STS, 31 de Julio de 2007

Con fecha 29 de junio de 2004, el Procurador Don Luis Delgado de Tena, en nombre y representación de Förde Reederei Seetouristik Iberia S.L., Förde Reederei Seetouristik Maroc Sarl y Ferrys Rápidos del Sur S.L., presentó ante esta Sala del Tribunal Supremo escrito de interposición de recurso contencioso-administrativo contra el acuerdo del Consejo de Ministros, de 11 de junio de 2004, por el que se decide el cierre temporal del Puesto habilitado para el cruce de personas por dicha frontera, al que se dió publicidad a través de la Orden de Presidencia 1755/2004, de 11 de junio, publicada en el Boletín Oficial del Estado de 12 de junio de 2004, al mismo tiempo que solicitaba por las razones expuestas la suspensión cautelar del mentado acuerdo, a cuyo escrito adjuntaba una serie de documentos, si bien con fecha 28 de julio de 2004 presentó nuevo escrito al que adjuntaba nuevos documentos.

Esta Sala, mediante auto de fecha 21 de julio de 2004, acordó abrir pieza de medidas cautelar para tramitar la solicitada por las recurrentes, y por providencia de 21 de septiembre admitió a trámite el recurso interpuesto ordenando requerir a la Administración para que remitiese el expediente y practicase los oportunos emplazamientos.

Por auto, de fecha 15 de septiembre de 2004, la Sección Cuarta de esta Sala denegó la medida cautelar interesada, lo que se notificó a las partes, y con fecha 14 de enero de 2005 y 1 de febrero de 2005, respectivamente, el Ministerio de Asuntos Exteriores y el del Interior comunicaron a esta Sala que carecían del expediente administrativo reclamado a uno y a otro, por lo que se limitaban a remitir el texto del acuerdo del Consejo de Ministros, pero, finalmente, el Ministerio del Interior remitió a esta Sala con fecha 10 de febrero de 2005 el expediente administrativo, compuesto de 25 folios, al mismo tiempo que informó de la inexistencia de terceros interesados.

