STS, 11 de Junio de 2008

Con fecha 30 de noviembre de 2005, el Juzgado de lo Social nº 25 de Madrid, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando la demanda promovida por Dª Paloma contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo absolver y absuelvo a las demandadas de los pedimentos deducidos en su contra.".

Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- La demandante Doña Paloma, nacida el 1 de abril de 1951, con D.N.I. NUM000 y afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001, viene prestando sus servicios por cuenta de la empresa Editorial Alcion Ingeniería Química S.A. con la categoría profesional de Limpiadora; SEGUNDO.- Con fecha 26 de enero de 2004 la actora causa baja médica por enfermedad común recibiendo el alta con propuesta de invalidez. Iniciado expediente de incapacidad, el Médico Evaluador emite informe de síntesis de fecha 16 de marzo de 2005 en el que diagnostica a la actora de "síndrome fibromiálgico. Cervicoartrosis C5-C6-C7. Artrosis leve acromioclavicular derecho, rotura parcial del tendón supraespinoso de hombro derecho. Bursitis subacromial derecho. Meniscopatía con rotura meniscal externa de rodilla izquierda, lesión intersticial de LCA y quiste de Baker" El Médico Evaluador concluye que la trabajadora debe continuar el tratamiento para ver su evolución. El EVI, sin embargo, emite dictamen propuesta de fecha 5 de abril de 2005 en el que se determina como cuadro clínico residual, proponiendo la no calificación de la actora como afecta de incapacidad permanente en ninguno de sus grados; TERCERO.- Por resolución de 14 de abril de 2005 el INSS acuerda denegar a la actora la prestación de incapacidad por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución para ser constitutivas de una incapacidad permanente y por no reunir el periodo mínimo de cotización exigido para causar pensión de incapacidad permanente; CUARTO.- Contra la anterior resolución se formuló reclamación previa la cual fue desestimada por resolución de 27 de junio de 2005; QUINTO.- La actora tiene cotizados a fecha de 14 de abril de 2005 1.222 días: Aplicando días de bonificación al 1´5, días de IT y pagas extras alcanza un total de días cotizados de 2.193; SEXTO.- La actora se ha reincorporado a su puesto de trabajo el 1 de octubre de 2005; SEPTIMO.- Acciona la demandante para que se dicte sentencia en que se le declare afecta de incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, de incapacidad permanente total para su profesión habitual de Limpiadora. Caso de estimarse la pretensión ejercitada, la prestación se calcularía sobre una base reguladora de 458´75 euros al mes, con efectos desde que cese en la prestación de servicios; OCTAVO.- La actora presenta la siguiente patología:

- Síndrome fibromiálgico

- Cervicoartrosis C5-C6-C7.

- Artrosis leve acromioclavicular derecho.

- Rotura parcial del tendón supraespinoso de hombro derecho.

- Bursitis subacromial derecho.

- Meniscopatía con rotura meniscal externa de rodilla izquierda.

- Lesión intersticial de LCA.

- Quiste de Baker.

- Síndrome depresivo.

- Rinistis crónica no alérgica.".

Contra la anterior sentencia, Dª Paloma formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia en fecha cuatro de junio de 2007, en la que consta el siguiente fallo: "Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada Dª OLGA RIO MORENO, en nombre y representación de Paloma, revocamos la sentencia de fecha 30-11-2005, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 25 de MADRID en sus autos número DEMANDA 741/2005, seguidos a instancia de Paloma frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y estimando en parte la demanda declaramos a la actora en I.P. Total para su profesión habitual de limpiadora, condenando a las demandadas a estar y pasar por ello y abonarle la correspondiente pensión vitalicia en la cuantía inicial del 55% de la base reguladora mensual de 458´75 €, con efectos del cese en la prestación de servicios y con las revalorizaciones de aplicación.".

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el Letrado de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General de la Seguridad Social, interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó ante esta Sala mediante escrito del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de fecha 12 de septiembre de 2006, en el rec. suplicación nº 5744/05. Respecto al recurso de la TGSS, por esta Sala, se dictó Auto de Fin de trámite del recurso preparado por dicha parte.

