STS, 17 de Febrero de 1995

PonenteD. JOAQUIN DELGADO GARCIA
Número de Recurso1379/1993
ProcedimientoRECURSO DE CASACIÓN
Fecha de Resolución17 de Febrero de 1995
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Febrero de mil novecientos noventa y cinco.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por la procesada Margaritacontra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona que la condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicha recurrente representada por la Procuradora Sra. García Abascal.I. ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 22 de Barcelona instruyó sumario con el número 1 de 1.991 contra Margaritay OTROS y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona que, con fecha 2 de noviembre de 1.993 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS : "Probado, y así se declara, que Primero.- La procesada Margarita, mayor de edad, sin antecedentes penales, residente en Barcelona inicialmenteen la c) DIRECCION000y desde mediados de enero de 1991 en la C) DIRECCION001nº NUM000, con el propósito de obtener un beneficio económico con el comercio de sustancias estupefacientes, con la colaboración directa de los procesados GerardoY Juan Miguel, ambos mayores de edad, sin antecedentes penales, buscaban personas que realizaran viajes al extranjero, especialmente países sudamericanos, donde se les proveía de droga que debían transportar a España para su posterior distribución y venta, lo que era organizado directamente por Margarita, siendo los beneficios obtenidos ingresados en cuentas corrientes de entidades bancarias de Andorra y Amsterdam, abiertas a nombres de distintos procesados que se diran a través de las cuales se efectuaban transferencias a diferentes personas residentes en paises Sudamericanos. Resultado de las investigaciones policiales realizadas por el Grupo de Delincuencia organizada de la Jefatura de Policía de Barcelona constan acreditados los siguientes hechos:

  2. El día 5 de enero de 1991, los procesados Jose Antonio, Magdalenay Marisol, todos ellos mayores de edad, sin antecedentes penales, partieron hacia Rio de Janeiro por vía aerea desde Barcelona, con billetes adquiridos y pagados conjuntamente en la Agencia de Viajes Marina por Jose Antoniocon dinero que le había entregado el día anterior Margarita. En Rio de Janeiro, los tres procesados se alojaron dos días en un Hotel y después se trasladaron a un apartamento sito en la Avda. DIRECCION002de la misma localidad. Pasados unos días contactaron con un tal "Ildefonso", apodado también "Macarra", que es en realidad el procesado Gerardo, que les dijo que le presentaría a un tal Paula) por si precisaban dinero o alguna otra cosa.

  3. El día 6 de enero de 1.991 las procesadas PaulaY Beatriz, ambas mayores de edad, sin antecedentes penales, viajaron por encargo de Margarita, desde Madrid a Rio de Janeiro por via aérea con billete de ida y vuelta pagado por Margaritaque fue gestionado en la Agencia de Viajes Marina por el empleado de la misma y procesado al que se ha retirado la acusación Fermín. Una vez llegaron a Rio de Janeiro, Paulacontactó con Gerardoque había viajado también el día 6 de enero desde Barcelona a Madrid y desde esta Ciudad a Rio de Janeiro por vía aérea con billete expedido por la misma agencia de Viajes Marina de Barcelona, reuniéndose los dos y realizandose el contacto por medio de Gerardo, con Jose Antonio, MagdalenaY Marisol. Pasados unos dias volvieron a reunirse los cinco citados, comunicandoles Gerardoque uno de los tres primeros llegados tenía que viajar antes hacia Barcelona, acordando que fuera Marisol, que dos o tres días después, se trasladó a otro apartamento, que era ocupado por Paulay Beatriz. En dicho apartamento, recibieron la visita de Gerardo, otro individuo apodado "Santo", también "Bola", que es en realidad Juan Miguel; que había viajado desde Barcelona vía Madrid con destino Buenos con billetes gestionados por la misma Agencia Viajes Marina, con salida de Madrid el día 14 de enero de 1991, y otra mujer sudamericana cuya identidad es desconocida, que trajeron una bolsa conteniendo a su vez, varias bolsas más de una sustancia en polvo blanca que denominaban "niños".

    Dicha sustancia fue envuelta por PaulaY Juan Miguel; con esparadrapo y colocada en el interior de unos bragueros de plástico que escondieron. El día que tenían que regresar, 18 de enero, le fue colocada a Marisolpor PaulaY Juan Migueluno de los paquetes adosado a la espalda con esparadrapo, haciendo lo mismo con PaulaY Beatrizque se lo colocaron a modo de braguero, partiendo este mismo día desde Rio de Janeiro hacia España en vuelo para el que tenían ya expedidos los billetes. Cuando llegaron a Madrid, BeatrizY Paula, descendieron del avión, continuando el viaje a Barcelona Marisol. El procesado Gerardo, regresó a Barcelona vía Madrid, desde Rio de Janeiro el día 17 de enero de 1.991.