En cumplimiento de las normas de reparto de asuntos, la Sección Cuarta de esta Sala remitió las actuaciones a esta Sección Quinta el 15 de febrero de 2005, por lo que, mediante providencia, de fecha 31 de marzo de 2005, se convalidaron las actuaciones y se tuvo al Abogado del Estado por comparecido y parte, mandándose entregar el expediente al representante procesal de las entidades recurrente para que, en el plazo de veinte días, dedujese la oportuna demanda. QUINTO.- Con fecha 10 de mayo de 2005, el representante procesal de las entidades Förde Reederei Seetouristik Iberia S.L., Förde Reederei Seetouristik Maroc Sarl y Ferrys Rápidos del Sur S.L., presentó escrito de demanda, en el que alegaba una serie de antecedentes del procedimiento y otros antecedentes de los hechos, y, entre éstos, se refería a la habilitación del Puerto de Tarifa en junio de 1975 como punto de costa de 5ª clase para las mismas operaciones para las que estaba autorizado cuando tenía la consideración de aduana marítima de cuarta clase, habilitándose después, en mayo de 1980, para operaciones aduaneras relativas a viajeros, sus equipajes y efectos, por lo que, desde el año 1980 se realizó transporte internacional de pasajeros entre los Puertos de Tarifa y Tánger, lo que incluía también el de vehículos, sin que en el acuerdo Schengen se incluye en su Anexo el Puerto de Tarifa como frontera exterior, suponiendo para cualquier puerto comunitario un gran impulso económico obtener la consideración de frontera marítima exterior, por cuanto permite que desde dicho puerto, además de poder realizar tráfico de cabotaje dentro de un Estado Miembro de la Unión Europea (cabotaje nacional) o entre Estados miembros de la misma (cabotaje comunitario), se lleve a cabo el tráfico relativo al transporte marítimo internacional con un país no comunitario, y así el que los puertos que forman parte de la Operación Paso del Estrecho tengan la consideración de puerto habilitado para el cruce de personas Schengen no sólo tiene una importancia capital para las ciudades que los albergan sino para los propios Puertos y los operadores marítimos que en ellos se instalan, de manera que uno de los grandes negocios de estas zonas es el transporte marítimo internacional de pasajeros y vehículos entre esos Puertos y los del Estado de Marruecos, debido a los inmigrantes africanos que trabajan en los Países de la Unión Europea y regresan a sus casas fundamentalmente por vacaciones en periodo comprendido entre 15 de junio hasta 15 de septiembre en la denominada Operación Paso del Estrecho (OPE), existiendo evidentes diferencias jurídicas entre el transporte marítimo de cabotaje y el transporte marítimo internacional, y, desde el año 2000, la Autoridad Portuaria de Algeciras, de la que depende el Puerto de Tarifa, venía solicitando el otorgamiento de la calificación de frontera exterior Schengen para el Puerto de Tarifa, si bien este mismo año se autorizó a las demandantes para operar provisionalmente entre los puertos de Tarifa y Tánger para viajes turísticos, hasta que por resolución del Secretario de Estado de Seguridad de 30 de junio de 2003, el Puerto de Tarifa adquiere la consideración de frontera exterior Schengen, aunque su utilización efectiva como vía de entrada y salida del territorio español se demoró hasta el día 1 de septiembre de 2003, desde cuya fecha las entidades FRS IBERICA y FRS MAROC fueron realizando el transporte internacional de pasajeros entre los Puertos de Tarifa y Tánger, incluso pudieron operar durante los quince últimos días de la Operación Paso del Estrecho (OPE) del año 2003, es decir desde el 1 a 15 de septiembre de 2003, pero, ante los rumores de los que se hacía eco la prensa acerca del cierre del Puerto de Tarifa como frontera exterior Schengen por cuestiones de seguridad durante la OPE, y, a falta de comunicaciones oficiales, la entidad FRS IBERICA envió una carta al Ministro del Interior, al Presidente de Puertos del Estado, al Director General de la Marina Mercante, al Presidente de la Autoridad Portuario de la Bahía de Algeciras y al Delegado del Gobierno en Andalucía para recibir información acerca del aludido cierre, a fín de poder adoptar las medidas oportunas, respuesta que se recibió desde el Ministerio del Interior cuando ya se había adoptado el acuerdo del Consejo de Ministros recurrido, en el que, a pesar de ordenarse el cierre temporal del Puerto de Tarifa desde el día 1 de julio al día 5 de agosto de 2004 como puerto habilitado para el cruce de personas, no se adoptaron medias alternativas de clase alguna o el señalamiento de un periodo transitorio, ya que la disposición se publicó el 12 de junio de 2004 y entro en vigor el 1 de julio siguiente; pues bien, en la tramitación del expediente administrativo, que finalizó en el acuerdo impugnado, no intervino el Ministerio de Fomento, a pesar de que Asuntos Exteriores reconoce que la materia de Puertos del Estado es de la competencia de dicho Ministerio de Fomento, singularmente cuando una de las razones del cierre temporal fue la escasa capacidad de evacuación de la flota, cuya apreciación es competencia del Ministerio de Fomento, y, si se tienen en cuenta las razones para habilitar el Puerto de Tarifa como frontera exterior Schengen, resulta que el acuerdo del Consejo de Ministros impugnado adolece de falta de justificación, razones por las que dicho acuerdo es nulo de pleno derecho porque no participó en su elaboración el Ministerio de Fomento, vulnera el acuerdo de Schengen, carece de justificación y motivación, y, en consecuencia, resulta arbitrario, viola los principios de confianza legítima, seguridad jurídica, base del negocio, buena fe y actos propios, es incompatible con el Convenio Internacional sobre Código ISPS y el Reglamento de la Unión Europea sobre el Asunto, es incompatible con el principio de colaboración y transferencia y se ha dictado prescindiendo del procedimiento legalmente establecido para ello, motivos de nulidad alegados, que son desarrollados ampliamente, para terminar con la súplica de que se declare nulo de pleno derecho el acuerdo impugnado por todas o algunas de las razones expresadas anteriormente, y, mediante, otrosí, se solicitó el recibimiento del proceso a prueba señalándose los extremos sobre los que la prueba debería versar.

