STS, 13 de Julio de 2005

Ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, se ha seguido el recurso contencioso administrativo número 109/02 promovido por LA ASOCIACIÓN DE ASTURIAS DE EMPRESAS DE JUEGO DE BINGO, y en el que ha sido parte demandada el PRINCIPADO DE ASTURIAS sobre ordenación de juegos y apuestas.

Dicho Tribunal dictó Auto en fecha 18 de octubre de 2.002, por el que se ACUERDA: "Desestimar la pretensión de suspensión deducida en nombre de la Asociación de Asturias de Empresas del Juego de Bingo, en relación con el Decreto 94/2002, de 18 de julio, del Principado de Asturias. Sin costas". La representación de la entidad Asociación de Asturias de Empresas del juego del Bingo, en fecha 28 de octubre siguiente formula recurso de súplica contra el expresado Auto y solicita que durante la pendencia de este presente recurso, se suspenda la vigencia y ejecutividad del Decreto recurrido. Por providencia de fecha 29 de octubre siguiente se confiere a la parte contraria plazo de tres días para que alegue lo que a su derecho convenga, lo que hace en escrito de fecha 7 de noviembre, en el que solicita se dicte Auto desestimando el recurso. El 12 de noviembre el Tribunal de instancia dicta Auto por el que ACUERDA: "Desestimar el recurso de súplica interpuesto por el Procurador Sr. García Sánchez, en nombre y representación de la de la Asociación de Asturias de Empresas del Juego del Bingo, contra el Auto de fecha 18 de octubre de 2.002, el cual se confirma en todos sus términos. Sin hacer expresa condena de las costas procesales".

Notificado dicho Auto a las partes por la representación de la Asociación de Empresas del juego de Bingo se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 5 de diciembre de 2.002, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la parte recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha 20 de enero de 2003 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó se dictara en su día sentencia: "por la que case y anule la resolución recurrida y pronuncie otra más ajustada a derecho, en los términos que esta parte tiene interesados en el Otrosí de su escrito de interposición del recurso contencioso administrativo, otorgando como medidas cautelares y durante la tramitación del recurso contencioso administrativo, la de la suspensión de la vigencia y ejecutividad del Decreto recurrido".

Por providencia de fecha 30 de junio de 2.004 se admite el recurso de casación, ordenándose también por providencia de fecha 15 de noviembre de 2.004 entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (PRINCIPADO DE ASTURIAS), para que en el plazo de treinta días, formalice su escrito de oposición al recurso, lo que hizo en escrito de fecha 2 de diciembre de 2.004 en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dictara sentencia: «por la que se desestime el recurso, confirmando íntegramente la resolución de instancia e imponiendo las costas a la parte recurrente».

Por providencia de 10 de mayo de 2005 se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 29 de junio en que tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde, Magistrado de Sala

La ASOCIACIÓN DE ASTURIAS DE EMPRESAS DEL JUEGO DEL BINGO (ASEBI) interpone recurso de casación contra el Auto dictado por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de fecha 12 de noviembre de 2002, por el que fue desestimado el recurso de súplica formulado por la misma recurrente contra el anterior Auto, de fecha 18 de octubre de 2002, dictados ambos en la Pieza Separada de Medidas Cautelares del Recurso Contencioso Administrativo 109 de 2002, mediante el cual se desestimó la pretensión de suspensión deducida por la recurrente contra la disposición general objeto de la pretensión principal deducida.

El citado recurso fue interpuesto por la citada ASEBI contra el Decreto 94/2002, de 18 de julio, de Ordenación de Juegos y Apuestas en el Principado de Asturias, publicado en el Boletín Oficial del Principado de Asturias nº 182, de 6 de agosto de 2002.

Como decimos, la Sala de instancia no accedió a la adopción de la medida cautelar de suspensión del Decreto objeto de la pretensión deducida en el recurso contencioso administrativo, y se fundamentó para ello, en síntesis, y por lo que aquí interesa, en la siguiente argumentación que se contiene en el Auto de 18 de octubre de 2002: a) "En primer lugar, la suspensión pretendida (se fundamenta) en la apreciación de que la disposición general impugnada es nula de pleno derecho, con una clara invitación a entrar en el fondo del asunto, pero pese a lo razonado por la parte, con argumentos sobre dicho fondo, es lo cierto que dicha nulidad no se presenta con los requisitos de ostensible, evidente a todas luces e indudable, para que, aunque sea en el ámbito de una medida cautelar, pueda ser acogida".

