STS 653/2004, 24 de Mayo de 2004

La sentencia objeto de la presente censura casacional condena al acusado a la pena de doce años de prisión como autor, sin circunstancias modificativas, de un delito de incendio del art. 351 del CP, y a dos penas de seis meses de prisión, como autor de dos delitos de lesiones del art. 147.1º del mismo texto legal, en concurso ideal con el primero.

Contra dicha sentencia se alza la acusación particular formulando ocho motivos, el primero por vulneración de precepto constitucional, y los restantes por infracción de ley, al amparo del art. 849.2º de la LECr los motivos 2º a 4º, y al amparo del art. 849.1º de la LECr los motivos 5º a 8º.

1.- Con sede procesal en el art. 5.4 de la LOPJ en el primer motivo se denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, garantizado por el art. 24.1 de la Constitución, por no cumplir la sentencia con las exigencias de motivación impuestas por el art. 120.3 de la misma.

Se alega que carecen de base jurídica las pocas líneas que la sentencia dedica para rechazar la existencia de dos delitos de asesinato en grado de tentativa, dada la evidencia de la alevosía pues las víctimas estaban durmiendo, sin que se explique tampoco, por qué se condena por dos delitos de lesiones del art. 147 del CP y no por otros más graves. Se reprocha también que la motivación de las penas impuestas es totalmente inexistente y son las mínimas legalmente establecidas en los delitos de lesiones y respecto al delito de incendio "rozan asimismo, los mínimos".

Se concluye el desarrollo del motivo sugiriendo que este Tribunal de casación podría salvar los déficits de motivación denunciados, específicamente en lo que se refiere a las penas que, a juicio de los recurrentes, serían las que se señalan en los motivos quinto a octavo del recurso, acordes con las diversas alternativas acusatorias que en el recurso se plantean.

2. - El derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución suficientemente motivada haciendo comprensible a las partes y, en general, a la sociedad, el fundamento racional, fáctico y jurídico, de la decisión judicial lo que evita la arbitrariedad de la resolución y, a su vez, posibilita su impugnación mediante los recursos que procedan. Las resoluciones judiciales no son meras expresiones de voluntad sino aplicación fundada, razonada y razonable de la norma jurídica, con el sometimiento de los jueces al imperio de la ley que proclama el art. 117.1 de la Constitución y con la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos consagrada por el art. 9.3 de la misma (S. 17-3-2003). La motivación exigida por el art 120 de la Constitución se integra en el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 y se erige en derecho fundamental de acuerdo con una constante doctrina de esta Sala y del TC. La facultad de apreciar libremente las pruebas practicadas, que reconoce al Tribunal el art. 741 de la LECr, ha de ser entendida, como tantas veces se ha dicho, como facultad de valoración racional alejada de cualquier clase de arbitrariedad. (SSTS 186/98, 1045/98 de 23 de septiembre, 1258/2001, de 21 de junio y 2051/2002 de 11 de diciembre y SSTC 191/95, 46/96, 26/97 y 115/98). La motivación ha de abarcar los aspectos fáctico, jurídico y decisorio: 1) fundamentación del relato fáctico que se declara probado; 2) subsunción de los hechos en el tipo penal procedente con sus elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo y circunstancias modificativas y 3) consecuencias punitivas y civiles. Como ha dicho esta Sala en muchas ocasiones, una sentencia penal correcta debe contener una motivación completa, que abarque los tres aspectos anteriormente mencionados, con la extensión y profundidad proporcionadas a la mayor o menor complejidad de las cuestiones a resolver. (S.S. 14-5-98 y 23-4-2002).

   No existe, desde luego, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación, pero sí a que el razonamiento que contiene constituya lógica y jurídicamente, suficiente explicación, en cada caso concreto, que permita conocer los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión. (En este sentido SSTC 8/2001 de 13 de enero y 13/2001 de 29 de enero).

3. - La fundamentación de la sentencia impugnada es llamativamente escueta en la subsunción jurídica y absolutamente inexistente en las consecuencias punitivas, de las que nada explica.

