STS, 8 de Julio de 2002

La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada dictó sentencia el 19 de mayo de 1997, cuyo fallo dice:

Fallo. Que debe desestimar y desestima íntegramente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. Juan Ramón Ferreira Siles, en nombre y representación de Dña. Luisa , contra la resolución dictada, en fecha 28 y 29 de septiembre de 1994, por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra el Acuerdo del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Almería, de fecha 11 de mayo del mismo año, por el que se autorizó el traslado de la oficina de farmacia de D. Iván desde la BARRIADA000 de Almería a otro local sito en el barrio de DIRECCION000 , calle CARRETERA000 s/n de la misma capital, por ser conformes a Derecho las referidas resoluciones impugnadas que, en consecuencia, se confirman; sin expreso pronunciamiento en costas

.

La sentencia se funda, en síntesis, en lo siguiente:

No ha existido indefensión, pues la recurrente en vía administrativa formuló alegaciones y las ratificó en el recurso ordinario que interpuso y su actuación en la vía jurisdiccional aleja cualquier posibilidad de indefensión. La actora no ha determinado los motivos de nulidad de pleno Derecho que denuncia.

La solicitud de apertura de una oficina de farmacia formulada por la recurrente y la impugnación que formuló de la autorización concedida al codemandado para retornar al local primitivo y una vez allí poder solicitar el traslado definitivo fueron desestimadas en vía administrativa y en sentencias dictadas por la Sala. Debe tenerse en cuenta el principio de ejecutividad de los actos firmes en vía administrativa y que este recurso no es sino continuación de uno de los ya resueltos mediante aquellas sentencias, pues el traslado es consecuencia de la ejecución de lo allí ordenado.

La actora impugna la autorización sin haber señalado previamente la ubicación del local en que pretendía abrir la oficina solicitada en el caso de que se hubiera procedido a su autorización. Dada la extensión del núcleo de que se trata, resulta inviable considerar que se cause perjuicio alguno sin la previa determinación de la distancia entre los locales.

Por idénticos motivos debe rechazarse la denunciada concurrencia de fraude de ley.

Las alegaciones de la recurrente respecto a que la oficina del codemandado se hallaba en una situación irregular no subsanable carecen de sentido, ya que la resolución dictada por el Consejo General ratifica la existencia legal de aquella oficina y soluciona precisamente la anómala situación que había originado el Colegio de Almería.

En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de Dña. Luisa se formulan, en síntesis, los siguientes motivos de casación:

Motivo primero. Al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa [según se deduce de su contenido del escrito de preparación] por infracción, en primer término, del artículo 24.2 de la Constitución, en relación con los artículos 78 y siguientes y 62 de la Ley 30/1992.

No se ha permitido a la recurrente personada en el expediente vista para instrucción en momento oportuno, lo cual ha motivado que se encuentre imposibilitada para realizar alegaciones. De aceptarse la tesis de la sentencia de que carecerían de sentido la totalidad de las normas procesales.

La recurrente no pudo argumentar ni probar que, de darse la resolución administrativa impugnada, se estaría vulnerando la normativa vigente sobre traslados y tampoco pudo justificar debidamente la existencia de un derecho anterior al del otro farmacéutico a abrir una oficina de farmacia en la ubicación designada para la farmacia objeto de traslado.

Hay constancia en el expediente administrativo de que no se pudo formular alegación alguna.

Las sentencia deja en indefensión a la recurrente porque excluye un pronunciamiento acerca de si existía o no oficina de farmacia que trasladar al lugar donde lo solicitó el otro farmacéutico. Tal omisión tiene su origen en las irregularidades durante la tramitación administrativa del expediente.

La resolución recurrida es nula de pleno derecho al amparo del artículo 62 e), en relación con los artículos 78 y siguientes de la ley 30/1992, ya que ha sido adoptada prescindiendo totalmente del procedimiento legalmente establecido con indefensión de la parte ahora recurrente.

Tales defectos no han sido subsanados en el proceso contencioso-administrativo.

Alega también la infracción del artículo 7 del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril.

Según el expresado precepto resulta inexcusable para el traslado de una oficina la preexistencia de la misma. Consta acreditado que la farmacia que se pretende trasladar se encontraba en situación irregular definitiva insubsanable. Resulta inexplicable que se afirme en el fundamento jurídico 2 de la sentencia que los requisitos no han sido cuestionados por la parte recurrente.