El día doce de mayo de 2005 se tuvo por presentada la demanda, de la que se ordenó dar traslado al Abogado del Estado para que, en el plazo de veinte días, la contestase, lo que efectuó con fecha 20 de junio de 2005, en cuya contestación se remitió a los hechos del expediente y negó los que contradijesen o se opusiesen a ellos, y adujo que los vicios atribuidos al acto impugnado por las demandantes son de anulabilidad y no de nulidad, siendo competente para adoptarlo el Consejo de Ministros, según establecía el ordenamiento de extranjería entonces vigente y concretamente el artículo 3.1 del anterior Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 4/2000, sin que la intervención del Ministerio de Fomento aparezca exigida en la norma sino como miembro integrante del Gobierno, pues el cierre fue acordado en virtud de esa Ley especial, de manera que no resultan de aplicación al caso los artículos 25 y 26 de la Ley 27/1992, de 24 de noviembre, de Puertos del Estado, y, mientras para el cierre de puertos o aeropuertos habilitados para la entrada y salida del territorio nacional el citado artículo 3 del Reglamento de Extranjería no prevé la intervención del Ministerio de Fomento, cuando se trate de habilitación de puestos de entrada en puertos y aeropuertos es preceptivo el informe favorable del departamento ministerial o entidad de que dependan el puerto o aeropuerto (artículo 2.b del Reglamento citado), y el hecho de que el Convenio de Schengen imponga a los Estados firmantes el deber de controlar adecuadamente las fronteras exteriores no significa que no pueda cerrar un paso fronterizo por causa debidamente justificada, estando suficientemente motivado el acuerdo impugnado, lo que se deduce de su simple lectura, y así se explica que sean razones de seguridad pública las que han llevado al cierre en un concreto y determinado periodo, concretamente durante la Operación Paso del Estrecho, entre otras la carencia de infraestructuras suficientes en el Puerto, la insuficiencia de plazas de aparcamiento, la inadecuada capacidad de evacuación de la flota, los insuficientes accesos a la ciudad de Tarifa desde la carretera nacional 340 y la propia estructura urbana de la ciudad, la carencia de dotación suficiente de Fuerzas de Seguridad del Estado, la falta de infraestructura sanitaria y asistencial, sin que pueda compararse el Puerto de Tarifa con otros, como el de Algeciras, de dimensiones, capacidad y servicios absolutamente distintos, siendo la Operación Paso del Estrecho (OPE) un hecho muy singular, único en el mundo, por la afluencia de personas y vehículos, lo que, a la vista de los informes de las Direcciones Generales de Tráfico, de Protección Civil, de la Guardia Civil y de la Policía, llevaron al Consejo de Ministros a ordenar el cierre del Puerto de Tarifa como Puerto Schengen durante el periodo de 1 de julio a 4 de agosto, de manera que, aun cuando el ejercicio de la facultad conferida al Gobierno pueda producir determinados inconvenientes, no por ello debe dejar de actuar cuando existan razones para ello, con lo que no se conculcan los principios de confianza legítima o de buena fe, estando, en cualquier caso, las demandantes advertidas por la propia norma de que, si concurrían las circunstancias previstas legalmente, el cierre se produciría, mientras que los riesgos que se trata de conjurar por el Convenio Internacional sobre el Código ISPS y el Reglamento 725/2004 de la Unión Europea están perfectamente definidos en ese ordenamiento y no se trata de las razones de seguridad pública invocadas por el acuerdo impugnado, de manera que el propio Reglamento salva las normas específicas de los Estados miembros en materia de seguridad nacional, excepción en la que ha de considerarse incluído el cierre de puertos habilitados como frontera exterior por el Reglamento ejecutivo de la Ley Orgánica 4/2000, en su artículo 3, mientras que los preceptos que prevén la posibilidad de cierre del puerto fronterizo no articulan una especial intervención de interesado alguno, sin duda por el carácter general que tiene y su relación con el orden y la seguridad públicos, sino que contemplan exclusivamente la comunicación con otros países derivada de compromisos internacionales, y la publicación del acto sustituye a la notificación cuando tiene por destinatario una pluralidad indeterminada de personas, pero, en cualquier caso, el defecto de notificación no es causa de nulidad sino de anulabilidad cuando haya producido indefensión, lo que no ha sucedido en este caso, pues las recurrentes, a los pocos días de publicarse el acuerdo, presentaron el recurso contencioso-administrativo, resultado manifiestamente infundado el último motivo de nulidad alegado por falta total y absoluta de procedimiento, ya que este defecto pretende basarse en que el acuerdo no se comunicó a los países de la Unión Europea y a los demás interesados, comunicación que es posterior a la adopción del acuerdo y, por consiguiente, no afecta al acto ni al procedimiento seguido para su adopción, por lo que terminó con la súplica de que se desestime en su integridad el recurso contencioso-administrativo interpuesto.

Formulada la contestación a la demanda, por auto de fecha 14 de septiembre de 2005, se acordó el recibimiento del proceso a prueba para que las partes propusiesen los medios de prueba de que intentasen valerse.

El representante procesal de la entidad demandante solicitó, con fecha 26 de octubre de 2005, la práctica de prueba documental y documental pública, consistente ésta en que se dirigiesen oficios a determinados Organismos y Administraciones públicas para recabar determinada información, además de presentar un documento consistente en acta notarial, toda la que fue admitida y practicada con el resultado que aparece en las actuaciones.

Terminado el periodo de proposición y práctica de prueba, se mandaron unir a los autos las practicas y, por no estimarse necesaria la celebración de vista, se concedió a la representación procesal de las entidades demandantes el plazo de diez días para que presentase escrito de conclusiones sucintas, lo que llevó a cabo con fecha 28 de junio de 2006, resumiendo los hechos que consideraba probados a partir de las pruebas practicadas, insistiendo, ante todo, en que las infraestructuras del Puerto de Tarifa eran las mismas durante los años 2003 a 2005 y que el número de pasajeros y vehículos que utilizaron el Puerto de Tarifa durante la OPE 2005 fue muy superior al de 2003 y 2004, mientras que las infraestructuras de otros puertos no son superiores a las del de Tarifa teniendo en cuenta el volumen de pasajeros y de vehículos, sin que la frontera exterior del Puerto de Tarifa se cerrase de forma total en la OPE 2005, como se había ordenado por el acuerdo impugnado en la OPE 2004, sino que hubo determinadas restricciones solamente y que el Puerto de Tarifa estaba, durante el cierre del mismo en 2004, debidamente certificado con el Código ISPS en materia de protección frente a actos ilícitos, reiterando los motivos de nulidad de pleno derecho esgrimidos en el escrito de demanda, por lo que finalizó con la súplica de que se dictase sentencia en los términos referidos en la súplica del escrito de demanda, y, por otrosí, pidió que se cumplimentaran determinadas pruebas documentales no practicadas por razones no imputables a quien las solicitó y que, para mejor proveer, se practicaran otras pruebas documentales recabando determinada información relativa al Puerto de Tarifa y las Operaciones Paso del Estrecho de 2003, 2004, 2005 y 2006.