   En la subsunción es de una parquedad notoria. En asunto grave y complejo, como el enjuiciado, debían haberse extremado las razones por las que se rechazaban las pretensiones del Ministerio Fiscal y de la Acusación Particular sobre la existencia de dos delitos de asesinato en grado de tentativa y, por otra parte, no limitarse en el análisis del delito de incendio a decir que era indudable que los hechos acogían "cuasi literalmente al texto del art. 351", sin profundizar en sus elementos esenciales.

   No le falta razón a los recurrentes, en alguna medida, para quejarse, aunque su censura no pueda prosperar porque, con todas sus carencias, y aunque no contenga un razonamiento más fundado sí tiene el mínimo, con excepción de la penas, para conocer los criterios esenciales de la ratio decidendi. En lo que se refiere al vacio fundamentador de las penas -exigido no sólo por un precepto constitucional sino de mera legalidad ordinaria (art. 66 1ª CP)- ha de ser reconsiderado, como se solicita en el recurso, y reexaminado en función de lo que se decida en otros motivos, en evitación de dilaciones indebidas siempre indeseables.

   El motivo ha de ser desestimado.

Se formula el motivo segundo, como los dos siguientes, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error de hecho en la apreciación de la prueba.

Se aduce que en los hechos probados se establece que, por el nerviosismo del momento, los recurrentes no acertaron a correr el pestillo de la puerta corredera que daba acceso a la terraza, procediendo el Sr. Luis a romper la puerta con el hombro.

Tales hechos, a su juicio, constituyen un claro error en la apreciación de la prueba, debiéndose sustituir indicando que el pestillo de la puerta corredera de la terraza se encontraba cerrado, pese a que por parte del Sr. Luis y la Sra. María Consuelo el mismo nunca se cerraba; fue cerrado por el acusado, con la intención de asegurar la muerte de mis mandantes y para tratar de impedirles cualquier salida del edificio.

En el folio 4 del informe de criminalística de la Guardia Civil se indica que "uno de los ventanales acristalados con estructura de aluminio que permitían el acceso a la terraza, presentaba en su cierre el bulón de enganche accionado, como se aprecia en la fotografía nº 10, circunstancia esta extraña, ya que los inquilinos afirman que dicho ventanal quedó sin que se accionara dicho cierre".

Este dato resulta relevante, según los recurrentes, máxime cuando la sentencia recurrida se basa en el erróneo hecho de que el Sr. Luis no alcanzó a abrir la puerta de la terraza por el nerviosismo, para considerar que no existió tentativa de asesinato, tal y como interesaron en el juicio tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular.

La relevancia que puede tener ese razonamiento no implica el error que se denuncia, ni éste se sigue del informe invocado que no es literosuficiente ni, por lo demás afirma que el acusado cerrara el pestillo.

El motivo ha de ser desestimado.

Como el motivo anterior se residencia el tercero en el art. 849.2º de la LECr. El error en la apreciación de la prueba consiste, según los recurrentes, en que en la sentencia no se hace constar el grave riesgo que corrieron sus vidas y no estima la existencia de animus necandi.

Se invoca el atestado y los informes de la Guardia Civil emitidos por el Laboratorio de Criminalística de la VI ZONA y por el Centro de Investigación y Criminalística de la Dirección General.

Los documentos citados ponen de manifiesto, a juicio de los recurrentes, la existencia de un grave error en la apreciación de la prueba, pues existen numerosos indicios que, constituyéndose en prueba de cargo en base a la constante doctrina jurisprudencial sobre la prueba indiciaria, prueban que el acusado provocó el incendio con la intención de acabar con las vidas del Sr. Luis y la Sra. María Consuelo y que sus vidas sufrieron un grave peligro, que sólo pudo ser evitado por la actuación de numerosas personas que interrumpieron el curso de la acción.