2. "Se está ante una disposición de carácter general, en el que está insito el interés general y todos los afectados por la norma, que debe prevalecer sobre el pretendido interés particular, cuyo daño, de producirse, siempre sería resarcible y no oponible a los intereses generales, y en su caso, particulares".

Contra los mencionados autos ha interpuesto recurso de casación la citada ASOCIACIÓN DE ASTURIAS DE EMPRESAS DEL JUEGO DEL BINGO en el cual esgrime tres motivos de impugnación, articulados al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA), por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate.

En el primer motivo se considera, en concreto, infringido el 129.1 y 2 de la LRJCA, sobre la posibilidad de solicitar medidas cautelares, incluso contra disposiciones generales y se solicita la suspensión de su vigencia, en relación con la jurisprudencia que cita del Tribunal Constitucional (SSTC 14/1992, 17/1992, 66/1984 o 148/1993); se argumenta, con carácter genérico, sobre la procedencia del derecho a la tutela cautelar en relación con los concretos supuestos, ajenos a los meros enunciados, y valorando realmente los intereses en juego.

En su segundo motivo de casación, articulado también al amparo del artículo 88.1.d) de la LRJCA, la Asociación recurrente alega la infracción del artículo 130.1 de la misma LRJCA y la jurisprudencia que lo interpreta (citando al respecto las SSTS de 10 de diciembre de 2001, aplicando la normativa vigente, o las de 20 de octubre y 21 de diciembre de 1994, o 12 y 19 de junio y 17 de octubre de 1995) sobre los requisitos exigibles para la aplicación del supuesto, es especial la apariencia de buen derecho y el perículum in mora los cuales se dan en el presente caso; en concreto, y en relación, en primer lugar, con la apariencia de buen derecho se argumenta sobre la existencia de una clara presunción del resultado del recurso a favor de la recurrente. En concreto imputa al artículo 3º del Decreto las limitaciones que impone en relación con la titularidad, participación en el capital social y número de Salas a las que habrán de adaptarse en el plazo de un año, lo cual implica, según manifiesta, vulneración de determinados preceptos constitucionales: así los artículos 33.3 y 53 de la Constitución, siendo insuficiente para ello la norma legal que se cita como habilitante, la Ley 3/2002, de 4 de mayo, de Juego y Apuestas del Principado de Asturias; el 38 del mismo texto, al cercenarse el derecho del empresario ya establecido, en relación con el 9.3 que reconoce el derecho a la seguridad jurídica; igualmente dice vulnerar el artículo 14, al hacer de peor condición a los empresarios asturianos que a los del resto de la Comunidad Europea; así como el 131 CE que impone la reserva de ley para la planificación de la actividad económica. Por lo que hace referencia al periculum in mora la Asociación recurrente alude a la pérdida de la cuota de mercado que implica un perjuicio irreparable.

Y, en el tercer motivo de casación, articulado también al amparo del artículo 88.1.d) de la LRJCA, la Asociación recurrente alega la infracción del artículo 130.2 de la misma LRJCA y la jurisprudencia que lo interpreta (citando las SSTC 66/184, 202/1987, 237/1991 y 238/1992) en relación con las circunstancias que han de concurrir para no conceder la medida cautelar solicitada, y que no concurren en el supuesto de autos; en concreto, se alude a la ausencia de perjuicios para el interés público, a la inexistencia de perjuicio para los usuarios, repercutiendo, sin embargo el Decreto ---en especial su artículo 3º--- sobre los asociados titulares de las actuales Salas de juego con unos perjuicios que pueden calificarse de irreversibles.

Vistos los anteriores precedentes, y con la finalidad de responder a los tres motivos de casación planteados, debe señalarse que la vigente regulación de las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo de la Ley 29/1998, de 13 de julio (Capítulo II del Título VI) se integra, como se ha expresado, por un sistema general (artículos 129 a 134) y dos supuestos especiales (artículos 135 y 136), caracterizándose el sistema general por las siguientes notas:

1. Constituye un sistema de amplio ámbito, por cuanto resulta de aplicación al procedimiento ordinario, al abreviado (artículo 78 LRJCA), así como al de protección de los derechos fundamentales (artículos 114 y siguientes); y las medidas pueden adoptarse tanto respecto de actos administrativos como de disposiciones generales, si bien respecto de estas sólo es posible la clásica medida de suspensión y cuenta con algunas especialidades procesales (arts. 129.2 y 134.2 LJ).