Presentadas las conclusiones por la representación procesal de las demandantes se dio traslado al Abogado del Estado para que, en el plazo de diez días, presentase las suyas, lo que efectuó con fecha 25 de septiembre de 2006, en las que se remitió a su escrito de contestación a la demanda, si bien frente al cuestionamiento de las razones de seguridad pública que plantean las demandantes, alegaba que se está ante una decisión en el ámbito de la discrecionalidad técnica de la Administración, sobre cuya base no se puede concluir que la decisión no sea ajustada a derecho, para la adopción de la cual no sólo se consideraron las infraestructuras del Puerto sino también otras circunstancias, como la situación de los accesos a la ciudad, la disponibilidad en ese momento de Fuerzas de Seguridad, las infraestructuras sanitarias y asistenciales, solicitando que se dictase sentencia conforme a la súplica del escrito de contestación a la demanda.

Evacuados los traslados para conclusiones, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fín se fijó para votación y fallo el día 31 de enero de 2007, la que se suspendió a fin de que se dirigiesen, como diligencias finales y para mejor proveer, oficio al Alcalde del Ayuntamiento de Tarifa, al Secretario General Técnico del Ministerio de Asuntos Exteriores, a la Corporación de Prácticos del Puerto de Tarifa y a la Autoridad Portuaria de la Bahía de Algeciras para que informasen sobre concretos extremos relativos al Puerto de Algeciras durante las Operaciones Paso del Estrecho 2003, 2004, 2005 y 2006, como lo había interesado la representación procesal de las demandantes, lo que oportunamente se cumplió con el resultado que aparee en las actuaciones, de lo que se dio traslado a las partes para que, en el plazo de tres días, alegasen lo que a su derecho conviniere, como así lo efectuaron con fecha 14 de mayo de 2007 la representación procesal de las demandantes, y con la misma fecha el Abogado del Estado, por lo que se señaló para votación y fallo el día 17 de julio de 2007, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesús Ernesto Peces Morate,

Para la correcta decisión del presente litigio declaramos probados los siguientes hechos:

1. : Las entidades demandantes Förde Reederei Seetouristik Iberia S.L. y Förde Reederei Seetouristik Maroc Sarl son dos compañías navieras que, con anterioridad a que el Puerto de Tarifa adquiriese la condición de frontera exterior Schengen por resolución del Secretario de Estado de Seguridad el día 30 de junio de 2003, venían operando provisionalmente entre los Puertos de Tarifa y Tánger para viajes exclusivamente turísticos con tres servicios diarios en cada sentido desde abril del año 2000 (documento nº 7 presentado con el escrito de interposición del recurso contencioso- administrativo) y desde el día 1 de septiembre de 2003, una vez que el Puerto de Tarifa pasó a tener la consideración de frontera exterior Schengen, ambas compañías navieras han venido realizando el transporte internacional de pasajeros entre los Puertos de Tarifa y Tánger, para lo que los buques, con que efectúa dicho transporte marítimo, Tánger Jet, Hause Jet y Nordic Jet cuentan con los correspondientes certificados del Código ISPS (documentos que con el número 17 se adjuntan con escrito presentado el 28 de julio de 2004 ).

2. : La tercera entidad demandante Ferrys Rápidos del Sur S.L. es una agencia de viajes que se dedica, entre otras actividades, a la venta de billetes de transporte marítimo, fundamentalmente de las dos referidas empresas navieras, y a la organización de paquetes turísticos y afines (documentos 1 y 19 adjuntos al escrito presentado el día 28 de julio de 2004). 3º: Ante los insistentes rumores difundidos durante los meses de mayo y junio de 2004 por la prensa local y regional acerca del posible cierre del Puerto de Tarifa como frontera exterior Schengen, por cuestiones de seguridad, durante la Operación Paso del Estrecho de 2004, la entidad demandante Förde Reederei Seetouristik Iberia S.L. envió, con fecha 3 de junio de 2004, una carta al Ministerio del Interior, al Presidente de Puertos del Estado, al Director General de Marina Mercante, al Presidente de la Autoridad Portuaria de la Bahía de Algeciras y al Delegado del Gobierno en Andalucía, rogándoles que les informasen acerca de la veracidad de los indicados rumores y, de ser ciertos, concretasen muy detalladamente el alcance del cierre temporal, sus causas, su justificación jurídica, así como las medidas alternativas e indemnizatorias previstas para compensar a las dos compañías marítimas afectadas (documentos que, bajo el número 12, se adjuntaron al escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo), a lo que el Ministerio del Interior contestó mediante comunicación de fecha 17 de junio de 2004, con fecha de salida de 30 de junio de 2004, en la que informaba del acuerdo del Consejo de Ministros de fecha 11 de junio de 2004 (BOE 12 de junio de 2004), por el que se decidió el cierre temporal del Puerto de Tarifa para el cruce de personas en el periodo comprendido entre el 1 de julio y el 5 de agosto de 2004 (documento adjunto con el nº 18 al escrito presentado por las demandantes con fecha 28 de julio de 2004).