Se solicita, la modificación de los hechos probados, proponiendo modificar la parte de la sentencia que señala: "cuando consiguieron salir a la terraza, comenzaron a gritar pidiendo ayuda, ante lo cual aparecieron varios vecinos, que alertaron tanto a la Policía como a los Bomberos. Tras intentar huir del inmueble mediante unas sábanas atadas por el Sr. Luis, fueron finalmente rescatados por los vecinos, con la ayuda de varias escaleras y unas cuerdas". Se propone la siguiente redacción alternativa: "cuando consiguieron salir a la terraza -situada en la parte posterior del inmueble y lindando con un bancal, y cuya altura era de 15 metros aproximadamente-, comenzaron a gritar pidiendo ayuda, ante lo cual aparecieron los vecinos que alertaron tanto a la Policía como a los Bomberos. Tras intentar huir del inmueble mediante unas sábanas atadas, cosa que no pudieron hacer pues dada la considerable altura las mismas no llegaban al suelo y tras impedir el Sr. Luis y los gritos de los vecinos que la Sra. María Consuelo se lanzara al vacío, presa del pánico, se procedió a efectuar el rescate. Cuando se inicia el rescate, las llamas ya habían alcanzado la terraza, que desde hacía tiempo se encontraba cubierta de humo afixiante. Tras una complicada maniobra en la que intervinieron numerosas personas, escaleras y cuerdas, se procedió al recate del SR. Luis y la Sra. María Consuelo".

La queja no puede prosperar. En el fundamento primero de la sentencia se afirma expresamente, con valor fáctico, que "la conducta del procesado comportó un peligro grave para la vida e integridad de los perjudicados".

Los juicios de inferencia, como se dirá al examinar el motivo quinto, son revisables en casación pero no por la vía elegida ahora, sino por la vía del art. 849.1º de la LECr.

El motivo ha de ser desestimado.

Se repite en el motivo cuarto cauce procesal y queja, al amparo del art. 849.2º de la LECr, por error de hecho en la apreciación de la prueba, al no haberse considerado por la sentencia la gravedad de las lesiones sufridas por los recurrentes.

Se basa en el informe forense para censurar la valoración de la prueba, censura que carece de fundamento y no puede prosperar, por las siguientes razones: a) El informe que se invoca no tiene carácter de documento casacional para habilitar el motivo; no es documento sino pericia documentada y b) Aunque lo fuera no contradice a la sentencia que se ajusta casi literalmente al mismo.

El motivo ha de ser desestimado.

1.- En el motivo quinto, al amparo del art. 849.1º de la LECr , se denuncia error de derecho por no haberse aplicado el art. 139.1, en relación con los arts. 16, 62 y 77, todos del Código Penal, que tipifica el delito de asesinato en grado de tentativa.

Se alega: 1º) Que en la actuación del acusado hubo ánimo de acabar con la vida de los recurrentes, de acuerdo con las pautas establecidas por la jurisprudencia; 2º) que esa actuación fue alevosa porque las víctimas estaban durmiendo; 3º) que la alevosía es compatible con el dolo eventual; y 4º) que los hechos constituyen "concurso ideal de delitos entre el delito de incendio y una tentativa de asesinato", al que corresponde una pena de 20 años de prisión, debiéndose penar la otra tentativa de asesinato por separado, con la pena de 15 años de prisión.

El concurso deriva, a juicio de los recurrentes, de que en un delito se castiga un peligro abstracto y en el otro un peligro concreto, supuestos ambos que se han producido en este caso.

Las cuatro cuestiones planteadas en este motivo son el eje medular de todo el recurso. Serán examinadas, por separado y por su mismo orden: ánimus necandi, dolo eventual, alevosía y régimen concursal.

2. - El animus necandi y su diferenciación con el ánimus laedendi no plantea, en líneas generales, ningún problema en términos doctrinales pero sí, y con frecuencia difíciles, en el ámbito probatorio. Por pertenecer a la esfera íntima del sujeto hay que inferirlo de datos objetivos que contribuyen a formar la convicción del Tribunal. Estos juicios de inferencia son, desde luego, revisables en casación por la vía del art. 849.1º de la LECr.