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar PROCEDENTE el recurso.

Se señaló para la votación y fallo el día 5 de junio de 2008, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

La cuestión que se plantea en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina consiste en determinar la forma en que debe computarse el período de cotización necesario para causar la prestación de incapacidad permanente, cuando se trata de una trabajadora contratada a tiempo parcial. Se cuestiona, en definitiva, la interpretación que deba darse a lo establecido en la norma segunda de la Disposición Adicional Séptima de la LGSS y en el párrafo segundo del art. 3.1 del Real Decreto 1131/2002 de 31 de Octubre, por el que se regula actualmente la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial, y la doctrina del Tribunal Constitucional.

Los incombatidos hechos probados de la Sentencia recurrida, dictada el 4 de junio de 2007 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Madrid (rec. 3624/2006), dan cuenta de que la actora prestaba servicios afiliada al Régimen General, por cuenta de una empresa editorial, con la categoría profesional de Limpiadora; el día 26 de enero de 2004, causó baja por incapacidad temporal derivada de enfermedad común recibiendo el alta con propuesta de invalidez; e iniciado expediente de incapacidad, por Resolución del INSS de fecha 14 de abril de 2005, se acuerda denegar la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución para ser constitutivas de una incapacidad permanente y por no reunir el periodo mínimo de cotización exigido para causar pensión de incapacidad permanente.

La sentencia recurrida, estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por la parte demandante, revoca la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 25 de los de Madrid, en autos 741/2005, y estimando en parte la demanda, declara a la actora en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de limpiadora, condenando a las demandadas a estar y pasar por ello y a abonarle la correspondiente pensión vitalicia en la cuantía inicial del 55% de la base reguladora mensual de 458,75 €, con efectos del cese de la prestación de servicios y con las revalorizaciones de aplicación. En el supuesto analizado en dicha sentencia, le había sido denegada a la actora en vía administrativa prestación de incapacidad permanente por no acreditar lesiones suficientes y no cumplir el periodo de carencia requerido. La actora acredita un total de 3276 días cotizados, requiriéndose para causar la prestación 3106 días. Ahora bien, como parte de los días cotizados corresponden a trabajo a tiempo parcial, la entidad gestora ha calculado un total de días teóricos cotizados -horas trabajadas divididas entre cinco- de 1222 días, a los que ha aplicado la bonificación del 1,5 y le ha añadido los días cuota correspondientes a las pagas extraordinarias, haciendo un total de 2193, que no alcanzan al periodo de carencia requerido. Interpuesta demanda, la sentencia de instancia desestimó la pretensión actora; dicha sentencia fue revocada por la Sala de suplicación, tras el oportuno recurso, al entender que las sentencias del Tribunal Constitucional núm. 253/04 y 50/05 habían declarado inconstitucional el cómputo de las horas trabajadas en el caso de los trabajadores a tiempo parcial, por lo que debían computarse los días efectivamente cotizados y no los días teóricos extraídos de la división del número de horas trabajadas entre cinco. Teniendo en cuenta que las lesiones y secuelas padecidas por la actora alcanzan el grado de incapacidad permanente total, la Sala procede a reconocer esta prestación.

Por la parte demandada (INSS y TGSS) se interpone recurso de casación para la unificación de doctrina, designando como sentencia de contraste, la dictada por el TSJ de Cataluña de fecha 12 de septiembre de 2006 (R. S. 5744/2005 ). En el caso analizado en la sentencia de contraste, se deniega el subsidio por desempleo para mayores de 52 años porque la actora, a juicio de la entidad gestora, no cumple el requisito de haber cubierto el periodo mínimo de cotización para tener derecho a la pensión contributiva de jubilación. La Sala entiende que, dado que la actora ha cotizado durante diversos días a tiempo parcial, a la hora de determinar el cumplimiento del periodo de carencia para causar la pensión de jubilación, han de calcularse los mismos dividiendo el número de horas trabajadas entre cinco y multiplicando el resultado por 1,5 añadiendo finalmente los días-cuota correspondientes a las pagas extraordinarias. La sentencia deniega la prestación por no cumplir la actora el periodo de carencia, entendiendo que la doctrina constitucional correspondiente a la STC 253/04 no implica partir del cómputo de los días efectivamente cotizados a tiempo parcial.

El artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista una contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. La contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales (Sentencias de 27 y 28 de enero de 1992 (R. 824/1991 y 1053/1991), 18 de julio, 14 de octubre, y 17 de diciembre de 1997 (R. 4035/4996, 94/1997, y 4203/1996), 23 de septiembre de 1998 (R. 4478/1997), 7 de abril de 2005 (R. 430/2004), 25 de abril de 2005 (R. 3132/2004) y 4 de mayo de 2005 (R. 2082/2004 ).

En el caso que hoy ocupa la atención enjuiciadora de la Sala, si bien es cierto, que las prestaciones discutidas en la sentencia recurrida y en la de contraste son diferentes, pues mientras que en el caso de la sentencia recurrida se trata de una Incapacidad Permanente, en el caso de la sentencia de contraste se trata de un subsidio de desempleo; como sostiene el razonado informe del Ministerio Fiscal, lo discutido en ambos recursos es idéntico. En el caso de la sentencia recurrida se analiza cómo se determinan a efectos de carencia los periodos de cotización trabajados a tiempo parcial, mientras que en la de contraste se analiza el mismo problema con relación a la carencia necesaria para la jubilación que para el subsidio por desempleo se contiene en el art. 215.1.3 de la LGSS.

El núcleo de la controversia está, pues, en la forma de cálculo del periodo de carencia necesario para causar las prestaciones cuando se haya cotizado a tiempo parcial, a lo que ambas resoluciones judiciales dan respuesta diferente. En ambos casos se examina el alcance de la STC de 22 de diciembre de 2004 (núm. 253/2004 ) y en ambos casos nos encontramos ante supuestos de hecho en los que resultaría de aplicación la Disposición Adicional Séptima en su redacción dada por el Real Decreto Ley 15/1998 en relación con el Real Decreto 144/1999, derogado por el Real Decreto 1131/2002.

Siendo que ambos casos requieren una solución homogénea, se trate de jubilación o de incapacidad permanente, ha de estimarse que concurre el requisito de contradicción requerido por el art. 217 LPL.,pues las diferencias señaladas en la forma de tratar un mismo problema, carecen de relevancia a los efectos de la contradicción, porque la pretensión es la misma y los pronunciamientos son completamente discrepantes.

Queda acreditado, pues, el presupuesto procedimental de la contradicción, tal como lo ha previsto el artículo 217 de la LPL.