4. : El Consejo de Ministros, en su reunión de 11 de junio de 2004 y a propuesta de los Ministros de Asuntos Exteriores y Cooperación, Economía y Hacienda e Interior, adoptó el acuerdo de cerrar temporalmente el puerto de Tarifa como puerto habilitado para el cruce de personas por dicha frontera durante el periodo comprendido entre el 1 de julio y el 5 de agosto de 2004, ambos inclusive, y ordenó que el Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación realizase las comunicaciones pertinentes a la Secretaría General del Consejo de la Unión Europa de acuerdo con lo previsto en el Reglamento nº 790/2001, del Consejo, de 24 de abril de 2001 (B.O.E. nº 142 de 12 de junio de 2004 y expediente administrativo).

5. : Dicho acuerdo se basa expresamente, según se deduce de su exposición de motivos, en lo establecido por el artículo 3.1 del Reglamento ejecutivo de la Ley Orgánica 4/2000, modificada por Ley Orgánica 8/2000, aprobado por Real Decreto 864/2001, de 20 de julio, y la legislación específica de seguridad pública, concretamente las Leyes Orgánicas 1/1992, de 21 de febrero, de Protección de la Seguridad Ciudadana, y 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, y a tal efecto se apunta que «en el marco de la seguridad pública, cuya garantía corresponde al Ministerio del Interior, se ha detectado que el puerto de Tarifa presenta importantes carencias estructurales, relativas a la capacidad de atraque de embarcaciones, a la insuficiencia en materia de estacionamiento de vehículos y de infraestructuras sanitarias y asistencias, y a las limitaciones existentes para el acceso por carretera al puerto, todo lo cual hace inviable su utilización durante la operación anual Paso del Estrecho como puerto alternativo al de Algeciras».

6. : En el expediente administrativo, remitido por el Ministerio del Interior a esta Sala, aparece : 1.-Informe sobre Puerto de Tarifa; área de preembarque y accesos, emitido por la Jefatura Provincial de Tráfico de Málaga, con fecha 10/03/2004. (Folios 1 al 4). 2.- Nota de fecha 12/05/2004 de la Directora General de Protección Civil y emergencias del Ministerio del Interior, sobre Puerto de Tarifa. (Folio 5). 3.- "Dossier" de documentos remitido con fecha 13/05/2004 por la Directora General de Protección Civil, al Director del Gabinete Técnico de la Subsecretaría (contiene nota urgente para la Subsecretaria, Propuesta de actuación en relación con Puerto de Tarifa como Puerto Schengen). (Folios 6 al 17). 4.- Informe de la Abogacía del Estado ante el Ministerio del Interior de fecha 20/05/2004. (Folio 18). 5.- Escrito de fecha 7/06/2004, de la Subsecretaría del Ministerio de Economía y Hacienda, sobre inclusión en índice de Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios de la propuesta de Acuerdo sobre cierre temporal del Puerto de Tarifa. (Folio 19). 6.- Escrito del Secretario General Técnico del Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación, manifestando la conformidad de dicho Departamento a la propuesta de Acuerdo sobre cierre del Puerto de Tarifa. (Folio 20). 7.- Nota sobre Puerto de Tarifa, de fecha 8/06/2004, del Subdirector General Adjunto de Planes y Operaciones de la Dirección General de Protección Civil y Emergencias. (Folios 21 al 22). 8.- Acuerdo del Consejo de Ministros de 11/06/2004, por el que se decide el cierre temporal del Puerto de Tarifa como puerto habilitado para el cruce de personas por la referida frontera. (Folios 23 al 25).

7. : Durante los meses de junio, julio, agosto y septiembre de 2004 no existían carencias a efectos de atraque ni problemas de tráfico marítimo en el puerto de Tarifa (informe emitido por la Corporación de Prácticos del Puerto de Tarifa).

8. : Las infraestructuras del puerto de Tarifa son las mismas en los años 2003, 2004 y 2005 (informes del Director del Puerto de la Bahía de Algeciras y de la Corporación de Prácticos del Puerto de Tarifa).

9. : Que el número de pasajeros y vehículos que utilizaron el Puerto de Tarifa, en ida y vuelta, durante la Operación Paso del Estrecho de 2003, 2004 y 2005, 15 de junio a 15 de agosto, fueron los siguientes: pasajeros 2003: 33.229; 2004: 48.091; 2005: 129.725; vehículos 2003: 3.380; 2004: 6.532; 2005: 18.229 (informe de 8 de febrero de 2006 del Director del Puerto de la Bahía de Algeciras).

