STS, 7 de Febrero de 2000
| Ponente | PASCUAL SALA SANCHEZ |
| ECLI | ES:TS:2000:803 |
| Número de Recurso | 2783/1995 |
| Fecha de Resolución | 7 de Febrero de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a siete de Febrero de dos mil.
VISTO por la Sección Segunda de la Sala Tercera de este Tribunal, integrada por los Excmos. Señores Magistrados anotados al margen, el recurso de casación nº 2783/1995, interpuesto por la Administración General del Estado, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado, contra la sentencia dictada, en 9 de marzo de 1995, por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, referencia núm. 314/1993, en materia de Impuesto sobre Sociedades.
Por "Deutscher Investment Trust Gesellschaft für Wertpapieranlagen mbH" se promovió recurso de esta clase contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 30 de Julio de 1992, formalizando demanda en la que, tras alegar los hechos e invocar los fundamentos de derecho que estimó del caso, pidió "sentencia por la que admitiendo el recurso lo estime declarando no ser conforme a derecho la Resolución del Tribunal Económico Administrativo de fecha 30 de Julio de 1992, impugnada, y en consecuencia, declare procedente el derecho a la devolución de la cantidad de 61.875 pesetas más el interés legal correspondiente en favor de mi representada".
Conferido traslado de aquella a la Abogacía del Estado, evacuó el trámite de contestación pidiendo que se sirva "dictar en su día sentencia desestimando el recurso interpuesto".
En fecha 9 de marzo de 1995 la Sala de instancia dictó sentencia cuya parte dispositiva dice: "FALLAMOS: - Que estimamos el recurso contencioso administrativo, anulamos los actos impugnados y declaramos el derecho de la demandante para obtener la devolución de las retenciones que haya sufrido en la medida en que rebasen el quince por ciento, con los intereses legales a partir de la fecha en que pidió su devolución ante la Administración activa. No imponemos costas".
Contra dicha sentencia se preparó por la Abogacía del Estado recurso de casación y, comparecida la recurrente en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, presentó escrito de interposición, suplicando "Sentencia por la que con estimación del recurso, case, anule y revoque la impugnada, confirmando la resolución impugnada".
Por la parte recurrida, representada por el Procurador Sr. Olivares de Santiago y bajo dirección letrada, se formuló oposición al recurso de casación, en escrito de 9 de Enero de 1996, pidiendo "Sentencia por la que con desestimación del recurso, confirme la dictada con fecha 9 de Marzo de 1995 por la Sala delo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid".
Tras lo anterior, quedaron los autos pendientes de deliberación y fallo por la Sala, acto que tuvo lugar el día de 25 de Enero de 2000, y
Con carácter previo a la cuestión de fondo que plantea el presente recurso de casación, es preciso analizar su procedencia, habida cuenta que la cuantía y, por ende, el interés económico que para las partes representa es, según consta en el expediente administrativo y en los autos de instancia, de
61.875 pesetas; cantidad cuya devolución solicitó la empresa alemana, actora en la instancia, por razón de la diferencia de tipos impositivos entre el aplicado y el pretendido.
La representación procesal de "Deutscher Investment Trust Gesellschaft für Wertpapieranlagen mbH" sostuvo ante el Tribunal Superior de Justicia la procedencia de la devolución tributaria que demandaba basándose en la presunta nulidad de la Orden de 10 de Noviembre de 1975, en relación con el Decreto de 25 de Febrero de 1971, con lo que, evidentemente, configuró su pretensión como un caso de los denominados "recursos indirectos" (al amparo del Art. 39-2 y 4 de la Ley Jurisdiccional), lo que habilitaba el acceso al recurso de casación en virtud de lo dispuesto en el Art. 93-3 de la propia Ley (en la redacción que le dio la Ley 10/1992). Sin embargo, esta parte no ha recurrido. Quien recurre en casación es el Abogado del Estado que, de siempre, ha sostenido la improcedencia de tal recurso indirecto, por entender que la referida orden se ajusta a Derecho. Se plantea entonces la posibilidad de recurrir por el Abogado del Estado, cuestión que ha abordado esta Sala en su sentencia de 10 de Mayo de 1999, en los siguientes términos: "... lo mas frecuente es que en un recurso puramente indirecto, el recurrente, como dice el artículo 39, apartado 2, de la Ley Jurisdiccional, impugne los actos administrativos, fundándose en que la disposición aplicada no es conforme a Derecho y, consecuentemente, la Administración autora de tales disposiciones se opondrá a la demanda sosteniendo lo contrario, es decir que sí son conformes a Derecho.