto de Inflamación del combustible ubicado en un bidón de plástico de color azul de 180 /, con un contenido de unos 5 litros de gasolina y tres aerosoles de insecticida marca Auchán de 250 mi y siendo carga secundaria dos garrafas de color azul con unos 25 I de combustible y también palés de madera y cartonaje. Por último, el acusado Jesús junto a la puerta de acceso a la tienda, y oculto entre cajas de plástico y palés de madera, había instalado otro artefacto compuesto por un sistema de iniciación manufacturado con un bastidor de madera y una resistencia de 600 w, estando alojado este sistema de iniciación dentro de un bidón de plástico precintado con su tapa y silicona conteniendo unos 5 litros de combustible y tres aerosoles de insecticida marca Auchán de 750 mi, estando adosados al bidón dos garrafas plásticas de color azul, conteniendo cada una 25 I de gasolina y oculto bajo palés de madera. La conexión a la instalación eléctrica constaba de cuatro cables multipilares y estos a su vez a dos cables de la instalación realizada por el acusado, no estando el artefacto en condiciones de funcionar por encontrarse mal conexionado el sistema de energetización.El sistema de funcionamiento de estos artefactos sería eléctrico mediante cable común para todos, compuesto por una instalación eléctrica de unos 173 m de tendido que utilizaría la red eléctrica general,estando conectada a una base de la red general que partía desde el taller de mantenimiento situado en la planta remisión Este primer, cableado finalizaba en la puerta trasera de la fabrica, pudiendo conectarse a voluntad del acusado, y cuando este lo deseara, mediante dos conectores macho-hembra al resto de la instalación que partiendo desde la referida puerta trasera, y discurriendo por las distintas instalaciones de la fábrica, conectaba con derivaciones en paralelo los diferentes puntos de colocación de los artefactos descritos. El sistema descrito estaba preparado para que una vez energetizado debidamente se hubiera producido el calentamiento de las resistencias, y alcanzado el punto de inflamación del combustible se transmitiría la combustión a este y .se iniciaría una reacción en cadena que finalizaría con la deflagración o combustión del gas butano. Por su parte, los artefactos compuestos por aerosol es tenían por objetivo provocar una reacción en cadena con explosión de los aerosol es que determinaría una lengua de fuego de inflamaría el combustible de las garrafas.Esta configuración de los artefactos era altamente lesiva para los bienes y las personas en caso de funcionamiento adecuado, lo cual no se produjo en dos de los artefactos. En un caso, por falta de conexión al tendido eléctrico y en el otro por error en su conexión, no provocando tos el tercero de los artefactos por falta de oxígeno, que solo produjo pirolisis del papel higiénico que debía de haber transmitido la energía de la gasolina, y llegando a provocar fuego con llamas, y los efectos directos e indirectos expuestos, el cuarto artefacto.EI acusado, pese a conocer la gran cantidad de resistencias colocadas, de bombonas y de gasolina y su potencialidad devastadora, y pese a haber conectado tres de los cuatro artefactos estuvo esperando a que llegara la Comisión Judicial a las dependencias de la fábrica. Cuando ya llegaba la Comisión, de la que identificó el coche de la procuradora ejecutante, ordenó a sus trabajadores que se marcharan y se subió a una oficina desde donde podía observar la actividad de la Comisión Judicial indicando a su Secretaria que hiciera un último ofrecimiento de 500.000 ptas para evitar la remoción. Después de que su Secretaria estuviera hablando con la parte ejecutante en el patio de acceso a la nave principal y pese a observar que la Comisión Judicial compuesta de siete personas, incluidos los operarios de la empresa ejecutante, entraba en la fábrica, bajó por el interior de la nave principal hasta la salida trasera, donde puso en marcha la conexión macho-hembra del cableado que unía los artefactos a la red eléctrica principal, dándose a la fuga en su vehículo y portando una escopeta; siendo detenido al día siguiente por Agentes de la Guardia Civil, que había dispuesto el oportuno dispositivo de localización del procesado".

