STS, 11 de Octubre de 2011
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 11 Octubre 2011 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a once de Octubre de dos mil once.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada el 29 de septiembre de 2010 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Granada, en recurso de suplicación núm. 1537/10 , interpuesto contra la sentencia de fecha 19 de abril de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Granada , en autos núm. 914/09, seguidos a instancias de Don Dionisio contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre seguridad social.
Ha comparecido en concepto de recurrido Don Dionisio , representado por el Abogado Don Fernando Sena Fernández.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Gonzalo Moliner Tamborero ,
Con fecha 19 de abril de 2010 el Juzgado de lo Social nº 7 de Granada dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos: "1º) El demandante D. Dionisio , con DNI NUM000 , nacido el 19-10-1959, adscrito al Régimen General, con número de afiliación a la Seguridad Social NUM001 , de profesión pulidor, con una base reguladora fijada en el expediente seguido al efecto por importe de 781,33 al mes (folios 33; 84% de la Base Teórica ascendente 930,15 , por los 27 años cotizados, según Art. 163.1 LGSS ), por Resolución de Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 14-04-2009, fue declarado afecto de una incapacidad permanente Total, por enfermedad común, con derecho al percibo de una prestación económica consistente en el 55% de la indicada base reguladora, con fecha de efectos económicos desde el 31-03-2009, habiendo precedido incapacidad temporal con fecha de baja desde el 3-08-2008 (folio 32), así como Informe Médico de Síntesis, de fecha 30-03-2009 (folio 51), cuyas conclusiones fueron recogidas en el dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 31-03-2009 (folio 52); discrepando la parte demandante, formuló Reclamación Previa, tanto por el grado, como por la base reguladora, la que fue desestimada por Acuerdo de la Entidad Gestora, de fecha 26-06-2009 (folios 53 y 56), según obra en el Expediente, agotando con ello la vía previa. 2º) La parte demandante, presenta como patologías (Folios 42, 43, y 51):
ictus isquémico en territorio de la arteria cerebral media izquierda. Aterotrombotico.
Oclusión de ACII en su origen.
Diabetes
Dislipemia
Tabaquismo
Enolismo (Hepatopatia y macrocitosis)
Y como limitaciones:
Alteración de la capacidad de articulación del lenguaje (disartria leve), que dificulta de forma leve-moderada la integibilidad del discurso.
Limitación movilidad hombro derecho (abducción a 130º y anteversión a 120º, dificultad rotación externa). Rotación interna llega a zona lumbar baja. Rotación externa con dificultad llega a oreja homolateral. Cierto deterioro físico (folios 43 a 51).
-
) El demandante, acredita como cotizados.
- Días efectivamente cotizados: 3.834.
- Días que restan, entre fecha hecho causante (EVI) y cumplir la edad 65 años: 5.681.
Total 9.515 días (27 años).
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) Computando como cotizados, los días asimilados por pagas extras, también denominados días cuotas, a razón de 60 por año, o bien 0'5 por mes, o bien 0'1643 días por cada cotizado (9515x0'1643=1.563), resultan otros 1.563 días, totalizando (9.515 +1.563=11.078 días cotizados, lo que representa 30'35 años, que por redondeo al alza, asciende a 31 años, con un correspondiente porcentaje sobre la base reguladora teórica, del 92%, quedando fijada la base reguladora, sobre dichos parámetros en 855'74 al mes. 5º) De ser estimada la pretensión de la parte demandante, la base reguladora ascendería, a 855'74 al mes. 6º) Formuló demanda, con fecha registro 6-08-2009."
En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la demanda interpuesta por D. Dionisio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, declaro a la indicada parte demandante, en el Régimen General, como afecto de una Incapacidad Permanente Absoluta, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión mensual equivalente al 100% de su base reguladora de 855,74 al mes, con los incrementos, actualizaciones y revalorizaciones que fueran oportunas y desde la fecha reglamentaria establecida, condenando al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a estar y pasar por dicha declaración, con revocación de las resoluciones administrativas impugnadas."