  4. Beatrizpasó la aduana en el Aeropuerto de Barajas el día 19 de enero de 1991 y tras el reglamentario registro le fue encontrado el paquete que llevaba adosado a modo de bragas que contenía 2.709,5 gramos de sustancia estupefaciente cocaína, con una pureza base del 63%. La procesada Paulaprosiguió el viaje por vía aérea a Barcelona, llegando al Aeropuerto del Prat el mismo día 19, y al ser registrada y cacheada le fue ocupada el paquete que llevaba a modo de bragas que contenía 1.070 gramos con el 72% de pureza de un lado y 438 gramos con el 74% de pureza en el otro, ambos de cocaína. Antes de salir de Rio de Janeiro, Juan Miguel, según lo acordado con Margaritatelefónicamente, indicó a ambas procesadas que una vez llegaran a Barcelona, se trasladaran al Hotel Condestable, donde se había reservado una habitación desde el teléfono del domicilio de Margarita, a nombre de Paula, para efectuar dicha reserva Margaritase puso en contacto telefónico con la procesada Clarapara que le facilitara el apellido de Paula, lugar en el que sería recogida la cocaína que portaban. Marisol, que viajó en el mismo vuelo desde Rio de Janeiro a Madrid, llegó a Barcelona no siendo detectada su presencia, logró pasar el control de aduana y siguiendo las mismas instrucciones recibidas de Juan Miguel; según lo previamente convenido con Margarita, se trasladó al Hotel Condestable ocupando la habitación nº NUM001, en la que recibe una llamada de Margaritaindicandole que pasara su sobrino "Luis Enrique" a recogerla, para efectuar dicha llamada Margaritatuvo que solicitar el nombre completo de Marisola Juan Miguelque se lo comunica mediante una llamada telefónica desde Rio de Janeiro, transcurrida una hora aproximadamente el tal Luis Enrique, que es en realidad el procesado Benedicto, mayor de edad, sin antecedentes penales, por encargo de Margarita, se presentó en el Hotel, recogiéndo el paquete conteniendo cocaína en cantidad no determinada, que ella había trasladado desde Rio de Janeiro y le entregó a cambio de trescientas mil pestas.

  5. Los procesados Jose AntonioY Magdalena, permanecieron en Rio de Janeiro con Juan Miguel, que junto con otras persoans cuya identidad se desconoce les entregaron dos paquetes que se colocaron adosados al cuerpo a modo de faja conteniendo cocaína, realizando el día 31 de enero de 1991 el viaje de regreso a Barcelona, llegando al Aeropuerto del Prat donde fueron interceptados por los agentes de policía que les esperaban al haber tenido conocimiento de su regreso por las comunicaciones telefónicas entre Juan Miguely Margarita, siendoles ocupada tras el pertinente registro un total, entre ambos, de 6.063 gramos de cocaína con una pureza del 82%. En el Aeropuerto Jose AntonioY Magdalenaeran esperados por Benedictoy por el procesado Juan Ignacio, mayor de edad, sin antecedentes penales, que tras avisar a Margaritatelefónicamente de que había llegado el vuelo y que no habían salido del control de aduana, habiendo visto que eran retenidos por los agentes, siguiendo las instrucciones de esta regresaron al domicilio de la DIRECCION001. El mismo día por la tarde, y a consecuencia de las conversaciones telefónicas intervenidas entre MargaritaY Juan Miguel, se montó un dispositivo de vigilancia siendo detectada la presencia de Gerardocuando entraba en el Hotel DIRECCION003, volviendo a salir casi de inmediato y permaneciendo en las inmediaciones del Hotel durante un tiempo, en que efectuó varias llamadas telefónicas al domicilio de Margaritahablando con ésta acerca de la llegada de unas personas que estaban esperando, que eran Jose Antonioy Magdalena, siéndole indicado finalmente por Margaritaque regresara al domicilio de la C) DIRECCION001dado que al parecer habían sido detenidos en el Aeropuerto del Prat.

