STS, 15 de Diciembre de 2003
| Ponente | D. Mariano Baena del Alcázar |
| ECLI | ES:TS:2003:8102 |
| Número de Recurso | 724/2000 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - RECURSO CASACION |
| Fecha de Resolución | 15 de Diciembre de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. JUAN ANTONIO XIOL RIOSD. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a quince de Diciembre de dos mil tres.
Vistos los recursos de casación interpuestos por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y por Dª. Olga y otras contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 19 de noviembre de 1999, relativa a traslado de oficina de farmacia, formulados ambos al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional en su redacción vigente, habiendo comparecido el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y Dª. Olga y otras así como D. Darío .
Con fecha 19 de noviembre de 1999 por el Tribunal Superior de Justicia de Cantabria se dictó Sentencia por la que se estimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Darío contra acuerdos del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Cantabria y del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, relativos a denegación de solicitud de traslado de oficina de farmacia.
Notificada dicha Sentencia en debida forma, por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y por Dª. Olga y otras, mediante respectivos escritos de 3 y 10 de diciembre de 1999, se anunció la preparación de sendos recursos de casación.
En virtud de Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 15 de diciembre de 1999 se tuvieron por preparados los recursos de casación, emplazandose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
En 28 de enero y 11 de febrero de 2000 por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y por Dª. Olga y otras, se formalizó la interposición de los respectivos recursos de casación.
Comparece ante la Sala en concepto de recurrido D. Darío .
Mediante Auto de 18 de enero de 2002, resolviendo incidente de inadmisión abierto por la Sala, se acordó inadmitir el recurso de casación interpuesto por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y se admitió el interpuesto por Dª. Olga y otras.
Tramitado este recurso en debida forma, señalose el día 9 de diciembre de 2003 para su votación y fallo en cuya fecha tuvo lugar.
Se refiere el fondo del asunto en este recurso de casación a traslado de oficina de farmacia solicitado de acuerdo con la normativa del Decreto 909/1978, de 14 de abril. El traslado en cuestión, que fue autorizado inicialmente por el Colegio provincial de Farmacéuticos, se pretende efectuar desde un local sito en determinada calle de una ciudad capital de Comunidad Autónoma a otro local que se encuentra a menos de 250 metros de un Centro de Salud. Si bien, como se ha dicho, inicialmente se autorizó el traslado, contra dicha autorización interpusieron recurso en vía administrativa ante el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos determinadas profesionales con oficina de farmacia abierta. El Consejo General estimó dicho recurso y denegó el traslado, y contra esa denegación el peticionario recurrió en vía contenciosa.
El Tribunal Superior de Justicia estimó el recurso interpuesto y declaró el derecho del solicitante a obtener el traslado de la farmacia. En los Fundamentos de Derecho de la Sentencia se estudia inicialmente el argumento del actor en el sentido de que por el Consejo General se ha aplicado el Decreto autonómico 71/1995, que prohibe la instalación o traslado de oficinas de farmacia a menos de 250 metros de un Centro de Salud. Se alega que este Decreto no debe aplicarse ya que infringe el principio de reserva de ley, pues la materia está afectada por dicho principio y en consecuencia debe regularse mediante norma con rango formal de ley.
El Tribunal a quo estudia y aplica la Sentencia del Tribunal Constitucional 83/1984, de 24 de junio, de la que, dicho en síntesis, deduce que no puede dejarse al arbitrio de los Reglamentos establecer limitaciones en materia de instalación de farmacias. Se concluye asimismo a la vista de la citada Sentencia del Tribunal Constitucional que, encontrándose vigente la legislación sobre bases de la sanidad nacional a la entrada en vigor de la Constitución, dicha regulación ha de entenderse que mantiene su vigencia, pero las nuevas limitaciones deben establecerse en su caso por ley. A la vista de ello se declara que no es aplicable al supuesto el Decreto autonómico dado su rango normativo.
Se estudia a continuación la argumentación de los recurridos en el sentido de que se ha actuado incurriendo en abuso de derecho o fraude de ley, y al respecto se aplica la doctrina de nuestra Sentencia de 5 de mayo de 1999. Se destacan y transcriben los fundamentos de derecho de esta Sentencia, recogiendo sus declaraciones de que el traslado de oficina de farmacia es un derecho subjetivo, y de que, cuando se pretende ejercerlo, unicamente se incurre en un ejercicio antijurídico del mismo si como consecuencia del traslado se dan las circunstancias de incidencia que deteriore la prestación del servicio, utilización por quien pretende el traslado de información privilegiada, o bien cualificado perjuicio de los demás farmacéuticos. El Tribunal a quo entiende que ninguna de estas circunstancias se dan en el caso de autos. Se declara que las farmacéuticas instaladas no tienen una reserva inviolable de su mayor proximidad al Centro de Salud, que por cierto no estaba en funcionamiento al solicitarse el traslado de la farmacia. Por otra parte no es necesario que existan razones objetivas para el traslado, y desde luego no hay porqué considerar repudiable el deseo de obtener mayores beneficios.
Con estos Fundamentos de Derecho se estima el recurso contencioso administrativo interpuesto.