La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Granada, la cual dictó sentencia en fecha 29 de septiembre de 2010 , en la que consta el siguiente fallo: "Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. SIETE de GRANADA, en fecha 19 de abril de 2010 , en autos 914/09, seguidos a instancia de Don Dionisio , sobre seguridad social, contra el referido organismo público, debemos revocar y revocamos dicha sentencia, en cuanto que se declara al actor con incapacidad permanente total para su profesión habitual, con derecho a percibir la pensión correspondiente, según la base reguladora, calculada en el fallo de la sentencia, condenando a la Entidad Gestora al pago de la prestación correspondiente."
Por la representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 3 de diciembre de 2010, en el que se alega infracción del art. 140.1.b) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio en la redacción dada por la Ley 40/2007, de 4 de diciembre de medidas en materia de Seguridad Social en relación con el art. 163.1 del mismo texto refundido. Todo ello en relación con los arts. 138.2 y 161.1b ) del citado Texto Refundido. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada el 27 de octubre de 2009 por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (rec.- 311/2009 ).
Por providencia de esta Sala de fecha 17 de marzo de 2011 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte demandada para que formalice su impugnación en el plazo de diez días.
Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar procede la desestimación del presente recurso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 5 de octubre de 2011.
El objeto del presente recurso de casación para la unificación de doctrina se centra en esclarecer si procede, o no, incluir los días-cuota de las pagas extraordinarias para el cálculo del importe de la pensión de incapacidad permanente, aumentando su cuantía.
La Sentencia recurrida, dictada el día 29 de septiembre de 2010 por la Sala de lo Social con sede en Granada del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, ha aplicado el art. 140.1.b) de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ) -en la redacción que le otorgó la Ley 40/2007 -, entendiendo que para fijar la base reguladora de la pensión por incapacidad permanente total del interesado en el 100 por 100 deben sumarse los días/cuota por pagas extraordinarias al período cotizado, apoyándose en que la regulación vigente no excluye de manera expresa el mencionado cómputo de tales días/cuota para la incapacidad permanente.
Contra dicha resolución ha interpuesto el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, citando como infringido el art. 140.1.b) de la LGSS según la redacción otorgada por Ley 40/2007, en relación con el art. 163.1 y con los arts. 138.2 y 161.1 .b) de la misma y la jurisprudencia que invoca. Y eligió para el contraste nuestra Sentencia de 27 de Octubre de 2009 (rec. 311/09 ). Se trataba en este caso de determinar si han de incluirse los días/cuota de las pagas extraordinarias para el cálculo del importe de la "prorrata temporis" que corresponde abonar a la Seguridad Social española en una pensión de incapacidad permanente para cuyo cálculo se habían computado cotizaciones hechas en Suiza y en España. La Sala partió de la base de que el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE), en la definición de "periodos" de seguro contenida en la letra "r" del artículo 1 del Reglamento 1408/71 , ha señalado que existe una remisión a la legislación nacional que demuestra que dicha norma deja la materia de totalización de periodos de seguro en manos del Derecho interno los requisitos para el reconocimiento de un periodo determinado como equivalente a los periodos de seguro propiamente dichos ( SSTJCE de 15 de octubre de 1.991 -asunto Faux - y 17 de septiembre de 1.997 -caso Iurlaro -); y a continuación aplicamos nuestra propia jurisprudencia contenida en la Sentencia de 10 de junio de 1974 , dictada en interés de ley (y que sigue vigente, salvo por lo que se refiere a la pensión de jubilación por mor de la modificación que la Ley 40/2007 operó en el art. 161.1.b/ de la LGSS ), en la que se estableció una doctrina que consiste en que al no imponer los textos legales una distinción entre los efectos que produce la cotización por las pagas ordinarias y por las extraordinarias, en cuanto al cómputo de período de carencia, debe prevalecer el concepto "día-cuota" sobre el de "día de trabajo cotizado", de modo que la cotización por las pagas extraordinarias aprovecha para el período de cotización necesario para la concesión del derecho a prestaciones, a cuyos efectos el año no consta sólo de los 365 días naturales, sino de éstos y de los días-cuotas abonados por gratificaciones extraordinarias; pero que esto resulta únicamente válido para completar la carencia precisa para lucrar la pensión, y no para aumentar su cuantía y, en consecuencia, decidió no tener en cuenta en el caso enjuiciado los repetidos días-cuota correspondientes a las pagas extraordinarias, pues no se trataba de completar periodo alguno de carencia (que la trabajadora reunía suficientemente), sino únicamente de fijar la cuantía de la prorrata temporis a cargo de España.