2. Se fundamenta en un presupuesto claro y evidente: la existencia del periculum in mora. En el artículo 130.1, inciso segundo, se señala que "la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso".

3. Como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el nuevo sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero. En concreto, en el artículo 130.2 se señala que, no obstante la concurrencia del perículum in mora, "la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero".

4. Desde una perspectiva procedimental la nueva ley apuesta decididamente por la motivación de la medida cautelar, consecuencia de la previa ponderación de los intereses en conflicto; así, en el artículo 130.1.1º exige para su adopción la "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto"; expresión que reitera en el artículo 130.2 "in fine", al exigir también una ponderación "en forma circunstanciada" de los citados intereses generales o de tercero.

5. Con la nueva regulación concluye el monopolio legal de la medida cautelar de suspensión, pasándose a un sistema de "númerus apertus", de medidas innominadas, entre las que sin duda se encuentran las de carácter positivo. El artículo 129.1 se remite a "cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia".

6. Se establece con precisión el ámbito temporal de las medidas: La solicitud podrá llevarse a cabo "en cualquier estado del proceso" (129.1, con la excepción del nº 2 para las disposiciones generales), extendiéndose, en cuanto a su duración, "hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en que se hayan acordado, o hasta que este finalice por cualquiera de las causas previstas en esta Ley" (132.1), contemplándose, no obstante, su modificación por cambio de circunstancias (132.1 y 2).

7. Por último, y en correspondencia con la apertura de las medidas cautelares, la nueva Ley lleva a cabo una ampliación de las contracautelas, permitiéndose, sin límite alguno, que puedan acordarse "las medidas que sean adecuadas" para evitar o paliar "los perjuicios de cualquier naturaleza" que pudieran derivarse de la medida cautelar que se adopte (133.1); añadiéndose además que la misma "podrá constituirse en cualquiera de las formas admitidas en derecho" (133.3).

De las anteriores características del nuevo sistema de medidas cautelares establecido en la Ley 29/1998, de 13 de julio, debemos destacar, ahora, dos aspectos: En primer término, sin ninguna duda, debe destacarse la apuesta del legislador por el criterio o presupuesto legal del denominado periculum in mora como fundamento de las innominadas medidas cautelares; y, en segundo lugar, como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el nuevo sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero.

En relación con el citado primer aspecto, así lo ha destacado la jurisprudencia del Tribunal Supremo posterior a la Ley 29/1998.

En los AATS de 22 de marzo y 31 de octubre de 2000 se señala que «esta Sala ya ha declarado de manera reiterada, en el artículo 130 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el criterio elegido para decidir la suspensión cautelar es que la ejecución pueda hacer perder su finalidad legítima al recurso. Y esta exigencia viene a representar lo que tradicionalmente se ha denominado el requisito del periculum in mora»; resoluciones que señalan que el mismo «opera como criterio decisor de la suspensión cautelar».

Por su parte, los AATS de 2 de noviembre de 2000 y 5 de febrero, 21 de marzo y 25 de junio de 2001 exponen que «en el nuevo régimen de medidas cautelares, ya no sólo limitado a la suspensión, instaurado por la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, partiendo de aquel principio general, ---no otro sentido puede tener el adverbio "únicamente" del artículo 130.1---, se permite al Órgano jurisdiccional en sus artículos 129 y 130, la adopción de las medidas cautelares teniendo en cuenta una doble referencia: valorando no sólo la posibilidad de que la ejecución del acto pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso, sino también la de que con la medida cautelar pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el Juez o Tribunal ponderará de forma circunstanciada.