Antes de abordar el problema de fondo que plantea el único motivo del recurso, tal como hicimos en nuestra reciente sentencia de 16 de octubre de 2007 (rec. 127/2007 ) que a su vez recuerda la de 10 de julio de 2007 (rec. 3743/05), en el que analizamos un asunto muy relacionado con el que ahora merece nuestra atención, "es oportuno traer a un primer plano la doctrina del Tribunal Constitucional sobre los contratos a tiempo parcial y el modo de determinar los periodos de cotización, a efectos de lucrar prestaciones de la Seguridad Social. En la sentencia 253/2004 de 22 de diciembre, el Tribunal Constitucional declaró inconstitucional y nulo el párrafo segundo del artículo 12.4 del Estatuto de los Trabajadores, según la redacción del Texto refundido aprobado por RD Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, en cuanto establecía que para determinar los periodos de cotización de las prestaciones de la Seguridad Social, se computarán exclusivamente las horas trabajadas; no le pareció al Tribunal justificado el establecimiento de una diferencia de trato entre trabajadores a tiempo completo y trabajadores a tiempo parcial en cuanto al cumplimiento del requisito de carencia para el acceso a las prestaciones contributivas de la Seguridad Social, diferencia que consideró arbitraria y que conduce a un resultado desproporcionado, al dificultar el acceso a la protección del sistema a los trabajadores a tiempo parcial. Además de otras razones, la sentencia tomó en cuenta el hecho de que "el contrato a tiempo parcial es una institución que afecta de hecho predominantemente al sexo femenino, lo que obliga, a la luz de la doctrina antes expuesta, a examinar con mayor cautela el impacto de la regla sobre el cómputo de periodos de carencia contenida en la norma cuestionada, pues, acreditada estadísticamente la realidad sociológica indicada, esto es, que la medida afecta a una proporción mayor de mujeres que de hombre (disparate affect), para descartar la existencia de una discriminación indirecta prohibida por el artículo 14 de la Constitución, habría que constatar que esa medida se explica por razones objetivamente justificadas de política social sin carácter discriminatorio". Esas reflexiones cobran en la actualidad su verdadera dimensión ante los objetivos a los que tiende la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, que si bien no resulta aplicable a este supuesto por razones cronológicas, sirve de apoyo para lograr, mediante una interpretación acomodada a los criterios de esta Ley, la aplicación en su justa medida de las normas que como infringidas se citan en el recurso" (TS 10-7-2007, R. 3743/05).

En el escrito de interposición del recurso, la entidad gestora denuncia la infracción de lo previsto en la Disposición Adicional 7ª.1.2ª de la Ley General de la Seguridad Social.

Como señala esta Sala el Tribunal Supremo en las sentencias antes citadas, "para acreditar los periodos de cotización a los efectos de la prestación debatida..., tanto el apartado a) de la regla Segunda de la Disposición adicional Séptima de la LGSS, en la redacción dada por el art. 2.2 del RD-Ley 15/1998, de 26 de noviembre, como el primer párrafo del artículo 3.1 del RD 1131/2002 disponen que "se computarán exclusivamente las cotizaciones efectuadas en función de las horas trabajadas, tanto ordinarias como complementarias, calculando su equivalencia en días teóricos de cotización. A tal fin, el número de horas efectivamente trabajadas se dividirá por cinco, equivalente diario del cómputo de mil ochocientas veintiséis horas anuales".

Además, aunque ahora la regulación sólo se contiene en el párrafo segundo del nº 1 del art. 3 del RD 1131/2002, dicha norma dispone que cuando "el período mínimo exigible deba estar comprendido dentro de un lapso de tiempo inmediatamente anterior al hecho causante, este lapso se incrementará en la misma proporción en que se reduzca la jornada efectivamente realizada respecto a la jornada habitual en la actividad correspondiente"."

En una primera aproximación al problema debatido podría asegurarse que los referidos textos legales tratan de atenuar la rigidez que supondría computar únicamente, para completar la carencia exigida, las horas trabajadas a tiempo parcial, tal como decíamos en nuestra precitada sentencia del 10 de julio de 2007, "de que en ocasiones no se llegaría a cumplir tal exigencia y se eliminaría la protección del sistema". En este sentido, no está de más transcribir las reflexiones que, al respecto de la vigente regulación sobre esta materia, contiene la sentencia del Tribunal Constitucional 253/2004. En ella se asegura que "no en vano el propio legislador ha venido a reconocer implícitamente el resultado desproporcionado a que conducía en muchos casos la aplicación de la regla contenida en la norma cuestionada, párrafo 2 del art. 12.4 LET [en la redacción original del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 23 de marzo], al introducir, como ha quedado expuesto en el F. 3 de esta Sentencia, una nueva regulación en la materia, inspirada en el mantenimiento del criterio de proporcionalidad, pero atenuada mediante diversas reglas correctoras, en aras a facilitar el acceso de los trabajadores a tiempo parcial a las prestaciones de la Seguridad Social" (FJ 6º "in fine" TC 253/04).