10. : El Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de la Bahía de Algeciras aprobó, en sesión de 28 de junio de 2004, las evaluaciones y los planes de protección de las instalaciones portuarias del Puerto Bahía de Algeciras afectadas por el Código ISPS, entre las que se encuentra la Terminal de Ferries de Tarifa, única instalación de ese Puerto que debe cumplir con las prescripciones establecidas en el Código de protección mencionado (informe del Director del Puerto Bahía de Algeciras).

11. : Durante la Operación Paso del Estrecho 2005, la frontera exterior (puerto Schengen) del Puerto de Tarifa no se cerró, como en la OPE 2004, de forma total, sino que estuvo restringida solamente para vehículos que viajasen en sentido Tarifa - Tánger y entre el 1 de julio y 5 de agosto, pudiendo ser utilizada la línea Tánger - Tarifa sin restricciones al igual que tampoco las hubo para pasajeros y autocares en ambos sentidos (informe remitido por la Corporación de Prácticos del Puerto de Tarifa con fecha 4 de marzo de 2006).

12. La capacidad de atraques del Puerto de Tarifa han sido los mismos desde el año 2003 hasta el año 2006 y durante la Operación Paso del Estrecho de los años 2005 y 2006, la frontera estuvo restringida para vehículos en sentido Tarifa - Tánger, pudiendo solamente efectuar este trayecto los autobuses y pasajeros, no a la inversa, durante los días 1 de julio a 4 de agosto de 2006 (informe de fecha 19 de febrero de 2007 emitido por el práctico de Nº del Puerto de Tarifa Don Enrique Noval Ruano).

13. : Las infraestructuras del Puerto de Tarifa en el año 2006 son las mismas que en los años 2003, 2004 y 2005, salvo pequeñas obras de poca incidencia para los tráficos portuarios, y el número de pasajeros y vehículos que utilizaron el Puerto de Tarifa, en ida y vuelta durante la OPE 2006, 15 de junio a 15 de agosto, fue de 175.605 pasajeros, 24.759 vehículos de cuatro ruedas y 1.016 vehículos de dos ruedas, y durante la OPE 2005 y 2006 la frontera del Puerto de Tarifa quedó habilitada para tráfico de personas y autobuses, no así para otros vehículos (informe del Director del Puerto Bahía de Algeciras emitido el 18 de abril de 2007).

14. : El Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación remitió, con fecha 17 de junio de 2004, carta al órgano competente de la Unión Europea informando de la decisión de cierre temporal del Puerto de Tarifa durante el periodo comprendido entre el 1 de julio y el 5 de agosto de 2004 (comunicación recibida en esta Sala con fecha 24 de abril de 2007 del Secretario Genera Técnico del Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación y fechada el 27 de febrero de 2007 ).

Hemos de admitir que, según alega el Abogado del Estado en su escrito de conclusiones, estamos ante una decisión del Consejo de Ministros que ha de integrarse en el ámbito de la discrecionalidad técnica de la Administración, pero por ello precisamente es susceptible de control jurisdiccional en orden a las circunstancias determinantes de tal decisión, lo que nos impone examinar si, dados los hechos declarados probados, las tenidas en cuenta por el Consejo de Ministros justificaron el cierre del Puerto de Tarifa durante la Operación Paso del Estrecho entre los días 1 de julio a 5 de agosto de 2004, ambos inclusive, como puesto habilitado para el cruce de personas por dicha frontera.

La representación procesal de los demandantes denuncia, como primer motivo de impugnación del referido Acuerdo del Consejo de Ministros, que en su elaboración no se haya oído al Ministerio de Fomento en contra de lo establecido por el artículo 2 b) del Reglamento ejecutivo de la Ley Orgánica 4/2000

, modificada por Ley Orgánica 8/2000, aprobado por Real Decreto 864/2001, de 20 de julio, a la razón vigente, y con infracción de lo dispuesto en los artículos 25 a) y 26 de la Ley 27/1992, de 24 de noviembre, de Puertos del Estado, que encomienda a Puertos del Estado la ejecución de la política portuaria del Gobierno y la coordinación y el control de eficiencia del sistema portuario de titularidad estatal, así como la definición de los criterios técnicos y económicos para la aplicación de las disposiciones generales en materia de seguridad en colaboración con el Ministerio del Interior.

A ello el Abogado del Estado replica que, si bien el artículo 2 b) del citado Reglamento aprobado por Real Decreto 864/2001, impone, para habilitar puestos en puertos y aeropuertos, el informe previo favorable del Ministerio de Fomento, para el cierre temporal o indefinido por razones de seguridad, el artículo 3.1 del propio Reglamento no impone la intervención en el procedimiento para su elaboración del indicado Ministerio de Fomento.

Aunque es cierta la alegación del Abogado del Estado, la cuestión no es tanto si el precepto invocado por el Gobierno para cerrar temporalmente el Puerto de Tarifa al tránsito de personas exige la intervención del Ministerio de Fomento cuanto si la participación de éste en la elaboración hubiera permitido un mejor y más exacto conocimiento de la situación de las infraestructuras del Puerto de Tarifa, relativas a la capacidad de atraque de las embarcaciones, a la suficiencia de los estacionamientos de vehículos y a los accesos por carretera, así como a los servicios asistenciales y sanitarios del indicado Puerto.