La decisión de la sentencia no puede justificarse en el principio pro apertura según la interpretación jurisprudencial.

Invoca la infracción del artículo 5.1 de la Orden Ministerial de 21 de noviembre de 1979.

Según este precepto la determinación del lugar de apertura de la oficina de farmacia podrá realizarse una vez autorizada.

El hecho de que un núcleo de población sea más o menos extenso no es dato determinante a la hora de estimar o no una solicitud de apertura. El otro farmacéutico que pretende el traslado evita la apertura de la nueva farmacia en cualquiera de los puntos del núcleo de población desde hace unos años, cuando impidió la apertura mediante el traslado inicial de su oficina de farmacia, y pretende impedirlo ahora solicitando el traslado a la ubicación en donde la recurrente pretende la apertura, lo que implica una vulneración del artículo 6.4 del Código civil.

Se infringe este artículo por omitirse en la sentencia la aplicación de este precepto para evitar el fraude de ley.

La solicitud de traslado por otro farmacéutico que se estimó en vía administrativa y ahora se impugna esconde la pretensión de convalidar la situación jurídica de irregularidad definitiva no subsanable en la que había sido declarada su oficina de farmacia.

La voluntad que se esconde en la actitud del otro farmacéutico es la de frenar por todos los medios que la recurrente pueda abrir su oficina de farmacia.

Invoca la infracción del artículo 9.2.2 de la Orden Ministerial de 17 de enero de 1980, en relación con los artículos 47 y siguientes de la Ley 30/1992.

El acuerdo que la sentencia califica de absurdo e improcedente fue adoptado tomando como base la legislación aplicable y respetando escrupulosamente los requisitos fijados por la Ley. El acuerdo alcanzó firmeza al no ser impugnado por ninguna de las partes interesadas. No constituye la cuestión de fondo del presente procedimiento.

Motivo segundo. Al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, por infracción de la jurisprudencia aplicable.

Respecto al requisito de preexistencia de farmacia para proceder al traslado de la misma cita la sentencia de 15 de abril 1987.

Respecto de la indefensión cita especialmente la sentencia de 30 de abril de 1992.

Respecto al fraude de ley cita las sentencias de 16 de julio 1990, 2 de enero de 1990 y 20 de marzo de 1992.

Respecto a la posibilidad de determinar taxativamente la ubicación de la oficina cita las sentencias de 18 de junio 1989, 26 de enero de 1988, 28 de mayo de 1988 y 20 de diciembre 1988.

Termina solicitando que se case la sentencia recurrida y se resuelva con estimación íntegra del recurso declarar nula de pleno derecho la resolución impugnada en instancia.

En el escrito de oposición al recurso de casación presentado por la representación procesal del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos se formulan, en síntesis y entre otras, las siguientes alegaciones:

La recurrente afirmó que la oficina de farmacia cuyo traslado se autoriza había dejado de serlo por encontrarse en situación irregular definitiva no subsanable. No ofreció prueba alguna sobre ello, pues no acreditó la existencia de su solicitud ni que ésta y la solicitud de traslado coincidieran en la ubicación. El otro farmacéutico afirmó en el procedimiento oportuno que la oficina de farmacia, una vez ejecutado el traslado, se encuentra al otro lado de la carretera que sirvió para delimitar una de las partes exteriores del núcleo propuesto.

Los motivos de casación se formulan con infracción del artículo 99 de la Ley jurisdiccional.

La sentencia rechaza la existencia de indefensión. Además, en ningún momento la recurrente invocó la aplicación de las normas que ahora reputa infringidas.

La sentencia afirma como cuestión de hecho que la resolución del Consejo General ratifica la existencia legal de la oficina.

El Consejo General ha establecido, como órgano competente para autorizar o no un traslado, que la oficina cuyo traslado se había autorizado estaba legalmente abierta. Por consiguiente no concurría ninguna de las circunstancias que podían imposibilitar el traslado autorizado. La recurrente no consiguió probar que el mismo se pretendía dentro del núcleo poblacional en el que se proponía instalar su farmacia.

En cuanto al requisito de la preexistencia, la recurrente citó sentencias inaplicables, pues, como reconoce la sentencia impugnada, la sentencia estaba legalmente abierta.