2. La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "FALLO: Que debemos de condenar y condenamos al procesado Jesús como autor responsable de un delito de incendio en grado de tentativa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de cinco años de privación de libertad, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de la mitad de las costas procesales causadas, incluyendo las de la Acusación Particular. Que debemos de absolver y absolvemos con todos las pronunciamos favorables a María Angeles del delito por el que venía acusada y con declaración de oficio de la mitad de las costas causadas, incluyendo las de la Acusación Particular.-Abónese al acusado el tiempo de prisión provisional sufrido por esta causa.-Así por esta nuestra sentencia, que no es firme y cabe contra ella recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, que podrán prepararse en esta Audiencia dentro de los 5 días siguientes al de su notificación para su interposición ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo con arreglo a ley, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y que se notificará a las partes en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".

3. Notificada en legal forma la Sentencia a las partes personadas, se preparó por la representación procesal del acusado Jesús Recurso de Casación por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley y de Precepto Constitucional, que se tuvo por anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución; formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el Recurso.

4. El Recurso de Casación interpuesto por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley y de Precepto Constitucional por la representación procesal del acusado Jesús se basa en los siguientes motivos de casación:

   Por Quebrantamiento de Forma .-Primero.- Al amparo del art. 851.1º, por haber consignado como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del Fallo.-Segundo.-Al amparo del art. 851.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por quebrantamiento de forma del art. 851.1º, por no haber expresado clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados.-Tercero.- Al amparo del art. 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por quebrantamiento de forma del art. 851.1º, por no haber expresado clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados, relevante para la calificación de los hechos y para la apreciación de la circunstancia atenuante del art. 21.5ª C.P. Motivos de Casación por Infracción de precepto constitucional (art. 5.4 LOPJ y 852 de LECr.).- Cuarto. Al amparo del art. 5.4 LOPJ y del art. 852 de LECr., por infracción de los arts. 24.1 y 2 de la CE, produciendo indefensión.-Quinto.-Al amparo del art. 5.4 LOPJ y del art. 852 LECr., por infracción de los arts. 24.1 y 2 CE, produciendo indefensión. Motivos de Casación por infracción de ley del art. 849.1º LECr.-Sexto.- Al amparo del art. 849.1º LECr., por infracción, por aplicación indebida, del art. 351 C.P. -Octavo.-Al amparo del art. 849.1º LECr., por infracción, por inaplicación, del art. 16.1 CP.-Noveno.-Al amparo del art. 849.1º LECr. por infracción , por inaplicación, del art. 21.5ª CP.

5. Instruido el Ministerio Fiscal del Recurso interpuesto, no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión de la totalidad de los motivos que lo conforman y , subsidiariamente, los impugnó e interesó su desestimación; la Sala admitió el Recurso; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

6. Hecho el señalamiento para el Fallo prevenido, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 22/06/2005.

1. Por el cauce del art. 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia el recurrente quebrantamiento de forma, en primer lugar por haber sido consignados como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo; lo que centra en la utilización de las frases "Esta configuración de los artefactos era altamente lesiva para los bienes y las personas en caso de funcionamiento adecuado" y "El acusado, pese a conocer...su potencialidad devastadora".