-Si el Tribunal de instancia desestima el recurso indirecto, no cabe la menor duda que el recurrente podrá interponer recurso de casación, cualquiera que sea la cuantía de los actos administrativos impugnados.- El problema se plantea en la situación inversa, o sea, cuando el Tribunal estima el recurso indirecto, porque considera que la disposición general es contraria a Derecho, y anula los actos administrativos impugnados. En este caso, la Administración autora de tal disposición puede interponer también recurso de casación, si como hemos dicho discute y mantiene la legalidad de la disposición controvertida. Este es el significado claro del apartado 3, del artículo 93 de la Ley Jurisdiccional, que dispone: «Las sentencias que se dicten en virtud del recurso interpuesto al amparo de los párrafos 2 y 4 del artículo 39 de esta Ley serán susceptibles, en todo caso, de recurso de casación», pero sobreentendiendo que en el recurso de casación se plantee por la Administración la tesis de conformidad de la disposición general aplicada con el Ordenamiento jurídico, que es la característica clave del recurso indirecto. Negar en este supuesto la admisibilidad del recurso de casación, bajo el argumento de que la Administración no impugna los actos administrativos por ilegalidad de la disposición general que se aplicó, sino todo lo contrario, desvirtúa por completo el significado del recurso indirecto, a la vez que establece una grave discriminación procesal contra la Administración autora de la disposición, pues así como los particulares siempre tienen derecho a llegar a la casación, en cambio a la Administración siempre le estaría vedado tal acceso, hallándose en un clara posición de inferioridad en algo tan importante como es el juicio de legalidad de las disposiciones reglamentarias".
En consecuencia, el presente recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado resulta admisible.
Entrando, pues, en el fondo de la cuestión planteada en la casación, es lo cierto que se trata de un caso igual al que fue resuelto por esta Sala en su sentencia de 16 de Noviembre de 1994.
Decíamos en ella que "El Convenio con Alemania para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal de 5 de Diciembre de 1966 (ratificado por Instrumento de 13 de Julio de 1967 y publicado en el Boletín Oficial del Estado de 8 de Abril de 1968) establece en su Art. 10 que «(1) Los dividendos pagados por una sociedad residente de un Estado Contratante a un residente del otro Estado Contratante pueden someterse a imposición en este último Estado». Por consecuencia, el principio general es que los dividendos pagados por una sociedad residente en España a una sociedad residente en Alemania, pueden quedar sujetos al Impuesto alemán sobre la renta de sociedades. Ahora bien, el precepto sigue diciendo: «(2) Sin embargo, estos dividendos pueden someterse a imposición en el Estado Contratante en que resida la sociedad que pague los dividendos y de acuerdo con la legislación de este Estado, pero el impuesto así exigido no puede exceder del (a) 10% del importe bruto de los dividendos, si el beneficiario es una sociedad (excluidas lassociedades de personas) que posea al menos el 25% del capital de la sociedad que abona los dividendos o si los dividendos proceden de la distribución de los beneficios de una sociedad de personas. (b) 15% del importe bruto de los dividendos, en todos los demás casos»; norma que, con ligeras variantes, se repite en varios Convenios internacionales de esta clase celebrados por España. A continuación, el precepto detalla los efectos del Impuesto alemán sobre los dividendos, qué debe entenderse por "dividendos", efectos en cuanto a no residentes, etc.".
Se trata, por tanto, de una norma internacional que contempla una serie de situaciones abstractas que, para su efectividad, precisa de determinadas concreciones (que una y otra sociedad sean "residentes" en los respectivos Estados Contratantes, que sean -o en su caso, no sean- lo que denomina "sociedades de personas", que el beneficiario posea -o no- al menos el 25% de la sociedad que abona los dividendos, etc.) todo lo cual necesita del ejercicio de una pretensión administrativa o petición a las Autoridades tributarias, incapaces de adivinar los supuestos que permiten la aplicación del Convenio, respecto de la que, como en toda otra pretensión de esta naturaleza, es aplicable el Art. 114 de la Ley General Tributaria cuando establece que «quien haga valer su derecho deberá probar los hechos normalmente constitutivos del mismo», lo que se ha traducido en una abundante doctrina de este Tribunal Supremo (notoriamente conocida) en el sentido de que los beneficios fiscales deben ser solicitados por quien intenta valerse de ellos.