   La doctrina de esta Sala destaca como elementos más relevantes, aunque no de apreciación exclusiva, a los efectos de constatar la concurrencia del "ánimo de matar", la peligrosidad del medio utilizado, estableciendo como puntos de referencia, la concurrencia de circunstancias anteriores, coetáneas o posteriores a la realización del hecho que pueden arrojar luz sobre el verdadero propósito del autor. Desde esta perspectiva, ha señalado, entre otras, las relaciones existentes entre el autor y la víctima, las actitudes o incidencias observadas y acaecidas en los momentos precedentes al hecho, las condiciones de espacio, tiempo y lugar, y la conducta posterior del autor.

3. - La naturaleza del dolo eventual y su caracterización es cuestión compleja en más de un aspecto, que ha merecido constante atención en la doctrina de esta Sala y de la doctrina científica. Coincidiendo con ésta, nuestra jurisprudencia distingue nítidamente entre dolo directo o de primer grado, con sus dos variedades de dolo intencional o de consecuencias necesarias, y el de segundo grado o dolo eventual (S. 388/04, de 25 de marzo).

   El dolo eventual deviene tan reprochable como el dolo directo pues ambas modalidades -como ha declarado esta Sala en muchas ocasiones- carecen de trascendencia diferencial a la hora de calibrar distintas responsabilidades criminales, pues, en definitiva, "todas la formas de dolo tienen en común la manifestación consciente y especialmente elevada del menosprecio del autor por los bienes jurídicos vulnerados por su acción". (SS 1862/1998, de 14 de mayo y 1394/2001, de 10 de julio).

   Esta Sala ha considerado -y aplicado- en muchas ocasiones, la doctrina de la representación y la del consentimiento y ha afirmado y reiterado en los últimos años que quien conoce suficientemente el peligro concreto generado por su acción, que pone en riesgo específico a otro, y sin embargo, actúa conscientemente, obra con dolo pues sabe lo que hace, y de dicho conocimiento y actuación puede inferirse racionalmente su aceptación del resultado, que constituye consecuencia natural, adecuada y altamente probable de la situación de riesgo en que deliberadamente ha colocado a la víctima. (Entre otras sentencias 1160/2000, de 30 de junio, 439/2000 de 26 de julio, 1715/2001 de 19 de octubre y 20/2002, de 22 de enero que citan la de 27/12/1982 -caso Bultó- y 23 de abril de 1992 -caso síndrome tóxico-)

   La citada sentencia de 23 de abril de 1992 (síndrome tóxico) afirma rotundamente que "si el autor conocía el peligro concreto jurídicamente desaprobado y, si no obstante ello, obró en la forma que lo hizo, su decisión equivale a la ratificación del resultado que -con diversas intensidades- ha exigido la jurisprudencia en la configuración del dolo eventual...", añadiendo que "se permite admitir la existencia de dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones peligrosas que no tiene la seguridad de controlar, aunque no persiga el resultado típico".

   En esta línea destaca la también citada sentencia de 27 de diciembre de 1982 ("Caso Bultó") en la que la Sala consideró que se debe apreciar dolo eventual cuando el autor toma medidas poco serias para eliminar el peligro que conoce como tal.

4. - La jurisprudencia de esta Sala considera "juicios de inferencia" las proposiciones en que se afirma, o eventualmente se niega, la concurrencia de un hecho subjetivo, es decir de un hecho de conciencia, que por su propia naturaleza no es perceptible u observable de manera inmediata o directa. Estas conclusiones deben deducirse de datos externos y objetivos que consten en el relato fáctico, y aún cuando el propio juicio de inferencia se incluya también en el relato fáctico, como hecho subjetivo, es revisable en casación por la vía del art. 849.1º de la LECriminal. (En este sentido, Sent, 439/2000, de 26 de julio).

   Consta claramente en el relato fáctico que el recurrente Sr. Luis acudió a Lloret de Mar con la finalidad de que el acusado, con el que había quedado citado previamente, le pagara cuatro millones de pts que le debía, lo que no se efectuó porque el acusado "esgrimió varios impedimentos".