  6. El procesado Juan Miguel; que carece de medios de vida conocidos, regresó de Rio de Janeiro el día 2 de febrero de 1991, después de haber proporcionado, junto con otras personas cuya identidad se desconoce, a los procesados que ya constan citados, la cocaína que fue intervenida en Madrid y Barcelona, así como la que logró entregar a su destinatario Marisol, siendo en defintiva la destinataria de la sustancia estupefaciente Margarita. Juan Miguel, en Río de Janeiro, además de proporcionar la droga a los que debían transportarla les daba las instrucciones concretas, según lo acordado telefónicamente con Margarita, con la que contactaba directamente a través del teléfono del domicilio de la DIRECCION001, o bien a través del teléfono nº NUM002, de su propio domicilio sito en Rubi, siendo en este caso las llamadas atendidas por su esposa que a la vez recibía llamadas de Margaritapara hacerle saber los mensajes dados por Juan Miguel, del lugar y forma en que debían proceder a la entrega de la sustancia estupefaciente transportada. En concreto Juan Miguel, siguiendo las instrucciones de Margarita, dijo a Jose Antonioy Magdalenaque cuando llegaran a Barcelona se trasladaran al Hotel DIRECCION003, coincidiendo ello con la presencia de Gerardoen el citado Hotel el día 31 de enero a la hora aproximada de llegada de los portadores de la droga. Siendo la función encomendada a BenedictoY Juan Ignacio, que se encontrban en el Aeropuerto del Prat en la llegada de vuelos internacionales cuando llegaron Jose Antonioy Magdalena, el control de la llegada de estos para evitar posibles problemas al temer la presencia del marido de Magdalenaen dicho lugar.

  7. El procesado Gerardo, estaba unido sentimentalmente con la procesada Eugenia, mayor de edad, sin antecedentes penales; ambos residían en la localidad del Prat de Lloblegat, trasladando su residencia al domicilio de la calle DIRECCION004nº NUM003NUM004, vivienda que contrataron por medio de la procesada María Virtudes, mayor de edad, sin antecedentes penales, que seguía instrucciones de Margarita, GerardoY Eugenia; permanecían con frecuencia en el domicilio de la DIRECCION001, desde donde Gerardorealizaba continuos contactos telefónicos con Juan Miguely otra mujer cuyo nombre es "María del Pilar" que llamaban desde Barsil, siempre para asuntos relacionados con el comercio de sustancia estupefaciente. Eugeniaconociendo las actividades a las que se dedicaban su compañero y Margarita, se limitaba a recibir llamadas telefónicas cuando Margaritase ausentaba y a darle los mensajes que le indicaban. En el domicilio de la DIRECCION004se practicó una diligencia de registro, cumpliéndose todas las formalidades legales, hallándose 515.000 pts., 900 dólares USA, dos comprobantes de operaciones del Banco Exterior de España del Aeropuerto del Prat de cambio de divisas por 1800 y 1600 dólares USA respectivamente.

  8. El procesado Juan Ignacio; se alojaba en el piso de la DIRECCION001en el que vivía Margarita. En ejecución de las instrucciones de Margaritael día 19 de enero de 1991 llamó al Hotel DIRECCION005de Barcelona, y reservó una habitación a nombre de Paula, dándose la circunstancia de que Paulafue detenida el mismo dia 19 en el Aeropuerto del Prat procedente de Rio de Janeiro vía Madrid, siéndole ocupada la cocaína que consta detallada con anterioridad. La procesada Beatrizque fue detenida el mismo dia en el Aeropuerto de Barajas con la misma procedencia que Paula, le fue hallada una anotación "DIRECCION005." junto con el teléfono de Marisol, que el mismo día y procedente también de Rio de Janeiro al llegar a Barcelona fue al Hotel DIRECCION005en el que recibió la visita de Benedicto, mensajero de Margaritapara recibir la cocaína. También el día 31 de enero de 1991 como consta con anterioridad fue detectada su presencia en el aeropuerto del Prat esperando la llegada de Jose Antonioy Magdalena. Juan Ignacio, al que no se le conocen medios de vida ni ingresos económicos de clase alguna, tenía abierta una cuenta corriente en el Banco Agrícola y Comercial de Andorra, con el nº NUM005, en la que ingresaba el dinero procedente del comercio de sustancias estupefacientes, arrojando, dicha cuenta el 26 de abril de 1991 un saldo de 13.374.947 pesetas.

    En el mes de septiembre de 1989 se realizaron tres transferencias a o otra del mismo titular en Santiago de Chile por importe de 75.181 dólares USA equivalente aproximadamente a 7.518.100 pesetas y otra transferencia de 5.052 dólares a favor de Amparo.

  9. El procesado Benedicto, inicialmente identificado en diligencias policiales con el nombre de Carlos Ramón, se alojaba en la vivienda de Margaritaen la DIRECCION001, lugar en el que tenía todas sus pertenencias, colaborando con Margaritaen el comercio de cocaína, con los actos precedentemente expuestos, y además se constatan el día 19 de enero de 1991 la existencia de varias llamadas realizadas al domicilio de la DIRECCION001de las que resulta que ésta haciendo el control y espera de la llegada de Marisol, PaulaY Beatrizal Aeropuerto del Prat con la finalidad de trasladarse al Hotel Condestable y contactar con ellas para recibir la droga que habían transportado.