No concurre motivo que pueda justificar el fraude de ley.

No concurren los presupuestos que exige el artículo 6.4 del Código civil.

Termina solicitando que se dicte sentencia declarando no admitir ninguno de los motivos casación y confirmando la sentencia de instancia con condena en costas de la parte recurrente.

En el escrito de oposición al recurso de casación presentado por la representación procesal de D. Iván se formulan, en síntesis y entre otras, las siguientes alegaciones:

La solicitud de la recurrente ha sido desestimada no sólo en vía administrativa, sino también en vía jurisdiccional como consta en la propia sentencia recurrida (fundamento jurídico 3º).

La ubicación de la solicitud de traslado por el farmacéutico que formula este escrito no coincide con el núcleo propuesto por la recurrente en su solicitud de apertura, sino que el local designado se sitúa en el límite exterior del núcleo, como consta acreditado en las actuaciones y en el escrito presentado en la instancia acompañado de plano.

La recurrente reconoce que tuvo conocimiento de la tramitación de la solicitud del farmacéutico que formula la oposición y que se personó en el expediente administrativo.

Es falso que la Autoridad sanitaria efectuara declaración alguna respecto a la farmacia del farmacéutico que formula la oposición. No consta unida a las actuaciones resolución alguna en este sentido.

Lo único cierto fue la peculiar declaración del Colegio de Almería, la cual no tuvo trascendencia, porque la Autoridad sanitaria hizo caso omiso de la misma y posteriormente el Consejo General ratificó la existencia legal de la farmacia, extremos que recoge la sentencia recurrida.

La parte recurrente fue también parte en el expediente previo a que hace referencia.

Si la recurrente no ha podido abrir su oficina de farmacia es porque la Sala de instancia ha dictado sentencia en contra de sus pretensiones. Suponiendo que hubiera obtenido una sentencia favorable, el traslado del farmacéutico que formula la oposición no hubiera sido impedimento para ello, habida cuenta de que su local está situado en el límite externo del núcleo propuesto.

Al motivo primero. En realidad se formula un motivo por quebrantamiento de las garantías procesales. Ello pone de manifiesto que no se cumplen los requisitos exigidos por la jurisprudencia para invocar este motivo de recurso, en relación con la solicitud de subsanación de la falta o transgresión y que se haya producido indefensión.

La imposibilidad de realizar alegaciones resulta ociosa, ya que en vía jurisdiccional tuvo el expediente administrativo completo y pudo alegar lo que estimó conveniente.

La recurrente afirma que la sentencia no entra a conocer sobre el particular referido a la existencia de la oficina de farmacia del farmacéutico que formula la oposición. Sin embargo la sentencia afirma que la impugnación de la autorización concedida a éste para retornar al local primitivo y poder solicitar el traslado definitivo no sólo fue desestimada en vía administrativa, sino también en las sentencias que cita.

No se infringe en artículo 7 del Real Decreto 909/1978. Nunca ha habido resolución de las autoridades sanitarias y la cuestión fue resuelta de forma favorable a los intereses del farmacéutico que formula la oposición. El citado precepto no se refiere a la alegación de la actora, aunque esta parte de un principio que es de sentido común.

No se infringe el artículo 5.1 de la Orden Ministerial de 21 de noviembre de 1979, pues la falta de concreción de la ubicación de la oficina no puede perjudicar al farmacéutico que formula oposición, el cual ha ubicado su oficina en el borde exterior del núcleo. No es cierto que el traslado provisional de la farmacia sea un medio para impedir las solicitudes de la recurrente, ya que en el traslado profesional fue efectuado a un local contiguo a aquel en que se encontraba instalada la oficina de farmacia, como consta en el recurso contencioso administrativo.

No se infringe el artículo 6.4 del Código civil, pues no concurren los requisitos del fraude de ley, ya que la recurrente no ha concretado la actividad prohibida por el ordenamiento jurídico que perseguía el recurrentes ni cuál era la norma vulnerada por éste ni el bien jurídico lesionado por su solicitud de traslado.

La recurrente desconoce los actos administrativos que han examinado y resuelto las pretensiones del farmacéutico que formula la oposición, confirmadas en vía jurisdiccional.