Antes de cualquier pronunciamiento sobre el fondo es necesario abordar el problema relativo a si las dos resoluciones en presencia ostentan, o no, la cualidad de legalmente contradictorias, condición ésta que les niega rotundamente la parte recurrida y sobre la que alberga dudas el Ministerio Fiscal.
Esta cuestión ha sido ya resuelta por esta Sala entre otras en sus sentencias de 6 y 7 de junio de 2011 (rec.- 1998/2010 y 4092/2010 ) que han resuelto estimar la inexistencia de contradicción bajo la argumentación que aquí procede reiterar de que: "es conocida por reiterada la doctrina de esta Sala en relación con el requisito de la contradicción que exige el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ) entre la sentencia que se impugna y otra de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Según ella, la contradicción "requiere no solo que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos, sino que estos recaigan ante controversias esencialmente iguales; porque la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de la oposición de los pronunciamientos concretos recaídos en conflictos iguales" ( sentencias de 27 y 28-1-92 [ recs. 824/91 y 1053/91 ], 18-7 , 14-10 y 17-12-97 [ recs. 4067/96 , 94/97 y 4203/96 ], 17-5 y 22-6-00 [ recs. 1253/99 y 1785/99 ], 21-7 y 21-12-03 [ recs. 2112/02 y 4373/02 ] y 29-1 y 1-3-04 [ recs. 1917/03 y 1149/03 ] y 28-3-06 [2336/05 ] entre otras muchas). Por esa razón, el término de referencia en el juicio de contradicción, ha de ser necesariamente "una sentencia que, al decidir sobre un recurso extraordinario, está limitada por los motivos propuestos por el recurrente" y, por ello, la identidad de la controversia debe establecerse teniendo en cuenta los términos en que el debate ha sido planteado en suplicación. Sentencias de 13-12-91 [rec. 771/91 ], 5-6 y 9-12-93 [ recs. 241/92 y 3729/92 ], 14-3-97 [rec. 3415/96 ], 16 y 23-1-02 [ recs. 34/01 y 58/01 ]. 26-3-02 [rec.1840/00 ], 25-9-03 [rec. 3080/02 ] y 13-10-04 [rec. 5089/03 ] entre otras). De otro lado, la Sala ha señalado con reiteración que los fundamentos que han de compararse no son los de las sentencias, sino los de las pretensiones y resistencias de las partes ( sentencias de 25-5-95 [rec. 2876/94 ], 17-4-96 [rec. 3078/95 ], 16-6-98 [rec. 1830/97 ] y 27-7-01 [rec. 4409/00 ] entre otras)".
La atenta comparación de las dos resoluciones contrastadas nos lleva a la conclusión de que aquéllas no son contradictorias en los términos que hemos dejado señalados, pues la identidad de hechos se limita a que, en ambos casos se pretenden extraer consecuencias jurídicas de la cotización por las pagas extraordinarias. Pero, mientras que en la recurrida tal pretensión trata de incrementar el importe de la base reguladora de la prestación, en la sentencia invocada de contraste se pretende modificar el reparto de la prestación en virtud del principio prorrata temporis. De esa diversidad de hechos y pretensiones deriva el que las normas jurídicas de aplicación sean distintas, pues en el caso de la recurrida se trata de los art. 140,1 ,b), en relación con los art. 163.1 y 138.2 de la Ley General de la Seguridad Social , cuya infracción denunciaba la recurrente, en tanto que la sentencia de contraste -sin analizar esos preceptos- basa su pronunciamiento en los términos del Reglamento de la Comunidad Europea 1408/71 .
De acuerdo con ello, no procede entrar en el tratamiento y decisión del fondo del recurso, toda vez que no concurre la condición de procedibilidad que contempla el art. 217 de la LPL , por lo que el recurso pudo haber sido inadmitido en su día, de tal suerte que lo que hoy procede -dado el momento procesal en que ahora nos hallamos- es la desestimación de dicho recurso. Sin costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada el 29 de septiembre de 2010 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Granada, en recurso de suplicación núm. 1537/10 , interpuesto contra la sentencia de fecha 19 de abril de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Granada , en autos núm. 914/09, seguidos a instancias de Don Dionisio contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre seguridad social. Sin costas.
Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional correspondiente ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Gonzalo Moliner Tamborero hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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