La exégesis del precepto conduce a las siguientes conclusiones:

1. la adopción de la medida, exige de modo ineludible, que el recurso pueda perder su finalidad legítima, lo que significa que, de ejecutarse el acto, se crearían situaciones jurídicas irreversibles haciendo ineficaz la sentencia que se dicte e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del principio de identidad, en el caso de estimarse el recurso;

2. aun concurriendo el anterior presupuesto, puede denegarse la medida cautelar, siempre que se aprecie perturbación grave de los intereses generales o de tercero, lo que obliga a efectuar siempre un juicio comparativo de todos los intereses en juego, concediendo especial relevancia, a la hora de decidir, a la mayor perturbación que la medida cause al interés general o al de un tercero afectado por la eficacia del acto impugnado; y,

3. en todo caso el juicio de ponderación que al efecto ha de realizar el Órgano jurisdiccional debe atender a las circunstancias particulares de cada situación, y exige una motivación acorde con el proceso lógico efectuado para justificar la adopción o no de la medida cautelar solicitada».

Como hemos señalado en nuestra reciente STS de 18 de noviembre de 2003 «la finalidad legítima del recurso es, no sólo, pero sí prioritariamente, la efectividad de la sentencia que finalmente haya de ser dictada en él; de suerte que el instituto de las medidas cautelares tiene su razón de ser, prioritaria, aunque no única, en la necesidad de preservar ese efecto útil de la futura sentencia, ante la posibilidad de que el transcurso del tiempo en que ha de desenvolverse el proceso lo ponga en riesgo, por poder surgir, en ese espacio temporal, situaciones irreversibles o de difícil o costosa reversibilidad.

La pérdida de la finalidad legítima del recurso es, así, la causa que legitima la adopción de las medidas cautelares que sean adecuadas, suficientes y no excesivas, para evitarla en el caso en concreto, valorando para ello, de manera circunstanciada, esto es, atendiendo a las circunstancias del caso, todos los intereses en conflicto.

De ahí, también, que no quepa entender vedada, en esa valoración y para apreciar si concurre o no aquella causa, la atención, en la medida de lo necesario, al criterio del fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, pues los intereses en conflicto no pueden dejar de contemplarse, en un proceso judicial, dentro del marco jurídico por el que se rigen».

La Sala de instancia ha contemplado en su valoración de intereses en conflicto ambos criterios legales (periculum in mora y fumus boni iuris), señalando, como conclusión, lo ya expuesto con anterioridad, que ha justificado la denegación de la medida cautelar adoptada.

1. Así, aplica el preferente criterio legal del periculum in mora cuando se refiere al posible daño que, como consecuencia de la no adopción de la medida cautelar de suspensión solicitada, pudiera causarse a los intereses particulares, el cual, según se expresa, "siempre sería resarcible". Esto es, que el perjuicio derivado del transcurso del tiempo necesario para la tramitación del recurso, dado su exclusivo carácter económico, siempre sería susceptible de indemnización, debiendo, pues, rechazarse el criterio.

   Ninguna "especial urgencia" apreció la Sala ---dada la ausencia de perjuicios--- que, ya con anterioridad, y en auto de fecha 4 de septiembre de 2002 rechazó las medidas cautelares previas a la interposición del recurso.

2. En segundo término, y con mayor intensidad, el primero de los Autos impugnados, de 18 de octubre de 2002), recurre en su fundamentación a la doctrina del fumus boni iuris, rechazando desde la perspectiva alegada por la recurrente ---similar a la mantenida en el presente recurso--- la existencia de nulidad de pleno derecho, ya que, sin aceptar la invitación por la recurrente cursada para entrar en el fondo del litigio, expone que "es lo cierto que dicha nulidad no se presenta con los requisitos de ostensible, evidente a todas luces e indudable".

   Si bien se observa la casi totalidad de la argumentación de la recurrente se dirige contra el artículo 3º del Decreto que dispone:

   "1. Ninguna persona física o jurídica podrá tener, por sí o por persona intermedia, participación como socio mayoritario en el capital social ni ostentar cargos directivos en mas de tres empresas dedicadas a explotar salas de bingo.

   2. A estos efectos, se considerará socio mayoritario a aquel que participe en el cincuenta por ciento o mas del capital social o que su participación le otorgue una posición de dominio sobre el resto de los socios, accionistas o partícipes.

   3. Ninguna empresa dedicada a la explotación de salas de bingo podrá ser titular de mas de dos autorizaciones de instalación de salas de bingo".