Finalmente, en el procedimiento no se ha discutido la situación en que pudiera encontrarse en la oficina de farmacia de la que es titular el farmacéutico que formula el escrito de oposición, pues la discusión tuvo lugar en otro procedimiento del que tuvo conocimiento en la Sala, dando satisfacción a sus pretensiones y valorando convenientemente las circunstancias que se dieron al respecto, entre otras, la penosa y dilatada enfermedad padecida por dicho farmacéutico, la prórroga solicitada y concedida, la paralización injustificada de las solicitudes y otras.

Al motivo segundo. La farmacia del farmacéutico que formula la oposición no fue objeto de cierre definitivo.

No ha existido indefensión.

No existe fraude procesal, según se desprende que la propia sentencia citada por la parte recurrente.

La jurisprudencia según la cual puede no determinarse taxativamente la ubicación de la oficina no impide el derecho a que no se limite la posibilidad de solicitar el traslado de otra oficina de farmacia por razón de que no se designe local.

Tal situación ha sido expresamente prevista por el legislador, el cual permite que cuando se traslade una farmacia dentro del núcleo en que se encuentra instalada una farmacia abierta amparo del artículo 3.1 b) ésta pueda trasladarse fuera del mismo pasando a considerarse como una oficina sujeta al régimen general.

El recurso de casación parece una reproducción de la demanda.

Termina solicitando que se dicte sentencia por la que, desestimando el recurso de casación, se confirme la sentencia impugnada con imposición de las costas a la parte recurrente.

Para la deliberación y fallo del presente recurso se fijó el día 26 de junio de 2002, en que tuvo lugar.

El recurso de casación que enjuiciamos se interpone por Dña. Luisa contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada el 19 de mayo de 1997, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución dictada, en fecha 28 y 29 de septiembre de 1994, por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra el Acuerdo del Colegio Oficial de DIRECCION001 , de fecha 11 de mayo del mismo año, por el que se autorizó el traslado de la oficina de farmacia de D. Iván desde la BARRIADA000 de Almería a otro local sito en el barrio de DIRECCION000 , calle CARRETERA000 s/n de la misma capital.

En el motivo primero la parte recurrente no expresa el título de impugnación casacional, dentro de los comprendidos en el artículo 95.1 de la Ley Jurisdiccional aplicable por razones temporales, en el que se ampara para formularlo. Del escrito de preparación del recurso podría deducirse que el motivo se formula al amparo del artículo 95.1.4ª de dicha Ley.

Esta omisión podría, en consecuencia, entenderse subsanable si no fuera acompañada de otra grave irregularidad que lo impide, pues en el motivo se citan de manera heterogénea y sucesiva diversas normas del ordenamiento jurídico como infringidas.

Algunas de ellas (artículo 24.2 de la Constitución, en relación con los artículos 78 y siguientes y 62 de la Ley 30/1992) van acompañadas de la alegación de indefensión en la vía administrativa y en el proceso de instancia. Por ello deberían haberse formulado al amparo del artículo 95.1.3º de dicha Ley, cuya invocación exige requisitos específicos, como es la justificación de haberse producido indefensión y de haberse solicitado la subsanación de la falta de haber existido momento procesal oportuno para ello.

Otras normas citadas como infringidas (artículo 7 del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, artículo 5.1 de la Orden Ministerial de 21 de noviembre de 1979 y artículo 9.2.2 de la Orden Ministerial de 17 de enero de 1980, en relación con los artículos 47 y siguientes de la Ley 30/1992) se refieren a cuestiones que son diversas -aun cuando todas ellas puedan tener relación con el asunto planteado en la instancia-, y suponen variadas infracciones del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia cometidas, a juicio de la parte recurrente, por la sentencia impugnada al resolver o con ocasión de argumentar sobre la cuestión de fondo.

En suma, el motivo considerado, al entremezclar vicios in procedendo(en el procedimiento) con vicios in iudicando(en el enjuiciamiento) y citar de modo heterogéneo diversas normas como infringidas, algunas de las cuales se refieren a la línea de decisión de la sentencia impugnada y otras a sus argumentaciones, vulnera las normas que regulan el recurso de casación, las cuales obligan a especificar el motivo, de los comprendidos en el artículo 95 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa, en que se ampara el motivo formulado por la recurrente, y, como interpreta la jurisprudencia, a citar, con la debida claridad y separación de motivos, las normas del ordenamiento jurídico que se consideran infringidas.