   Ciertamente que aquellas partes del relato contienen elementos de los que integran el tipo previsto en el primer párrafo del art. 851 del Código Penal (C.P.); pero en ello no consiste sin más la causa de impugnación que se invoca. Las frases utilizadas cumplen una función de lenguaje aun fuera del campo jurídico; y no puede exigirse que el juzgador se abstenga de consignar en el factum datos de hecho sobre los que, en los fundamentos jurídicos, se lleve a cabo el tratamiento desde la perspectiva normativa, pues, en otro caso, ese tratamiento resultaría edificado en el aire; véanse sentencias de 05/10/2004 y 18/11/1998, TS. 2. Por la misma vía, denuncia el recurrente el que no se han expresado clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados en orden a cómo se extinguió el único fuego con llama producido. Mas hay una pluralidad de pasajes en el factum que se refieren a la esencia de esa cuestión: "Cornelio...observó y se acercó a una bombona de la que salían llamas que ascendían por encima de la bombona y a la altura del techo, procediendo a cerrar la bombona y saliendo hacia el patio"; "se produjo fuego con llamas que determinó, aún sin llegar a reaccionar la carga secundaria, por falta de la adecuada proporción de aire y de propano necesaria para alcanzar los límites de explosividad, por la acción de las llamas unos efectos primarios con combustión de la garrafa azul y de cartones en una extensión de 10 m2"; el acusado, "pese a observar que la comisión Judicial...entraba en la fábrica...puso en marcha la conexión macho-hembra del cableado que unía los artefactos a la red eléctrica principal, dándose a la fuga en su vehículo...". No hay oscuridad que pueda influir en la calificación jurídica de los hechos: combustión con riesgo de propagación, peligro para la vida de las personas y que prevía el acusado, huida de éste sin tratar de poner remedio. Por lo que esta faceta de la impugnación también debe decaer -véanse sentencias de 20/03/2003 y las anteriores a que alude, TS-.

3. En el motivo tercero vuelve a plantearse el no haber sido expuestos con claridad los hechos probados, ahora respecto al "pago de la totalidad de la deuda, cuya ejecución motivaba la diligencia de remoción, por Jesús a la acreedora Aiskon SA, antes del inicio del juicio"; lo que, según el recurrente, era relevante respecto a que: a) pese al incendio, la diligencia de toma de posesión pudo practicarse, dato que, a su vez, evidenciaba que los bienes no habían sufrido daños y que el supuesto peligro, sobre personas y bienes ajenos, no había llegado a materializarse; b) tanto esa toma de posesión por la acreedora ejecutante adjudicataria como el pago de la deuda ejecutada con devolución de las máquinas serían trascendenten para apreciar la circunstante atenuante de reparación del daño antes del juicio.

   La sentencia expone cómo el que, tras los hechos enjuiciados el acusado haya terminado pagando la deuda o haya recuperado la ejecutante los bienes embargados no supone reparar el daño causado por el incendio, y que el acusado se dió a la fuga sin avisar a nadie ni reparar daño alguno. Esto es, se trata de circunstancias relativas a la satisfacción económica de la acreedora no ínsitas en la reparación o en la disminución del daño causado por y en el incendio. Y careció de relevancia que la sentencia, en vez de referirse a aquellas circunstancias en el factum, hiciera mención fáctica y jurídica de ellas en los fundamentos jurídicos.

4. En el motivo cuarto, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) y del art. 852 LECr, aduce el recurrente infracción de los arts. 24.1 y 2 de la Constitución (CE), habiéndose originado el quebranto de la tutela judicial efectiva e indefensión. Pero delimita el ataque en que el factum contiene los conceptos jurídicos predeterminantes del fallo que el recurrente había especificado en su primer motivo. Ya hemos examinado que no es de apreciar tal defecto; y este motivo ha de ser desestimado.

5. En el motivo quinto, bajo el mismo amparo de los arts. 5.4 LOPJ y del art. 852 LECr., denuncia nuevamente el recurrente quebranto de la tutela judicial efectiva. Expone que da "por íntegramente lo expuesto en los citados motivos segundo y tercero de casación, acerca de los extremos fácticos que no han sido objeto de declaración de hechos probados, y acerca de su relevancia para dictar sentencia". Ya hemos explicado cómo no cabe apreciar oscuridad u omisión relevante en el factum. Este motivo también debe decaer.

6. Por el cauce previsto en el número. 1º del art. 849 LECr., aduce el recurrente la aplicación indebida del art. 351 C.P. Señala como fundamento que el delito de incendio previsto en el art. 351 C.P. es de peligro concreto y que tal clase de peligro no se dio en el hecho enjuiciado.