Contra esta Sentencia prepararon recurso de casación el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y las farmacéuticas instaladas actores ante el Tribunal a quo. Comparece como recurrido el solicitante del traslado que obtuvo Sentencia favorable. No obstante, por Auto de la Sala se inadmitió el recurso del Consejo General de Colegios, por lo que hemos de considerar solo el interpuesto por las farmacéuticas instaladas.
Dicho recurso se interpone invocando un único motivo al amparo del articulo 88. 1.d) de la Ley de la Jurisdicción, manteniendo que se han infringido el articulo 23 del Estatuto de Cantabria, aprobado por Ley Orgánica 8/1981, de 30 de diciembre, el articulo 149.1.16 de la Constitución que otorga competencia al Estado sobre bases y coordinación de la sanidad, el articulo 88 de la Ley del Medicamento 25/1990, de 20 de diciembre, y la Ley 16/1997, de 25 de abril, sobre oficinas de farmacia. Con un razonamiento brillante y extenso se hace por la parte una construcción procesal según la cual del articulo 23 del Estatuto se deduce la competencia de la Comunidad Autónoma sobre la materia, que por lo demás se debe ejercer con objeto de llevar a cabo una ordenación sanitaria, siendo aplicable la Ley del Medicamento. Se alega además que la Ley 16/1997, de 25 de abril, deja en esta materia un amplio margen normativo a las Comunidades Autónomas. De este modo se hace un encuadramiento general del problema, mediante un examen del mismo que ha merecido como no podía ser menos el estudio y la atención de esta Sala.
Sin embargo, antes de pronunciarnos sobre el fondo de la cuestión controvertida, siguiendo las reglas propias del recurso de casación, hemos de estudiar primeramente dado su carácter procesal la alegación que formula el recurrido sobre inadmisibilidad del presente recurso. Pues en efecto el recurrido argumenta que las recurrentes, al formular juicio de relevancia en el escrito de preparación del recurso, citaron las normas estatales antes relacionadas que se consideran infringidas. Sin embargo ninguna de ellas fue citada como fundamento por la Sentencia recurrida, ni fue aplicada ni considerada en la misma. Por ello resulta que no son relevantes para el fallo de la Sentencia y de este modo se contravinieron los artículos 86.4 y 89.2 de la Ley de la Jurisdicción. Se alega además que las normas estatales no son las auténticamente infringidas en su caso y en realidad los recurrentes las están utilizando como elemento o fundamento de la interpretación de una norma autonómica, el Decreto de la Comunidad Autónoma de Cantabria 71/1995, sobre el que verdaderamente versaba el debate y que fue el estudiado por la Sentencia. Para resolver sobre este punto debemos estar a lo dispuesto en el articulo 93.2 de la Ley de la Jurisdicción. El apartado a) de dicho precepto dispone que la Sala dictará Auto de inadmisión si no obstante haberse tenido por preparado el recurso se apreciare que no se han observado los requisitos exigidos. Nuestro pronunciamiento ha de versar sobre si realmente se observaron o no dichos requisitos, y para ello hemos de aplicar e interpretar el artículo 89.2 de la Ley Jurisdiccional en relación con lo dispuesto en el articulo 86.4.
Este ultimo precepto es terminante en el sentido de que serán recurribles en casación las Sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia solo si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala Sentenciadora.
En el presente supuesto al preparar el recurso se citaron en efecto las normas antes transcritas en las que pretende fundarse, pero lo cierto es que, si bien son normas estatales, no fueron relevantes ni determinantes del fallo recurrido ni fueron consideradas por la Sala sentenciadora. Por tanto, formalmente se cumplieron las prescripciones legales al preparar el recurso, pero este formalismo no correspondía a la realidad ya que las normas invocadas no habian sido relevantes para el fallo.
Dada esta situación hemos de interpretar que las potestades que otorga a esta Sala el articulo 93.2, apartado a) de la Ley de la Jurisdicción son suficientes para que apreciemos que no se han observado los requisitos exigidos para interponer recurso de casación, pues no basta haber hecho de forma correcta la invocación de las normas, sino que esta invocación ha de responder efectivamente a la realidad.
Por tanto, habiéndose comprobado que las normas en que pretende fundarse el recurso de casación no fueron relevantes para el fallo de la resolución recurrida ni fueron mencionadas o consideradas por la Sala sentenciadora, hemos de concluir que concurre en el presente recurso una causa de inadmisión que, en tramite de Sentencia, se transforma en una causa de desestimación del mismo.
Debemos imponer las costas del proceso a las recurrentes de acuerdo con el articulo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, si bien en uso de las facultades que nos otorga la Ley hemos de fijar la cuantía de dichas costas por lo que se refiere a la minuta del Letrado en la cuantía máxima de 1.800 euros, sin perjuicio de que el profesional pueda reclamar de sus clientes una cantidad mayor hasta satisfacer el importe de los honorarios que entienda le son debidos.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.
Que debemos apreciar una causa de inadmisión del presente recurso que, en tramite de Sentencia, se transforma en causa de desestimación del mismo; con expresa imposición de costas a las recurrentes de acuerdo con ley.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretaria certifico.-Rubricado.
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