  10. La procesada Clara, de 69 años de edad, residía en la calle DIRECCION006nº NUM006, NUM007de Barcelona, en compañía de los hijos de Paula, a los que atendía desde temprana edad, siendo este también el domicilio en el que residía Paulacuando estaba en Barcelona. Conocía a Margaritadesde hacía años, sabedora además de la actividad a la que se dedicaba, teniendo constantes contactos telefónicos y realizando ocasionalmente encargos por cuenta de esta, tales como recogida de billetes de avión en la agencia de viajes Marina, y facilitarle el nombre completo de Paulacuando lo precisó para reservarle la habitación en el Hotel DIRECCION005. El día 19 de septiembre de 1989, recibió a su favor en cuenta abierta en el city Bank de Quito (Ecuador) 640 dólares USA, transferidos desde la cuenta corriente en el banco Agrícola Comercial de Andorra, de la que era titular la procesada Inés; siendo sin embargo el dinero de Margarita; quien ordenaba y dirigía los movimientos de la cuenta en su exclusivo interés y beneficio.

  11. Las procesadas María VirtudesY Inés, ambas mayores de edad, sin antecedentes penales, habían trabado amistad con Margaritaen ocasiones distintas, dedicándose ambas a las tareas domésticas en el domicilio de Margaritay especialmente la primera al cuidado de su hija Gabriela, nacida el 19 de diciembre de 1983, tenido ambas conocimiento de que Margaritase dedicaba al comercio de sustancias estupefacientes. María Virtudes, por encargo de Margarita, alquiló para ésta, pero a su propio nombre, los pisos de la DIRECCION000NUM008y DIRECCION007NUM009que eran simultáneamente ocupados por Margaritapara su alojamiento y el de otras personas relacionadas con su actividad ilícita. Asimismo María Virtudes, por encargo de Margarita, abrió una cuenta corriente a su nombre en Amsterdam en el City Corp Bank, nº NUM010; otra en Holanda, de la que no consta entidad en la que ingresó en fechas que no constan, 3.000 y 20.000 dólares USA equivalentes en total a 2.300.000 pesetas; y otras dos cuentas en el Banco Agrícola y Comercial de Andorra de la que era titular indistinta junto con Gabriela. En la primera de estas, se produjeron en abril de 1990 dos transferencias a favor de Marcosy Gabinoresidentes en Santiago de Chile por un total de 13.928 dólares USA; equivalentes aproximadamente a 1.392.800 pesetas, así como un ingreso procedente de otra cuenta de la que también era titular por 6.000.000 pesetas, así como otro ingreso de 4.220.559 pesetas. La procesada Inésque había alquilado a su nombre el piso de la DIRECCION001en que vivía Margaritadesde mediados de enero de 1991, por encargo de ésta, habia abierto a su nombre dos cuentas corrientes en el Banco Agrícola y Comercial de Andorra. En la primera de estas cuentas nº NUM011desde junio a noviembre de 1989 se efectuaron transferencias a personas residentes en Chile y otros países Sudamericanos por un importe total de 137.343 dólares USA, equivalentes aproximadamente a 16.000.000 pesetas. Otra transferencia desde la misma cuenta de importe 5.019 francos franceses a favor de la misma Inéscon destino a una entidad bancaria Española (La Caixa). Una segunda cuenta de la que eran titulares indistintos InésY Juan Miguel, la nº NUM012, se efectuan transferencias por 74.742 dólares, equivalentes aproximadamente a 8.900.000 pesetas e ingresos por 22.933 dólares equivalentes aproximadamente a 2.250.000 pesetas. Unas tercera cuenta titularidad única de Inés; la nº NUM013se efectuan tres transferencias que ascienden a 18.623 dólares, equivalentes aproximadamente a 2.200.000 pesetas. Las procesadas María Virtudesy Inésel día 2 de noviembre de 1990, cumpliendo instrucciones de Margarita; y acompañadas de un varón que desconocía los propósitos de las procesadas, salieron de España, en automóvil, llevando María Virtudes2.210.000 de pesetas y Inés3.000.000 de pesetas que les había entregado Margaritacon el encargo de que las ingresaran en una cuenta de Holanda, de la que ella, a través de las procesadas dispondría. En el paso fronterizo entre Francia y Bélgica fueron sorprendidas y sancionadas con tal severidad económica que volvieron a España sin haber efectuado los indicados ingresos en cuenta. Todas las operaciones bancarias realizadas por María VirtudesY Inés, lo fueron cumpliendo las instrucciones de Margaritay con dinero de la misma Margarita, viajando incluso en una ocasión el procesado Juan Miguela fin de abrir una cuenta indistinta con Inésa través de la que se realizaban transferencias a personas residentes en países Sudamericanos cuya identidad Inésdice desconocer, sabiendo solamente que algunas de las transferencias que realizaba eran en favor de hijos de Margarita.