   Al día siguiente en la localidad de Blanes, "tras simular nuevamente la realización de varias gestiones", le entregó un paquete diciéndole que contenía el dinero de la deuda, depositando el paquete, "en el que supuestamente se contenía el dinero", debajo del asiento del copiloto del camión, diciéndole que "ya tendrían tiempo". cuando el Sr. Luis se ofreció a liquidar las cuentas allí mismo. Cuando llegaron al otro día a Gata de Gorgos el camión quedó aparcado en el inmueble propiedad del Sr. Luis.

   Sobre las 3 horas de la madrugada el acusado prendió fuego al inmueble en el que se encontraba tanto el almacén, donde estaba aparcado el camión, como el piso superior que era la vivienda de los recurrentes en la que también estaba alojado el acusado. El fuego lo prendió rociando varios capazos de mimbre del almacén, con gasolina que el mismo portaba en un envase de recargar encendedores.

   En el relato histórico se dice también que cuando los recurrentes se percataron de la existencia del fuego intentaron salir del edificio, comprobando que no podían hacerlo por la escalera pues se encontraba afectada por el fuego, por lo que decidieron salir por la terraza, teniendo el Sr Luis que romper la puerta de la misma. Se describe también en los hechos probados las dificultades que tuvieron que vencer para, finalmente, poder ser rescatados por los bomberos, la guardia civil y la policía local "tras intentar huir del inmueble mediante unas sábanas atadas por el Sr. Luis".

De los hechos probados no se deduce con racional certeza la intención directa de matar, pero se infiere con lógica que el acusado conocía suficientemente el grandísimo peligro generado por su acción, que ponía en grave riesgo la vida de dos personas, prefiriendo de manera consciente la ejecución peligrosa del incendio a la evitación de sus posibles consecuencias.

No puede afirmarse, con total seguridad, la intención de matar con dolo directo, pero si la existencia de dolo eventual de acuerdo con la doctrina antes expuesta en el Fundamento Sexto, punto tres, de acuerdo con las diversas circunstancias que concurrieron: a) por razón del lugar (almacén unido a la planta superior, que era la vivienda de sus anfitriones en la que se encontraban; b) de tiempo (tres de la madrugada cuando los dueños de la vivienda estaban dormidos; c) de medio empleado (gasolina sobre materia sumamente inflamable y d) de actitud subjetiva del incendiario (que desaparece del lugar y huye sin hacer nada ni avisar a nadie para intentar sofocarlo o disminuir la magnitud de sus efectos, que sólo en lo material se evaluaron en más de un millón doscientos mil euros según la detallada relación de los hechos probados).

La esencia de la alevosía, como es sabido, es la anulación de las posibilidades de defensa de la víctima, en sus tres clásicas formulaciones de proditoria o traicionera, sorpresiva, y por desvalimiento. Su triple delimitación no son espacios de la agravante divididas en compartimentos estancos, sino que son permeables como expresión todas ellas del mismo hecho de la indefensión. Ejemplo paradigmático de desvalimiento es que la víctima esté dormida (SS 6-3-96; 11-3-96, 28-2-98, 22-1-04 y 10-3-04).

Predominantemente objetiva debe ser abarcada por el dolo del autor, pero no es imprescindible que de antemano el agente busque y encuentre el modo más idóneo de ejecución sino que es suficiente que se aproveche, en cualquier momento y de forma consciente, de la situación de la víctima, así como la facilidad que ello supone. (Sents 9-3-93, 8-3-93, 26-6-97, de 26 de abril de 2002 y 25 de noviembre de 2003).

La agravante específica de alevosía, 1ª del art. 139 del CP, es compatible con el dolo eventual, de acuerdo con una jurisprudencia amplia y constante de esta Sala sostenida por sentencias recientes, aunque la cuestión es ardua y ha sido debatida y cuestionada en algunos pronunciamientos de la propia Sala.

Han afirmado la compatibilidad, entre otras, las sentencias 2615/93 de 20 de diciembre, 975/96 de 21 de enero de 1997, 1006/99 de 21 de junio, 1011/2001 de 4 de junio, 1804/2002 de 31 de octubre y 71/2003 de 20 de enero, citando las dos últimas a las cuatro primeras.