   Acierta la Sala de instancia al no apreciar, en el mencionado precepto, motivos de nulidad (derivados de la vulneración de los preceptos constitucionales que se invocan) con las características de ostensibles, evidentes e indudables, sobre todo, cuando en el Preámbulo del Decreto se menciona al artículo 15 de la Ley 3/2001, de 4 de mayo, de Juego y Apuestas del Principado de Asturias que, según se expresa "otorga al Consejo de Gobierno ... fijar, de acuerdo con los principios recogidos en el artículo 4 de dicha Ley, los criterios a los que han de ajustarse las actividades relativas al juego, así como la determinación de los criterios por los que se regirá la concesión de las autorizaciones, tanto en lo referente a su número como a su distribución territorial" (siendo nuestro el subrayado). A mayor abundamiento, entre los principios que se mencionan, recogidos en la Ley y seguidos en el Decreto impugnado, podemos destacar " ... la diversificación empresarial favoreciendo la transparencia en el mercado y la concurrencia en condiciones de igualdad a la explotación empresarial del juego y las apuestas ...".

   Por otra parte, soporte indudable de la inexistencia de nulidad detectable a través de la doctrina --- o técnica--- del fumus boni iuris es el Informe del Consejo de Estado, emitido por su Comisión Permanente en sesión de 28 de febrero de 2002, y que en la Consideración II expone que "las medidas que limitan el número de autorizaciones se ajustan igualmente a los principios rectores definidos en el artículo 4 de la Ley, ponderando adecuadamente su influjo en la realidad social, su repercusión tributaria, el logro de su transparencia en el mercado y el de reducir los efectos negativos del hábito del juego. La limitación, en consecuencia, deriva directamente de la Ley".

3. En tercer lugar también podemos apreciar en el Auto de precedente cita la valoración y confrontación de intereses efectuada por la Sala de instancia, al estarse en presencia de "una disposición de carácter general, en el que está insito el interés general y todos los afectados por la norma"; pues bien, tal interés general, según se expresa "debe prevalecer sobre el pretendido interés particular".

   En apretada síntesis lo expuesto en los párrafos anteriores pone de manifiesto, sin lugar a ningún género de dudas que la Sala de instancia ha tomado en consideración, con precisión absoluta, los criterios legales y jurisprudenciales de precedente cita, y ello, tras una pormenorizada confrontación de los diversos intereses en conflicto.

En nuestra STS de 15 de diciembre de 2000 ---en un supuesto estructuralmente similar al de autos--- dijimos:

"El artículo 130.1 de la Ley de la Jurisdicción establece que, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la aplicación de la disposición pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso.

Se trata pues de determinar los intereses en conflicto y decidir cuál debe prevalecer, esto es, qué sacrificio sería más soportable para una u otra de las partes, según que entendamos que la medida deba o no adoptarse, como la Sala ya ha hecho constar en resoluciones anteriores sobre la materia.

Pues bien, en el presente caso, de la vigencia de la disposición general impugnada no se derivan de un modo inmediato daños y perjuicios de imposible reparación para los pilotos que pudieran resultar afectados. El daño o perjuicio nacería del acto concreto de aplicación del artículo 11 recurrido y es respecto a este acto, en su caso, y valorando circunstanciadamente todos los intereses en conflicto, respecto al que habría que plantear la solicitud de suspensión de la ejecución, por la posibilidad de producir daños y perjuicios de difícil reparación.

Frente a esta falta de daños inmediatos generados por la vigencia del artículo combatido, hemos de valorar que se trata de una disposición de carácter general y que, por lo tanto, si su vigencia no produce un atentado evidente, inmediato e irreversible contra algún derecho fundamental (el derivado del principio de legalidad de las infracciones y sanciones administrativas en el caso enjuiciado), que no advertimos tenga lugar, como ya hemos expresado, el interés general requiere que mantengamos la vigencia de la disposición reglamentaria impugnada".

La corrección de los Autos de instancia nos conducen inevitablemente al rechazo de los tres motivos formulados.

Procede la desestimación del recurso, con la consiguiente imposición de las costas del mismo a la parte recurrente, por imperativo del artículo 139 de la LRJCA, 29/1998, de 13 de julio, si bien con la limitación, en cuanto a la minuta de cada Letrado, a la vista de las actuaciones procesales, de 1.500 euros.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.