Para que esto pudiera llevarse a término, fue dictada la Orden de 10 de Noviembre de 1975, cuya Exposición de Motivos, precisamente, dice que «La aplicación de alguna de las disposiciones del Convenio, como son las relativas a dividendos, intereses y cánones, determina la conveniencia de establecer normas que regulen el procedimiento a seguir para la mejor efectividad de los límites que se establecen en dichas disposiciones.- Esta Orden sigue en general los criterios que informan las que reglamentan el procedimiento en otros Convenios, por lo que se refiere al sistema de retención limitada en la fuente, permitiendo al propio tiempo la devolución del exceso del impuesto percibido por España en el caso de que la retención se hubiera practicado aplicando la norma y los tipos contenidos en la legislación común española como si no existiera Convenio-». Y, a tal efecto, el párrafo 1º-B contiene una serie de reglas para solicitar la devolución de lo retenido en la fuente así como los impresos y formularios que deben cumplimentarse a tal fin, disponiendo el antepenúltimo párrafo que «La solicitud de devolución se formulará en la Delegación de Hacienda respectiva dentro del plazo máximo de un año contado desde la fecha del ingreso».
Ahora bien, no hay que confundir esta solicitud de devolución con la petición de devolución de ingresos tributarios indebidos. Aquí el ingreso tributario es correcto y para nada indebido ni sumible en ninguno de los casos que contempla el Real Decreto 1.163/1990, de 21 de Septiembre; si bien por efecto del Convenio y para aquellas sociedades que demuestren encontrarse en las condiciones previstas en el mismo, se concede el plazo de un año con objeto de solicitar su aplicación y subsiguiente devolución del exceso de retención practicada en la fuente.
Tal limitación del plazo para solicitar la aplicación del Convenio y obtener los beneficios derivados del mismo, para nada vulnera las disposiciones de aquel ni constituye una norma extravagante en nuestro ordenamiento, donde, por ejemplo, igual sucede en la Orden de 26 de Mayo de 1971 sobre aplicación de los Arts. 10 y 12 del Convenio con Austria de 20 de Diciembre de 1966, la Orden de 20 de Noviembre de 1968 sobre aplicación de los Arts. 10, 11 y 12 del Convenio con Suiza de 26 de Abril de 1966, la Orden de 31 de Enero de 1975 sobre aplicación de los Arts. 10, 11 y 12 del Convenio con Holanda de 16 de Junio de 1971, la Orden de 25 de Junio de 1973 sobre aplicación de los Arts. 10 a 12 del Convenio con Portugal de 29 de Mayo de 1968, etc., etc., y tampoco es infrecuente encontrar disposiciones donde la solicitud del beneficio fiscal esté sometida a un plazo.
De esta manera, transcurrido un año desde la fecha del ingreso sin que por "L.A., S.A." y por "G., GmbH" se formulara la oportuna petición de aplicación del Convenio a las Autoridades fiscales españolas, decayó esta última en el derecho al disfrute de los beneficios derivados del mismo y, por ende, al derecho a la devolución o reembolso de lo ingresado en exceso al practicarse la retención en la fuente".
El principio de unidad de doctrina lleva, en el presente caso, a estimar este recurso de casación por los propios razonamientos contenidos en aquella sentencia de 16 de Noviembre de 1994, con criterio reiterado por la reciente de 26 de Enero del año en curso (recurso de casación 2782/95).
Con arreglo a lo que dispone el Art. 102-2 de la Ley Jurisdiccional, no procede hacer declaración en cuanto al pago de las costas en la instancia, debiendo cada parte satisfacer las suyas en este recurso de casación.En su virtud, en nombre del Rey y en el ejercicio de juzgar que, emanada del pueblo expañol nos confiere la Constitución,
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) Haber lugar al recurso de casación promovido contra la sentencia dictada, en 9 de Marzo de 1995, por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que se casa y anula; 2º) Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por "Deutscher Investment Trust Gesellschaft für Wertpapieranlagen mbH" contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid, de 30 de Julio de 1992, que se declara ajustada a Derecho, y 3º) No hacer pronunciamiento en cuanto al pago de las costas en la instancia, debiendo cada parte satisfacer las suyas en este recurso de casación.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección que edita el Consejo General del Poder Judicial, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fué la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. PASCUAL SALA SÁNCHEZ, estando constituida la Sala en audiencia pública, de lo que como Secretario de la misma CERTIFICO.
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