En la misma línea la sentencia 1010/2002 de 3 de junio estableció que " en el delito de asesinato alevoso el dolo eventual respecto del resultado es suficiene para la realización del tipo" (F. J.2º).

La definición legal de la alevosía, tanto en el Código actual como en el derogado, hace referencia a asegurar la indefensión, como recordaba la sentencia citada de 21-6-99 que estimó la existencia de la agravante con independencia de que el autor "tuviera intención directa de matar o, simplemente, la aceptara como consecuencia de su acción y no se haya producido el resultado de la muerte por la rápida intervención facultativa", que es lo mismo que lo ocurrido en el caso que se juzga en el presente recurso pues el posible y aceptado resultado letal se impidió, en último término, por la actuación de los funcionarios públicos -policías y bomberos como ya se dijo- que los rescataron. La doctrina de la sentencia de 21-6-99 es reiterada, con mención expresa y reproducción textual del párrafo trascrito, por la sentencia de 31-10-2002.

El motivo quinto ha de ser estimado. El acusado es autor de un delito de incendio con dolo directo y de dos delitos de asesinato del art. 139.1 CP, con dolo eventual, en grado de tentativa.

El delito de incendio, tanto en el Código Penal anterior, como en el vigente, es un delito de peligro abstracto para la vida e integridad física de las personas, más aún después de la L.O. 7/2000, de 22 de diciembre, que añadió un segundo párrafo al art. 351 CP, que establece que cuando no concurra el peligro para la vida o integridad física para las personas los hechos se castigan como daños.

Bajo el sistema del Código derogado la sentencia de uno de febrero de 1986 (RJ 1986/554), reiteraba que no obstante la incardinación legal de los delitos de incendio dentro del Título XIII del Código Penal que lleva por epígrafe, "Delitos contra la Propiedad", su predominante y auténtica naturaleza jurídica es la de constituir verdaderos delitos de riesgo susceptibles de poner en peligro la vida o la integridad física de las personas.

Precisaba esa sentencia "que cuando el peligro potencial producido por el incendio se convierte en un resultado lesivo real, procede aplicar, o bien la doctrina del concurso de normas, con prevalencia del principio de especialidad cuando el incendio ha sido intencionalmente provocado para producir el resultado que se produjo, constitutivo de un delito más grave, o bien las normas del concurso ideal de delitos, con aplicación del artículo 71 del Código Penal al darse el dolo directo en uno de ellos y el eventual en el otro, como sucedió en el caso de autos, al haber aceptado el procesado las consecuencias dañosas del incendio perfectamente previsibles". Esto último fue lo que ocurrió en el caso que ahora se juzga.

Bajo la vigencia del nuevo Código Penal de 1995, -que lo incluye en el Título XVII en los delitos contra la seguridad colectiva- la sentencia de 6 de marzo de 2002 insiste en la inconfundible caracterización de riesgo abstracto, analizando sus elementos subjetivo y objetivo. Se dice en esa sentencia "que el delito de incendio previsto en el art. 351 del CP se caracteriza por un elemento objetivo, consistente en la acción de aplicar fuego a una zona espacial, que comporta la creación de un peligro para la vida e integridad física de las personas, y por un elemento subjetivo, que estriba en el propósito de hacer arder dicha zona espacial, y en la conciencia del peligro para la vida y para la integridad física de las personas originado. Esta Sala ha entendido (SS 1284/98 de 31-10, 1475/99 de 2-11 y 1208/2000 de 7-7), que los bienes jurídicos protegidos por el tipo penal del art. 351 del CP son tanto el patrimonio de las personas, como la vida e integridad física de las mismas, y ha considerado que el peligro para la vida e integridad física de la personas desencadenando por el fuego, a que se refiere el art. 351 del CP, no es el necesario y concreto (exigido en cambio para el delito de estragos en el art. 346 del CP), sino el potencial o abstracto.