Incurre así en un grave defecto que supone la vulneración del carácter formal del recurso de casación, como recurso especial en el que deben hacerse valer de forma específica infracciones concretas del ordenamiento jurídico. Su existencia amenaza con desvirtuar el debate procesal y los cauces formales a los que se halla sometido el ejercicio de las potestades de casación que nos corresponden. Esta vulneración determina, por sí misma, la inviabilidad del motivo.

Por ello, este motivo debe ser inadmitido, en virtud de lo establecido en el artículo 100.2 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa y, en el trance de dictar sentencia en que nos encontramos, desestimado.

En el motivo segundo, al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, por infracción de la jurisprudencia aplicable, se alegan diversas sentencias de esta Sala mediante las que la parte recurrente pretende demostrar el error de la sentencia impugnada: a) al considerar conforme a Derecho el traslado de una farmacia inexistente; b) al no apreciar indefensión; c) al no apreciar fraude de ley; y d) al considerar necesario el determinar taxativamente antes de su autorización la ubicación de una oficina de farmacia.

Este motivo debe ser desestimado por las siguientes razones:

1. La afirmación de hecho de que la farmacia cuyo traslado se autoriza es inexistente no se compadece con las afirmaciones de la sentencia recurrida, no combatidas por una vía adecuada, en el sentido de que la resolución dictada por el Consejo General ratifica la existencia legal de la oficina controvertida y soluciona precisamente la anómala situación que había originado el Colegio de Almería y de que el traslado autorizado es consecuencia de una resolución administrativa firme confirmada judicialmente.

2. La alegación de indefensión no puede ser apreciada según la jurisprudencia de esta Sala que, partiendo de la exigencia de que la indefensión originada en el expediente administrativo ha de ser de carácter material, admite que los defectos que puedan haberla originado carecen de trascendencia si la parte interesada ha podido efectuar con plenitud sus alegaciones y proponer la prueba pertinente en vía administrativa y en la vía jurisdiccional.

   La sentencia recurrida afirma -y la parte recurrente no combate eficazmente esta afirmación- que la recurrente en vía administrativa formuló las alegaciones que estimó pertinentes y las ratificó en el recurso ordinario que interpuso y que su actuación en la vía jurisdiccional aleja cualquier posibilidad de indefensión. Esta Sala advierte que las razones en que la parte recurrente funda su pretensión pudieron ser alegadas ampliamente en la instancia y resultan debidamente consideradas y desechadas por el Tribunal a quo (de donde procede la resolución recurrida), por lo que no puede apreciarse en modo alguno que haya padecido indefensión.

3. La sentencia recurrida, en el uso de su facultad de apreciación de la prueba que en exclusiva le compete y que no puede ser fiscalizada en casación, afirma que, dada la extensión del núcleo de que se trata, resulta inviable considerar que se cause perjuicio alguno a la recurrente por el traslado autorizado sin la previa determinación de la distancia entre los locales. La falta de prueba de la existencia de perjuicio alguno comporta la imposibilidad de apreciar fraude de ley. La concurrencia de los demás requisitos exigibles para que se dé esta figura resulta difícilmente apreciable si se parte de la afirmación de la Sala de instancia de que la pretensión del farmacéutico al traslado de la farmacia es consecuencia de una sentencia anterior -en la que resulta presumible que se resolvió en todos sus aspectos, incluida la existencia de un posible fraude, la adecuación al ordenamiento jurídico de su pretensión-.

4. La sentencia no impone la necesidad de determinar de manera anticipada la ubicación de la farmacia pretendida por la recurrente, sino que se limita a afirmar que la falta de conocimiento de su situación en un núcleo de gran amplitud impide considerar probada la existencia de perjuicios por el traslado de otra.

En virtud de lo hasta aquí razonado procede declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto y condenar en costas a la parte recurrente. Así lo impone el artículo 102.3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa de 27 de diciembre de 1956, hoy derogada. Esta Ley es aplicable al caso en virtud de lo ordenado por la disposición transitoria novena de la Ley 29/1998, de 13 de julio.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la potestad emanada del pueblo que nos confiere la Constitución,