7. El bien jurídico que se trata de proteger en el art. 351 C.P. es la seguridad colectiva, si se atiende a la actual ubicación de ese precepto en el Título XVIII (libro II) de dicho Código; a lo que ha de añadirse que la redacción de aquel artículo abarca el que el incendio comporte un peligro para la vida o integridad física de las personas.

   Fluctúa la jurisprudencia en orden a si se trata de un delito de peligro concreto, de peligro abstracto o de peligro abstracto y concreto. Y tampoco cabe desconocer alguna sentencia reciente en que se habla de peligro abstracto-concreto, delito de aptitud, delito de peligro hipotético o potencial -véase sentencia del 07/10/2003, TS-. Se trata de que sea provocada la combustión en algún objeto con riesgo de propagación, que origine, queriéndolo el incendiario, una peligrosidad próxima para la vida o la integridad "física" de las personas; doble resultado al que se extienda el dolo del autor.

   Proximidad evidenciada en el caso enjuiciado tanto por haber llegado a funcionar uno de los artefactos incendiarios como por haberlo hecho cuando los miembros de la Comisión Judicial entraban en la fábrica en que el complejo devastador había sido instalado, repartido y entonces puesto en marcha por el acusado; comportamiento idóneo para poner en peligro la vida o la integridad corporal de los que entraban en la fábrica.

   Elementos objetivos y subjetivos que integran el delito tipificado en el primer párrafo del art. 351 C.P. Aunque, con un criterio benigno, la Audiencia haya entendido que no llegó a producirse el resultado delictivo y haya reconducido el hecho a la tentativa.

8. También al amparo del número 1º del art. 849 LECr., es denunciada la inaplicación del art. 266.1CP. Pero, desestimado el anterior motivo por ser de aplicación el primer párrafo de art. 351, decae asimismo el presente.

9. Ha invocado el recurrente la causa de impugnación a que se refiere el art. 849.1º LECr. lo que centra ahora en la infracción, por inaplicación, del art. 16.1 C.P.

   La sentencia ha calificado los hechos como tentativa, aplicando el art. 16 C.P. Para que los actos realizados hubieran podido ser calificados como tentativa absolutamente inidónea, que es lo que pretende el recurrente, habría de aparecer en el factum que aquéllos fueron objetivamente inhábiles para producir el resultado o que el plan del autor no correspondía a un fundamento racional; lo que no ocurre en el presente caso. La tentativa relativamente inidónea no excluye la tipicidad, -véanse sentencias del 02/06/2000 y 20/01/2003, TS-. 10. Por la vía del art. 849.1º LECr. aduce el recurrente la infracción, por inaplicación, del art. 21.5ª C.P.

   El acusado, lejos de intentar evitar o disminuir los efectos del incendio, se dió a la fuga tras poner en marcha el complejo devastador. Desde tal perspectiva ninguna razón positiva o de política criminal apoya la aplicación de la atenuación que prevé el art. 21.5ª. Y, en cuanto a que la deuda que el acusado tenía contraída con la acreedora ejecutante haya sido satisfecha y ella haya recuperado los bienes embargados, factores a que se refiere la sentencia en su fundamento jurídico tercero.2º, corresponde ya a un campo distinto al de reparación o disminución de los daños originados por y en el incendio.

11. Las costas del recurso han de ser impuestas al recurrente, con arreglo al art,. 901 LECr.

    III.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación que, por quebrantamiento de forma, quebrantamiento de precepto constitucional e infracción de ley, ha interpuesto el acusado Jesús contra la sentencia dictada, el 16/04/2004, por la Audiencia Provincial de Burgos, Sección Primera, en causa contra aquél seguida por incendio. Y se le imponen las costas del recurso.

Comuníquese la presente resolución, con devolución de la causa que en su día remitió, a la Audiencia Provincial de procedencia, interesándole acuse de recibo para su archivo en el Rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Siro-Francisco García Pérez José-Ramón Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Siro Francisco García Pérez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.