La S. 412/2003, de 20 de marzo, estimó que intentar matar a una persona mediante incendio agrede un bien jurídico cuya protección penal aparece recogida en toda su dimensión antijurídica y culpable por el tipo penal del asesinato del art. 139.1 del Código Penal. La aplicación, además, del art. 351 del Código Penal supondría una vulneración del principio "non bis in idem" lo que haría incompatible la aplicación simultánea de ambos preceptos. La aplicación, sin embargo, de concurso ideal de ambos delitos sería posible -dice esa sentencia- si advirtiéramos en el hecho una pluralidad de bienes jurídicos atacados y para responder penalmente a ese hecho sea necesario la aplicación de los tipos penales en concurso para contemplar en su total dimensión la antijuricidad de la conducta.

En aquel caso se estimó por esta Sala que existió un solo hecho objeto de una única valoración jurídica, que constituía un concurso de normas por entenderse que el hecho lesionaba del mismo modo las normas concurrente en su aplicación, por lo que el contenido del reproche quedaba cubierto en su integridad por una de esas normas concurrentes, de acuerdo con los criterios del art. 8 del Código Penal. En el concurso ideal de delitos, un único hecho agrede dos bienes jurídicos con dos posibles subsunciones, de modo que para cubrir todo el injusto previsto en la norma es preciso su doble punición con una regla específica en la aplicación de la pena, que es lo que aquí sucede.

Desde la perspectiva de la concreta subsunción el motivo quinto también ha de ser acogido en lo esencial. Los hechos son constitutivos, por una parte, de dos delitos de asesinato intentado, tipificados en los arts. 139.1º y 16.1 del Código penal, que absorbe el delito de peligro del art. 351.1 del Código penal. Además, otro de incendio del art. 351 párrafo segundo, que remite a la penalidad al art. 26.6 del Código penal. La concurrencia de ambos tipos penales lo será de acuerdo a las normas que regulan el concurso ideal de delitos del art. 77 del Código penal.

De acuerdo con el marco punitivo establecido en los peceptos citados y en los arts. 62 y 66.1ª del CP, procede imponer al acusado diez años de prisión por cada uno de los delitos de asesinato intentado, bajando la que corresponde al delito consumado solamente en un grado, teniendo en cuenta la entidad del peligro, la ejecución producida y las circunstancias concurrentes de las que el acusado se aprovecha al lograr la confianza de las víctimas que le ofrecieron su vivienda para alojarse. Procede imponerle asimismo por los daños materiales un año de prisión.

Al estimarse el motivo quinto carecen de objeto las impugnaciones formuladas en los motivos sexto, séptimo y octavo del que son absolutamente subsidiarias.

III.

FALLO

ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación de la Acusación Particular, Luis, María Consuelo y la mercantil Pedrós Segarra S.L., contra sentencia dictada por la Audienica Provincial de Alicante, Sección Segunda de once de septiembre de dos mil tres, sentencia que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a dictar, con declaración de oficio de las costas del recurso y con devolución al recurrente del depósito que constituyó en su día.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes y al Ministerio Fiscal y póngase en conocimeinto de la Audiencia Provincial de Alicante, con envío de las actuaciones e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez

Andrés Martínez Arrieta

Juan Saavedra Ruiz

Francisco Monterde Ferrer José Aparicio Calvo-Rubio

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Mayo de dos mil cuatro.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº Tres de Denia, seguida de oficio por delito de incendio contra el acusado Jose Daniel, hijo de Cristobal y de Victoria, nacido el 3-7- 58, natural de Blanes (Gerona) y vecino de Malgrat de Mar, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en prisión por esta causa, se ha dictado sentencia por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Segunda que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo-Rubio, se hace constar lo siguiente.

Los de la precedente sentencia casacional y los de la sentencia de instancia que no se opongan a aquella, especialmente a sus fundamentos, sexto, séptimo y octavo.

Los hechos son constitutivos de dos delitos de asesinato en grado de tentativa del art. 139.1ª en relación con el art. 16, en concurso ideal del art. 77, con un delito de incendio del art. 351.2º.

De dichos delitos es autor el acusado Jose Daniel sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

III.