Siguiendo con nuestro razonamiento (STS. de 16/10/2007 -rec. 127/2007 -): "Pues bien, aunque la primera de las dos precitadas normas, es decir, la del apartado a), regla 2ª, de la adicional 7ª de la LGSS (que, por su rango legal, en cualquier caso, resulta de obligado cumplimiento para los integrantes del poder judicial, al menos mientras el Tribunal competente no declare su inconstitucionalidad [según publicó el BOE del 11/12/2006, existe al menos una cuestión de constitucionalidad planteada en relación con dicha norma, por posible vulneración del art. 14 CE ]), parece mantener un criterio riguroso en orden a la determinación del período de carencia necesario para acceder a la prestación de incapacidad temporal, pues la división por cinco de las horas trabajadas en un empleo a tiempo parcial posiblemente no se aleje del principio de proporcionalidad estricta si lo comparamos con los trabajadores a tiempo completo, sin embargo, el propio Tribunal Constitucional, y con relación a esta nueva previsión, ha admitido que se trata de una regla correctora que tiene la finalidad de facilitar el acceso a la protección de la Seguridad Social de los trabajadores a tiempo parcial: "Así, se fija con carácter general un concepto de día teórico de cotización, equivalente a cinco horas diarias de trabajo efectivo, o mil ochocientas veintiséis horas anuales (esto es, la duración máxima de la jornada anual según el art. 34.1 LET, excluidas las horas extraordinarias), de suerte que para acreditar los períodos de cotización necesarios para causar derecho a las prestaciones de jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, incapacidad temporal y maternidad, se computan las cotizaciones efectuadas en función de las horas trabajadas, pero calculando su equivalencia en días teóricos de cotización, según ha quedado expuesto" (párrafo 6º, FJ 3º TC 253/04).

Mas clara resulta la regla correctora introducida por el párrafo 2º del art. 3.1 del RD 1131/02 cuando prevé, en relación con el período en el que ha de reunirse la cotización mínima para acceder a la prestación debatida (los últimos cinco años anteriores al hecho causante), que dicho período o lapso de tiempo "se incrementará en la misma proporción en que se reduzca la jornada efectivamente realizada respecto a la jornada habitual en la actividad correspondiente" (2º párrafo del nº 1 del art. 31 del RD 1131/02 ). Esta regla especial sobre el incremento proporcional del período inmediatamente anterior a la fecha del hecho causante [cuestión ésta sobre la que esta Sala se ha pronunciado recientemente en la repetida sentencia de 10 de julio de 2007 y en otra anterior, del 29 de enero de 2007 (R. 4667/05 ), referida a la prestación de maternidad], tiene por objeto, como el Tribunal Constitucional ha reconocido, "facilitar su cumplimiento cuando las cotizaciones derivan de contratos a tiempo parcial" (párrafo 8º, FJ 3, TC 253/04). Y aunque en el caso aquí enjuiciado esta concreta previsión carezca de incidencia porque, como se dijo, no consta que la actora tenga otra carrera de seguro sino los 211 días cotizados al 50 por 100 entre el 19 de agosto de 2004 y el 17 de marzo de 2005, lo cierto es que, como se desprende de lo precedentemente razonado, las normas en cuestión corrigen con carácter general el principio estricto de proporcionalidad proscrito en su día por el Tribunal Constitucional (TC 253/04 y 49/05 )."

Todo lo expuesto, en fin, pone de relieve que la doctrina correcta, tal como admite el preceptivo dictamen del Ministerio Fiscal, se contiene en la sentencia de contraste en cuanto que, a diferencia de lo que sucede con la aquí recurrida, aplica la fórmula de los días teóricos a la se refiere la adicional 7ª de la LGSS y la norma prevista en el art. 3.1 del RD 1131/2002, que ya no puede entenderse contengan prescripción discriminatoria alguna sobre los trabajadores a tiempo parcial en relación con quienes presten servicios a tiempo completo y respecto a la prestación aquí debatida, mientras que la sentencia recurrida ignora ambos preceptos, erróneamente, por considerarlos discriminatorios. Todo ello sin especial pronunciamiento sobre las costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.