  12. La procesada Margarita, que utilizaba los apodos de "Chata" y en alguna ocasión "Pitufa", disponiendo de las viviendas de la DIRECCION000, DIRECCION001y DIRECCION007de Barcelona, organizando todas las actividades de los procesados que viajaban al extranjero con la finalidad de traer cocaína, así como la llegada y recepción de la mercancía, manteniendo contactos constantes y dando instrucciones para los porteadores de droga a Gerardoy Juan Miguelcuando estaba en Rio de Janeiro, Juan Ignacio; Benedictoy el mismo Gerardocuando esperaban la llegada de los porteadores de la droga, organizando los viajes de María VirtudesY Inéspara trasladar el dinero a las cuentas bancarias abiertas en el extranjero, ordenando las transferencias que debían realizar en cada desplazamiento y con los contactos con Claracuando precisaba datos, con la esposa de Juan Miguelpara darle encargos para este, con Eugeniade la que recibía los recados de las llamadas telefónicas cuando se ausentaba del domicilio, logró la llegada a España de 10.281 gramos de cocaína, más la que introdujo Marisolque no fue intervenido, cuyo valor aproximado puede ascender a 121.000.000 de pesetas. En cuanto al movimiento económico registrado en las cuentas que disponía en su exclusivo beneficio, abiertas a nombre de María Virtudes, Inésy Juan Miguel; asciende aproximadamente de 78.000.000 pesetas entre 1989 y 1990.

  13. El día 31 de enero de 1.991, tras la detención en el aeropuerto del Prat de Jose Antonioy Magdalena, se procedió a la detención en el domicilio de la DIRECCION001de Margarita, Gerardo, Eugenia; Juan Ignacioy a Benedictoen las inmediaciones del mismo, todos ellos habían estado esperando el transporte de cocaína realizado por los que habían sido detenidos." 2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los procesados Margarita, Juan Miguel, Gerardo, Marisol, Beatriz, Paula, Jose Antonio, Magdalena; como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública y de un delito de contrabando, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena por el primer delito para Margaritade CATORCE AÑOS OCHO MESES Y UN DIA DE RECLUSION MENOR Y MULTA DE 151.000.000 de PESETAS, accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

    A los demás procesados citados a la pena para cada uno de ellos de OCHO AÑOS Y UN DIA DE PRISION MENOR Y MULTA DE 101.000.000 DE PESETAS. Por el delito de contrabando a cada uno de los procesados citados a la pena de DOS AÑOS, CUATRO MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR Y MULTA DE 1.000.000 DE PESETAS. Todas las penas privativas de libertad, excepto la de reclusión menor llevan consigo las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago cada uno de ellos de las dos treinta y cinco avas partes de las costas procesales. Asimismo CONDENAMOS a los procesados Benedicto; Juan IgnacioY Claracomo criminalmente responsable en concepto de complices del delito contra la salud pública y del delito de contrabando ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, al a pena para cada uno de ellos por el primer delito de DOS AÑOS CUATRO MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR Y MULTA DE 51.000.000 DE PESETAS con arresto sustitutorio de 51 días caso de impago, y por el segundo delito a la pena de CUATRO MESES DE ARRESTO MAYOR Y MULTA DE 510.000 PESETAS, con arresto sustitutorio de 21 días caso de impago, accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago cada uno de ellos de dos treinta y cinco avas partes de las costas procesales. Asimismo CONDENAMOS a las procesadas María Virtudesy Inéscomo responsables en concepto de encubridoras de los delitos contra la salud pública y contrabando ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena por el primer delito para cada una de ellas de CINCO MESES DE ARRESTO MAYOR Y MULTA DE 26.000.000 de PESETAS con 26 días de arresto sustitutorio caso de impago y accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y por el segundo delito a la pena para cada una de ellas de MULTA DE 251.000 PESETAS con arresto sustitutorio de 5 días caso de impago y al pago cada una de ellas de las dos treinta y cinco avas partes de las costas procesales. Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los procesados Fermín, Soledady Eugeniade los delitos contra la salud pública y contrabando, declarando de oficio seis treinta y cinco avas partes de las costas procesales. DEBEMOS ABSOLVER al procesado Benedictodel delito de uso público de nombre supuesto del que venía siendo acusado, declarando de oficio una treinta y cinco avas partes de las costas procesales.

    Declaramos la insolvencia de todos los procesados, excepto de Jose Antonio, aprobando al efecto los autos dictados por el Juzgado instructor en las respectivas piezas de responsabilidad civil. Reclámese del Juzgado Instructor la pieza de responsabilidad civil de Jose Antonio.

    Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente aprehendida dándose a los mismos el destino legal. Se acuerda el comiso de todo el dinero depositado en las cuentas bancarias que han sido intervenidas a nombre de los procesados.

    Para el cumplimiento de la pena que se impone a cada uno de los procesados declaramos de abono la totalidad del tiempo que hubiesen estado privados de libertad por la presente causa, siempre que no se les hubiera computado en otra.

    Notifíquese esta sentencia a las partes y hagáselas saber que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días." 3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley por la procesada Margarita, que se tuvo por anunciado , remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  14. - El recurso interpuesto por la representación de la procesada Margaritase basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por quebrantamiento de forma, acogido al nº 3, inciso 1º del art. 851 de la LECr. Segundo.- Quebrantamiento de forma, al amparo del nº 5 del art. 850 de la LECr. Tercero.- Infracción de ley, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, al haberse infringido el art. 24.2 de la CE. Cuarto.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la LECr, en relación con el art. 5.4 de la LOPJ, y violación del art. 24.2 de la CE.

  15. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  16. - Hecho el señalamiento para el fallo se celebró la votación prevenida el día 8 de febrero de 1.995.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia recurrida, entre otros muchos pronunciamientos, condenó a Margaritacomo autora de un delito contra la salud pública con la doble agravación específica del nº 6º del art. 344 bis a) - además de la prevista en el nº 3º del mismo artículo- y la del art. 344 bis b), por haber actuado como jefe o administradora de una banda dedicada a introducir cocaína en España procedente de Brasil, imponiéndola el mínimo de privación de libertad que tal doble agravación permite, 14 años, 8 meses y 1 día de reclusión menor, más una multa de 151 millones de pesetas.

Dicha condenada recurrió en casación por cuatro motivos que han de rechazarse.

SEGUNDO

En el motivo 1º, al amparo del nº 1º (erróneamente dice 3º) del art. 851 LECr., dice que hubo quebrantamiento de forma por haberse consignado en el relato de hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implicaban predeterminación del fallo.

La recurrente pretende que existió tal vicio procesal porque en el Fundamento Jurídico 3º repite lo mismo que había dicho en el punto 11 del hecho probado, todo ello para aplicar la mencionada agravación del art. 344 bis b) por haberla reputado jefe de la organización que introducía en España la cocaína.

Existe la predeterminación del inciso 3º del nº 1º del art. 851 LECr. cuando se sustituye lo que tiene que ser un verdadero y propio relato de hechos probados, con la minuciosidad y detalle que el desarrollo de la prueba pudiera permitir en cada caso, por la misma expresión (o similar) que la ley penal utiliza para describir la correspondiente figura delictiva, el grado de perfección o participación, eximente, atenuante, agravante, etc, de modo que hay un vacío fáctico porque tal expresión, que nada describe, lleva en sí misma una significación propiamente técnica que encierre la calificación jurídica.

Así ocurre cuando se dice que el sujeto "mató", "violó", "robó", "se apropió de lo ajeno", "estafó", "actuó con arrebato" o "embriagado" o que estaba "loco" o que actuó como "cómplice", cuando no se describe lo realmente ocurrido de modo que la obligatoria narración queda suplida por el uso de tales expresiones con las que viciosamente se pretende describir lo acontecido.

Parece ser que tal forma de relatar los hechos probados, procesalmente incorrecta, era frecuente antes de la Ley de 28 de junio de 1933 que introdujo este motivo de casación por quebrantamiento de forma que ahora ocupa el inciso 3º del 851.1º LECrim.

Nada tiene que ver lo que tal inciso 3º prevé como vicio procesal con lo que ahora alega la recurrente, pues el hacer en los hechos probados una descripción detallada de la forma de actuar diciendo que ella actuaba ... "dando instrucciones a los portadores de drogas ...organizando los viajes de María Virtudesy Inés... ordenando las transferencias que debían realizar en cada desplazamiento" tiene el suficiente detalle descriptivo como para poder comprender cuál era la conducta observada por la procesada no existiendo vacío fáctico alguno. El que después pueda repetir en el correspondiente fundamento de derecho las mismas expresiones del hecho probado para justificar su calificación como organizadora o directora de la banda de narcotraficantes, con la consiguiente inclusión en la específica agravación prevista en el art. 344 bis b), es un modo de obrar procesalmente correcto para el Tribunal de Instancia que, desde luego, no constituye el supuesto del tan repetido inciso 3º del nº 1º del art. 851 LECr.

Hemos de desestimar este motivo 1º.

TERCERO

En el motivo 2º, por el cauce del nº 5º del art. 850 LECr., se alega un nuevo quebrantamiento de forma, porque, a juicio de la recurrente, debió haberse suspendido el juicio oral, o no haberse iniciado, ante la inasistencia al mismo de uno de los procesados, Ildefonso, al no haber razón alguna que permitiera juzgarle con independencia y no haber recaído declaración de rebeldía.

La sentencia recurrida dedica precisamente el 1º de sus Fundamentos de derecho para justificar la celebración del juicio pese a la inasistencia del citado procesado. La Audiencia estima que la grave enfermedad que dicho acusado sufría, síndrome de inmunodeficiencia adquirida (SIDA) con insuficiencia cardíaca y neumonía, politraumatismo, trombosis en extremidad inferior, pérdida de 12 kilos en 4 meses y gran deterioro físico y psíquico, no sólo impidió justificadamente asistir al juicio para el que fue personalmente citado, sino que hacía previsible el que tampoco pudiera acudir a dicho acto en un futuro inmediato.

Nos remitimos al contenido de dicho Fundamento de derecho 1º para evitar innecesarias repeticiones, que, además, razona la posibilidad de un enjuiciamiento separado por la escasa vinculación de dicho Ildefonsoa los hechos de autos, todo ello para justificar el rechazo de este motivo 2º.

CUARTO

En el motivo 3º, por la vía del art. 5.4 LOPJ, se alega infracción de precepto constitucional, concretamente el art. 24.2 CE en su apartado relativo al derecho a un juez predeterminado por la ley.

Lo que hace aquí la recurrente es plantear "ex novo", esto es, sin haberlo hecho antes en la Instancia, una cuestión de competencia, por entender que debía haber conocido de la presente causa la Audiencia Nacional.

Tampoco puede prosperar este motivo:

  1. Como puso de manifiesto el Ministerio Fiscal, y reconoce el propio letrado recurrente al contestar al escrito de impugnación de dicha parte, se trata de una cuestión nueva, respecto de la cual quien ahora la propone tiene que soportar su rechazo al no haber cumplido con la carga procesal de proponerla en la instancia.

    La cuestión de competencia, por inhibitoria o declinatoria, puede proponerla cualquier parte ya en la instrucción ya en la fase de juicio oral.

    En un proceso ordinario como el presente, en último término tenía que haberse propuesto como artículo de previo pronunciamiento al amparo de los artículos 666 y siguientes LECr. cuya resolución, en la declinatoria de jurisdicción, tiene abierta siempre la vía del recurso de casación (art. 676.3) En el procedimiento abreviado cabe también el mismo artículo de previo pronunciamiento (art. 666.1º), pero a plantear en el turno de intervenciones que como pórtico del juicio oral aparece regulado en el art. 793.2 de tal Ley procesal.

    En todo caso, la cuestión relativa a la competencia no puede proponerse "ex novo" en casación.

  2. Pero es que, para reforzar el rechazo de este motivo, hemos de decir que en el fondo tampoco tiene razón la recurrente.

    Pretende que tenía que conocer la Audiencia Nacional por lo dispuesto en el artículo 65, d) LOPJ que atribuye competencia a este órgano jurisdiccional en los casos de "tráfico de drogas ....

    siempre que sea cometido por bandas o grupos organizados y produzca efectos en lugares pertenecientes a distintas Audiencias".

    Aquí nos hallamos, efectivamente, ante un tráfico de drogas cometido por una banda organizada, pero este delito no ha producido efecto alguno en ningún territorio fuera del correspondiente a la Audiencia de Barcelona.

    El delito del art. 344 CP. es de peligro abstracto. Para su consumación basta la posesión con ánimo de traficar, en la modalidad que ahora nos interesa. Podemos decir, en relación con esa disposición del art. 65 d) LOPJ, que no produce efecto alguno mientras el estupefaciente no salga del poder del traficante. Si éste es aprehendido antes de desprenderse de la droga el delito pese a ser consumado no ha producido efecto alguno.

    Aquí ocurrió que parte de la droga traída de Brasil fue ocupada en el aeropuerto de Madrid-Barajas. En base a ello la recurrente pretende que el delito de tráfico de drogas produjo efecto en territorio perteneciente a la Audiencia de Madrid y, como con relación al resto de la cocaína los hechos ocurrieron en Barcelona, estima que este delito "produjo efecto en lugares pertenecientes a distintas Audiencias".

    Por lo antes expuesto, entendemos que el delito del art. 344 aquí perseguido no produjo efecto alguno en Madrid. Hubo sencillamente una serie de actividades delictivas, con una pluralidad de aprehensiones que, por razones que aquí no interesan, originó un proceso penal que, en definitiva, se tramitó en Barcelona, pero en todo caso, sin posible competencia de la Audiencia Nacional como en el presente motivo 3º pretende la parte recurrente.