Llegamos nosotros a conclusión contraria que el representante procesal y defensor de la Administración, por cuanto los hechos declarados probados demuestran que, contando con idénticas infraestructuras y dotaciones, el Puerto de Tarifa no se cerró completamente al cruce de personas durante las Operaciones Paso del Estrecho de 2005 y 2006, sino que meramente se impusieron algunas restricciones, lo que demuestra que el Consejo de Ministros no hizo, con ocasión de la Operación Paso del Estrecho de 2004, un correcto uso de su discrecionalidad técnica al no tener en cuenta las circunstancias de hecho del Puerto de Tarifa que, al igual que en las Operaciones ulteriores, hubieran permitido imponer esas u otras análogas restricciones sin cerrar totalmente el puerto al tránsito de personas.

En definitiva, debemos apreciar, como sostienen las demandantes, un defecto invalidante en el Acuerdo del Consejo de Ministros impugnado, que, como causa de anulabilidad y no de nulidad radical, contempla el artículo 63.2 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, ya que el defecto denunciado impidió al acto alcanzar el fín de atender a la seguridad pública sin necesidad de cerrar total y temporalmente el cruce de personas por la frontera exterior Schengen del Puerto de Tarifa.

El segundo motivo de impugnación del acuerdo del Consejo de Ministros, ordenando el cierre temporal de puesto fronterizo del Puerto de Tarifa para el cruce de personas, se centra en la vulneración del Acuerdo de Schengen porque, en lugar de establecer prioridades para el control y disponer del personal adecuado para ello, se optó por cerrarlo totalmente.

Nos parece que el Consejo de Ministros no fue respetuoso con las previsiones del artículo 6 de dicho Acuerdo por cuanto, en lugar de establecer medios eficaces de control en la frontera exterior, decidió cerrar completamente el puerto fronterizo al tránsito de personas, si bien es cierto que comunicó dicho cierre temporal al órgano competente de la Unión Europea, lo que, sin embargo, no convalida el incumplimiento por el acto administrativo impugnado de los principios uniformes establecidos en el Acuerdo Schengen, razón que abunda en su ilicitud, de manera que así lo debemos declarar conforme a lo dispuesto en los artículos 63.1 de la referida Ley 30/1992 y 70.2 de la Ley de esta Jurisdicción 29/1998 .

En el tercer motivo, alegado por las demandantes para combatir el acuerdo del Consejo de Ministros, se denuncia la falta de motivación y de justificación del mismo con la consiguiente arbitrariedad que ello representa.

Aunque la resolución, ordenando el cierre del puesto fronterizo del Puerto de Tarifa para el cruce de personas, está motivada, hemos de reconocer que no está justificado que se cerrase totalmente durante la Operación Paso del Estrecho 2004, como lo demuestra que, aun contando con las mismas instalaciones, no se cerró completamente durante las Operaciones Paso del Estrecho 2005 y 2006.

Esta circunstancia evidencia que si se hubiese recabado en el trámite de elaboración del acuerdo una más completa información, como la que hubieran podido ofrecer los organismos dependientes del Ministerio de Fomento, la medida no habría sido tan drástica durante esa Operación Paso del Estrecho 2004, y por ello hemos de entender que, si bien el acuerdo no carece de motivación, la justificación expresada en él resulta inexacta y derivó en un incorrecto uso de la discrecionalidad técnica por la Administración, lo que acarrea también que deba ser declarado ilegal por este motivo.

Se afirma después que el acto impugnado ha violado los principios de confianza legítima, de seguridad, base del negocio, buena fe y actos propios.

No compartimos esta tesis de las demandantes porque, de haber concurrido las circunstancias justificativas del cierre temporal del puesto fronterizo Schengen en el Puerto de Tarifa, el hecho de que estuviesen legítimamente operando las demandantes como navieras en el transporte marítimo de Tarifa a Tánger y viceversa no hubiera podido impedir el mencionado cierre, que, como bien apunta el Abogado del Estado, viene contemplado como una posibilidad en el ordenamiento jurídico aplicable cuando se dan los supuestos legalmente previstos, y por ello la medida como tal no es susceptible de vulnerar los principios de buena fe y confianza legítima recogidos en el artículo 3.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre .

Aunque en este caso la Administración no hizo un uso correcto de su discrecionalidad técnica por haber incurrido en errores de apreciación de las circunstancias de hecho, posiblemente debido a no poseer la información adecuada, según lo pone de manifiesto su diferente modo de proceder en años sucesivos con ocasión de la Operación Paso del Estrecho a pesar de que el Puerto de Tarifa contaba con las mismas infraestructuras, tampoco cabe entender que ese proceder haya conculcado los aludidos principios de buena fe, confianza legítima, seguridad, base del negocio y actos propios, dado que la medida tuvo un carácter estrictamente coyuntural por un plazo de treinta y seis días y anunciada con dieciocho días de antelación.

