STS, 10 de Octubre de 1998
| Ponente | D. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIN |
| Número de Recurso | 3205/1997 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 10 de Octubre de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a diez de Octubre de mil novecientos noventa y ocho.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Constantino, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de León, que lo condenó por delito de robo con fuerza, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, siendo también parte el Ministerio Fiscal, estando el procesado recurrente representado por la Procuradora Sra. Sánchez Nieto.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 1, instruyó sumario con el número 547/96, contra el procesado Constantinoy, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de León que, con fecha 26 de Junio de 1.997, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
PRIMERO RESULTANDO: Probado, y así se declara, que sobre las 5,40 horas del día 3 de Junio de 1.996, los acusados Constantino, mayor de edad, anterior y ejecutoriamente condenado por un delito de robo con violencia e intimidación en sentencia de fecha 20-XI-89 a la pena de dos años de prisión menor y por un delito de robo a la pena de 7 meses de prisión menor en sentencia de fecha 5-11-93 y Rogeliomayor de edad, con antecedentes penales que podrían estar cancelados, de común acuerdo y con ánimo de lucro, procedieron a forzar una de las ventanas del "DIRECCION000" sito en la C/ DIRECCION001esquina con la C/ DIRECCION002, propiedad de Blas; para lo cual uno de ellos subió a la repisa de la ventana mientras el otro quedaba en la acera ayudándole y vigilando; no logrando su propósito de acceder al interior del establecimiento al ser sorprendidos por la Policía que acudió al lugar al saltar la alarma del local procediendo a la inmediata detención de los acusados. La ventana resultó con daños consistentes en hendidura en la madera del marco y bastidor tasados en 6.500 pts.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Constantino, como autor responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa ya definido, concurriendo en él la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de 6 meses de prisión; Asímismo, debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al también acusado Rogelio, como autor responsable del mismo delito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 4 meses de prisión que será sustituida por la de 32 fines de semana.
Finalmente, condenamos a ambos acusados al pago por mitad e iguales partes de las costas procesales y a que indemnicen solidariamente a Blasen 6.500 pts., por los daños causados.
Se declara la insolvencia de los acusados aprobando los autos dictados al efecto por el instructor en las Piezas de Responsabilidad Civil.
Dese cumplimiento, al notificar esta resolución, a lo dispuesto en el art. 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el procesado Constantino, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del procesado basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
UNICO.- Por infracción de ley al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por aplicarse indebidamente la circunstancia agravante de reincidencia, 8ª del artículo 22 del Código Penal.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 29 de Septiembre de 1.998.
PRIMERO Y UNICO.- La parte recurrente interpone un sólo motivo al amparo del nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento criminal por estimar que se ha aplicado indebidamente la circunstancia agravante de reincidencia 8ª del artículo 22 del nuevo Código Penal.
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- El acusado fue condenado, en sentencia de 26 de Junio de 1.997, por un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, cometido el día 3 de Junio de 1.996, aplicándole la agravante de reincidencia al recoger en el hecho probado que había sido anteriormente y ejecutoriamente condenado por un delito de robo con violencia e intimidación en sentencia de 20 de Noviembre de 1.989, a la pena de dos años de prisión menor. Asímismo había sido condenado, en sentencia de 5 de Noviembre de 1.993 a la pena de siete meses de prisión menor. La sentencia recurrida se limita a declarar, en el fundamento de derecho cuarto, que concurre para el recurrente la circunstancia agravante de reincidencia contemplada en el artículo 22.8ª del nuevo Código Penal, por haber sido ejecutoriamente condenado con anterioridad por dos delitos de robo.
El recurrente sostiene que el inicio del cómputo para determinar el transcurrir del tiempo que produce la cancelación de antecedentes penales, se fija en la fecha de la firmeza de la sentencia o, en el caso de que exista una segunda, se vuelva a enviar el cómputo cuando se produce la firmeza de la última.
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- Para determinar si concurren los requisitos exigidos por el Código Penal para la cancelación de antecedentes penales (Artículo 136 del nuevo Código Penal), se debe partir exclusivamente de los datos que figuran en la relación de hechos probados. Como ha señalado una reiterada jurisprudencia de esta Sala, los órganos juzgadores deben cuidar de incorporar al relato fáctico todos los elementos necesarios para realizar correctamente el cómputo de los plazos y valorar las demás circunstancias exigidas por el Código Penal.
Basándonos exclusivamente en el contenido de la narración histórica que ha quedado reflejado en el apartado anterior, tenemos como referencias temporales la fecha de la sentencia del año 1.989 y la de 5 de Noviembre de 1.993. Las penas que respectivamente se impusieron fueron de dos años de prisión menor, en el primer caso y de siete meses de prisión menor en el segundo. En consecuencia se debe llegar a la conclusión de que la primera condena se debió cancelar a lo más, a finales de 1.992 o primeros meses de 1.993, jugando con una firmeza que no consta y que, por tanto no debe perjudicar al reo. Al cometer un segundo delito, cuyo enjuiciamiento tiene lugar el día 5 de Noviembre de 1.993, se puede llegar a la conclusión, también a favor del reo, que habían transcurrido los dos años que establece el artículo 136.2º del Código Penal. El Ministerio Fiscal apoya esta postura y da la razón al recurrente.
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- Desaparecida la agravante de reincidencia, desaparece la medida punitiva que nos proporcionaba el artículo 66.3º del nuevo Código Penal, para ajustarnos exclusivamente a lo dispuesto en el artículo 62 del mismo texto legal que dispone que a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado.
La sentencia recurrida, estimando la existencia de tentativa de delito y la concurrencia de la agravante de reincidencia, impuso al recurrente la pena de seis meses de prisión, que ahora debemos modificar a la baja debido a la desaparición de la agravante. Considerando que la Sala sentenciadora bajó solamente en un grado para el recurrente y en dos para el otro coacusado que no tenía antecedentes, se estima que la pena que procede debe ser igual para los dos, por lo que se fija en cuatro meses de prisión. Llegados a esta punto entra en juego lo previsto en el artículo 71.2 del Código Penal en el que se establece que cuando por aplicación de las reglas que regulan el descenso de grado, se llega a una pena inferior a seis meses, ésta será, en todo caso, sustituida de conformidad con lo dispuesto en el artículo 88 del Código Penal.
Ajustándonos al texto de este último artículo, se fija la pena en cuatro meses de prisión y se remite al Tribunal sentenciador la posibilidad de realizar la audiencia previa de las partes que contempla el mencionado precepto, para proceder a la sustitución de la pena.
Por lo expuesto el motivo debe ser estimado.III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley interpuesto por el procesado Constantino, casando y anulando la sentencia dictada el día 26 de Junio de 1.997 por la Audiencia Provincial de León en la causa seguida contra el mismo y otro por un delito de robo con fuerza en las cosas. Declaramos de oficio las costas causadas. Comuníquese esta resolución y la que a continuación, se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diez de Octubre de mil novecientos noventa y ocho.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número1 de León, con el número 547/96 contra Constantino, nacido el 10/10/69, hijo de Ildefonsoy de Lidia, natural de León y vecino de León, de estado soltero, sin profesión, con instrucción, con antecedentes que podrían estar cancelados y en situación de libertad provisional por esta causa, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 26 de Junio de 1.997, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, que hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES
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- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.
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- Se da por reproducido el fundamento de derecho único de la sentencia antecedente.III.
QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Constantinocomo autor responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO MESES DE PRISION.
Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida en cuanto que no se opongan a la presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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