QUINTO

En el motivo 4º, al amparo del art. 849.2º LECr. y conjuntamente del art. 5.4 LOPJ, se alega nuevamente infracción del art. 24.2 CE, ahora referido al derecho a la presunción de inocencia, pero no porque no haya habido prueba, sino porque ésta se reputa ilegítima, y por ende inexistente por lo dispuesto en el art. 11.1 de dicha LOPJ, al consistir dicha prueba en las conversaciones telefónicas que se dicen mantenidas por quien ahora recurre, que fueron grabadas mediante intervención autorizada por el Juzgado competente, pero que se considera ilícita al no haberse procedido a la audición de las cintas magnetofónicas durante el desarrollo de las sesiones del juicio oral.

No se impugna aquí, como es frecuente, la falta de autorización judicial o su insuficiencia por defecto de motivación o falta de proporcionalidad, o la ausencia del debido control por parte del Juzgado, sino el hecho de que la prueba hecha al respecto en el juicio oral se hiciera con omisión de la audición de las cintas grabadas.

Ciertamente que no hubo tal audición de lo grabado en las conversaciones telefónicas mantenidas por la acusada, pero, como dice la sentencia recurrida en su Fundamento de derecho 2º, las cintas estuvieron en la Sala de Audiencia a disposición de las partes, ninguna de las cuales interesó su escucha.

Había habido una transcripción escrita, hecha por la Policía, del contenido de tales cintas, transcripción cuya autenticidad comprobó el Secretario del Juzgado quien certificó al respecto conforme consta al folio 1285 del sumario con las intrascendentes salvedades que pone de relieve.

Se interrogó a la acusada que ahora recurre sobre el contenido de la parte de dicha transcripción que se consideró necesaria, quien en sus contestaciones mantuvo siempre una postura negativa. La Audiencia da razones sobre la atribución, sin duda alguna, a la recurrente de las conversaciones grabadas y transcritas, fundamentalmente porque se trataba del teléfono de su domicilio en el que, según ella misma, vivía en compañia de su hija, sin que allí residiera otra persona que respondiera a los nombres de Chatao Pitufacon los que en tales conversaciones ella era designada, pese a llamarse Margarita, nombre con el que, sin embargo, aparece a veces en tales conversaciones.

Así las cosas, entendemos que no hubo prueba ilícita en relación a la documental aportada consistente en las cintas grabadas de las conversaciones telefónicas mantenida por la recurrente. Hubo, y no se ha discutido, autorización y adecuado control por parte del Juzgado competente, las cintas originales se trajeron al Juzgado con su oportuna transcripción, cuya correspondencia fiel con el contenido de tales cintas certificó el Secretario judicial con salvedades de nula importancia para el caso, contenido que fue aportado al debate a través de las preguntas que, con referencia a tal transcripción (sin duda por mayor comodidad para todos y sin mengua alguna de las garantías de autenticidad precisas), se hicieron concretamente a la persona que aquí recurre y, por último, nadie ha puesto en duda el contenido de cargo que para Margaritatenían esas conversaciones en cuanto que revelaban cómo ordenaba a los miembros de la banda lo que cada uno tenía que hacer en las complejas operaciones de traída de la droga, distribución, pagos, cobros, etc.

En resumen, entendemos que las referidas cintas fueron prueba documental practicada con las garantías propias del juicio oral (contradicción, inmediación, oralidad, publicidad) que tuvo un contenido de cargo y que, junto con las demás que recoge la sentencia recurrida, justifican una condena de la recurrente respetuosa con el derecho a la presunción de inocencia.

No es obstáculo para ello el que las grabaciones efectuadas no fueran oídas en el desarrollo de las sesiones del juicio oral, pues el contenido de éstas, fiel al de las conversaciones intervenidas según certificación de la persona a quien la Ley encomienda la fe pública judicial, el Secretario del Juzgado correspondiente, fue incorporado al debate de dicho acto solemne a través de las preguntas que, con referencia a la tan repetida transcripción auténtica, se formularon a la persona acusada que ahora recurre.

El motivo 4º, único que quedaba por examinar, también ha de ser desestimado. III.

FALLO

NO HA LUGAR AL RECURSO DE CASACION por quebrantamiento de forma o infracción de precepto constitucional formulado por Margaritacontra la sentencia que, junto a otros muchos pronunciamientos, la condenó como autora de un delito contra la salud pública, dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, con fecha dos de noviembre de mil novecientos noventa y tres, imponiendo a dicha recurrente el pago de las costas de esta alzada. Comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa, que en su día se remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Delgado García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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