Tampoco es estimable el motivo de impugnación basado en la vulneración del Convenio Internacional sobre Código ISPS y el Reglamento de la Unión Europea sobre el asunto, dado que el Acuerdo del Consejo de Ministros no pone en tela de juicio que los buques o instalaciones portuarias reúnan las condiciones requeridas por el Código para la Protección de los Bienes y las Instalaciones Portuarias (International Ship and Port Security System), sino que presumió que la masiva afluencia de pasajeros y vehículos durante la Operación Paso del Estrecho al Puerto de Tarifa no podría ser acogida sin merma de la seguridad exigible dadas sus infraestructuras e instalaciones, lo que, como hemos indicado, fue una previsión errónea a la vista de lo sucedido en años ulteriores, pero sin haberse planteado el cumplimiento o no del denominado Código ISPS.

Critican las demandantes que el Acuerdo recurrido haya ignorado los principios de transparencia y participación recogidos en el artículo 3.5 de la Ley 30/1992 .

Consideramos que tal denuncia es exacta porque, a pesar de que una de las navieras demandantes se había dirigido a la Administración recabando información sobre los rumores difundidos en medios de comunicación relativos al cierre del puesto fronterizo durante la Operación Paso del Estrecho 2004, no recibió otra respuesta que la noticia de haberse adoptado por el Consejo de Ministros el Acuerdo en cuestión, ya publicado en el Boletín Oficial del Estado, proceder que no se ajusta a los indicados principios, pues por más que sus destinatarios sean indeterminados, la Administración conocía perfectamente que ambas navieras prestaban servicio de transporte internacional de pasajeros y vehículos desde el Puerto de Tarifa al de Tánger y a la inversa, por lo que resultarían especialmente afectadas con la decisión, lo que exigía una actuación acorde con esos principios de transparencia y de participación, sobre todo cuando una de ellas había interesado el día 4 de junio de 2004 del Ministerio del Interior, del Ente Público Puertos del Estado, de la Dirección General de la Marina Mercante, de la Delegación del Gobierno en Andalucía y de la Autoridad Portuaria de la Bahía de Algeciras, que se les concretase el alcance del rumoreado cierre, las causas y su justificación así como las alternativas previstas, sin obtener otra respuesta que una comunicación suscrita por la Subsecretaría del Ministerio del Interior, datada el 17 de junio de 2004 y con salida del Ministerio el día 30 de junio del mismo año, en la que se le hace saber que el Consejo de Ministros había adoptado el acuerdo de cerrar temporalmente el Puerto de Tarifa como puesto habilitado para el cruce de personas el día 11 de julio de 2004, publicado el 12 siguiente en el Boletín Oficial del Estado, sin que por ello «se vayan a producir matizaciones o excepciones respecto de la decisión adoptada».

Entendemos que este proceder de la Administración no ha respetado lo establecido en el artículo 3.5 de la Ley 30/1992, y debe, por tanto, considerarse ilegal con la consiguiente anulación de la decisión adoptada por estar incursa en la causa de anulación prevista concordadamente en los artículos 63.1 de esta misma Ley y 70.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Se invoca también por la representación procesal de las entidades demandantes el incumplimiento del deber de notificar el acuerdo a los interesados, al no ser aplicable al caso lo establecido en el artículo 59.5 de la Ley 30/1992 .

Aunque se haya incurrido en tal defecto, lo cierto es que, como asegura el Abogado del Estado al contestar a este motivo de impugnación, no les ha mermado sus posibilidades de reacción y defensa, de manera que no se les ha causado indefensión material, por lo que tal defecto formal no puede ser acogido como causa de anulación del acuerdo impugnado, según lo dispuesto por el repetido artículo 63.2 de la Ley 30/1992 y la jurisprudencia interpretativa del mismo.

Finalmente, el último motivo de impugnación, basado en que el Acuerdo del Consejo de Ministros no se comunicó a los países de la Unión Europea y a otros países afectados por la medida del cierre temporal del Puerto de Tarifa, ha sido expresamente renunciado por la representación de las demandantes a la vista de la prueba practicada, que demuestra que se comunicó oportunamente al órgano competente de la Unión Europea, según dispone el artículo 2 del Reglamento (CE) nº 791/2001 del Consejo, de 24 de abril .

Por las razones anteriormente expuestas procede estimar el recurso contenciosoadministrativo y anular el Acuerdo del Consejo de Ministros impugnado por no ser conforme a Derecho, según lo establecido concordadamente en los artículos 63.1 y 2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, 68.1 .b),

70.2 y 71.1.a) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa 29/1998, de 13 de julio . DUODÉCIMO.- A pesar de ser estimable la acción ejercitada por las demandantes, no debemos formular expresa condena respecto de las costas procesales causadas, al no apreciarse temeridad ni mala fe en la actuación de los litigantes, conforme a lo previsto en los artículos 68.2 y 139.1 de la Ley Jurisdiccional .

Vistos los preceptos citados y los artículos 18 a 72 de la Ley de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa .