STS, 23 de Enero de 1998
| Ponente | PEDRO ESTEBAN ALAMO |
| Número de Recurso | 6930/1991 |
| Fecha de Resolución | 23 de Enero de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Sentencia
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Enero de mil novecientos noventa y ocho.
Visto por la Sala del Tribunal Supremo, constituida en Sección pro los Señores al margen anotados, el recurso de apelación que con el número 6930 del año 1.991, ante la misma pende de resolución, interpuesto por el Letrado de la Junta de Andalucía, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucia con sede en Sevilla, con fecha 14 de Diciembre de 1.990 en el recurso número 411/89, sobre reclamación devolución del 3% retenido al efectuarse pago de certificaciones de obras. Siendo parte apelada la Empresa Contractor, S.A. representada por el Procurador D. Angel Luis Mesas Perio.
Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 14 de Diciembre de 1.990, en el que aparece el Fallo que literalmente copiado dice: "FALLAMOS: Que debemos estimar y estimamos el recurso presentado por el Procurador Sr. Isern Torres, en nombre y representación de CONTRACTOR S.A., contra las resoluciones presuntas por silencio administrativo, y en su lugar condenamos a la Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía a la devolución de la suma de 2.508.858 pesetas, más 12% de dicha suma en concepto de IVA por las retenciones o descuentos efectuados por las certificaciones de las obras de "construcción de un Instituto de Bachillerato de 480 puestos escolares en Puebla de Guzmán (Huelva), más intereses legales. Sin costas." A esta sentencia le sirvieron entre otros los siguientes Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada. PRIMERO.- La Empresa Contractor S.A. interpone recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación formulada ante la Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía solicitando, el 7 de enero de
1.988 la devolución del 3% retenido al efectuarse el pago de las certificaciones número 4 al 10 inclusive, correspondientes a las obras de "construcción de un Instituto de Bachillerato de 480 puesto escolares en la Puebla de Guzmán (Huelva). Solicita sentencia por la que se condena a dicha Consejería al pago de
2.508.585 pesetas, más los correspondientes intereses de demora, desde la fecha de retención y el IVA AL 12%. SEGUNDO.- Plantea el Letrado de la Junta de Andalucía la cuestión, de que no nos encontramos ante un tema de cumplimiento de contrato administrativo, sino de una cuestión relativa a la procedencia o improcedencia de la alteración por el dueño de la obra, del acto de repercusión tributaria efectuado por el contratista, razón por la que debió interponerse ante el Tribunal Económico Administrativo competente, la oportuna reclamación contra la determinación de las bases imponibles sobre las que aplicar el IVA. No se trata, sin embargo, de un acto de repercusión tributaria, sino un acto de retención de una parte del precio de una obra pública y, por tanto, de un acto de naturaleza contractual, cuya impugnación ha de efectuarse, como ha hecho la entidad recurrente, en vía administrativa. Concretamente, se trata de un acto de dicha recurrente contra la determinación de la base imponible sobre el valor añadido, llevada a cabo por el dueño de la obra, al hacer efectiva las certificaciones de obras giradas por el contratista. La cuestión se plantea en relación con aquellos contratos anteriores al 1º Enero de 1.986, a los que era de aplicación del Impuesto sobre el Tráfico de las Empresas, y que, a partir de la fecha mencionada, quedaban sujetos al Impuesto sobre el Valor Añadido. Para regular esta situación transitoria, se dictó el Decreto número 2.444 de 1.985,de 27 de Diciembre, cuyo artículo 1º estableció que "los contratos celebrados por las Administraciones Públicas que se encuentran pendientes de ejecución, en todo o en parte, el día 31 de Diciembre de 1.985, en cuyos precios de oferta respectivamente se hubiese incluído el Impuesto General sobre el Tráfico de las Empresas, y no se haya devengado éste, de conformidad con la legislación vigente, se cumplimentarán abonando al contratista el precio cierto de aquellos contratos, incrementados en el Impuesto sobre el Valor Añadido, calculado al tipo correspondiente a la operación gravada", y añadía el párrafo siguiente que: " a los efectos se entenderá por precio cierto, el de adjudicación, menos el Impuesto General sobre el Tráfico de las Empresas y su recargo, salvo cuando se trate de operaciones exentas del mencionado tributo, en cuyo caso se entenderá por precio cierto el importe global contratado". TERCERO.- En el supuesto de hecho contemplado en los autos, está acreditado que se trata de operación exenta del impuesto sobre el tráfico de empresas, ya que se incluye dentro de la exención configurada en el artículo 34, b), Tercera a) del Reglamento del Impuesto, que declara exentas las ejecuciones de obras directamente formalizadas entre el promotor y el contratista, para equipamiento comunitario primario, que consista en la construcción de edificios destinados al servicio público, como en este caso sucede, al tratarse de construcciones escolares. Sobre este extremo y sobre la retención del impuesto efectuada por el organismo destinatario de una obra pública al constructor de la misma, se ha pronunciado ya reiteradamente el Tribunal Supremo, señalando que si bien se presume la inclusión del precio del impuesto en la proposición de un contrato público, también puede presumirse que, cuando existe una Ley que concede una exención a una actividad determinada, se tuvo en cuenta, no ya el impuesto sino la exención del mismo y por tanto, también puede presumirse que la oferta sólo contenía el precio de la obra, y solo éste, por lo que disminuirlo en la parte correspondiente al impuesto, equivaldría a enriquecer un patrimonio y a disminuir otro. Por lo tanto, establecido lo anterior, es decir, que se trata de operaciones exentas, al no estar acreditado que el precio se hubiera incluído el impuesto sobre el tráfico de las empresas, no es posible minorar su importe del precio global de la certificación de obras presentada por la empresa para su pago, y procediendo de ese modo, se da cumplimiento a lo establecido por el Decreto de 27 de Diciembre de 1.985, cuando se refiere, como se anticipó a las operaciones exentas, en las que se entiende por precio cierto el importe global contratado. CUARTO.- Esta es también la tesis que sostiene el Tribunal Supremo en su Sentencia de 7 de Febrero de
1.989, en la que, al desestimar su recurso deducido contra el Decreto citado, al que se tildaba al infringir el principio de legalidad, mantiene al referirse el artículo 1º del mismo, que cuando se trate de operaciones exentas, se entenderá por precio cierto el importe global contratado, que no es lo mismo que el precio global contractual, al que se refiere la exposición de motivos del Decreto, y que viene constituído por el precio cierto de contrata, más el IVA. Ese importe global contratado es el precio fijado de contrata, sin incluir el impuesto sobre el tráfico de empresas, al estar exenta la operación a abonar, y, por tanto, de la misma no puede deducirse aquél, para después aplicar el tipo correspondiente del Impuesto sobre el Valor Añadido. QUINTO.- No es de estimar temeridad ni mala fe, para hace una declaración expresa sobre las costas causadas.
Contra dicha sentencia, interpuso el Letrado de la Junta de Andalucía, recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos, y, en virtud, se elevaron los autos y expediente administrativo a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, habiéndose sustanciado la alzada por su trámite legal. Solicitando la parte apelante dicte en su día sentencia por la que, estimando la apelación por esta parte interpuesto se anule la sentencia apelada por no ser conforme a Derecho, declarando la inadmisibilidad del recurso interpuesto por Contractor, S.A. contra la Junta de Andalucía y subsidiariamente, si entrare en el fondo del asunto, declare ajustada a derecho la resolución recurrida.
Concedido traslado de empresa Contractor, S.A., representada por el procurador D. Ángel Luis Mesas Peiro, quien presentó escrito de alegaciones en el que suplica a la Sala dicte sentencia por la que desestimando dicho recurso, se confirme íntegramente la sentencia recurrida, con expresa condena en las costas a la apelante.
Conclusas las actuaciones, se acuerda su señalamiento para deliberación y fallo cuando por turno corresponda, fijándose a tal fin el día CATORCE DE ENERO DE 1.998.
SE ACEPTAN LOS DE LA SENTENCIA APELADA
La empresa CONTRACTOR S.A. interpuso recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la reclamación formulada ante el Consejero de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía, en fecha 13 de enero de 1.988, solicitando la devolución del 3% retenido injustificadamente al efectuarse el pago de las certificaciones 4, 5, 6, 7, 8, 9 y 10 correspondientes a las obras de " Construcción de un Instituto de Bachillerato de 480 p.e en Puebla deGuzmán, Huelva (exp. 85/21/612/0019)" . La Sala de instancia, requirió ante todo, a la recurrente para que formulase en plazo de diez días reclamación económico-administrativa; requerimiento que fué cumplimentado y acreditado mediante copia sellada del Tribunal Economico-administrativo Central. En la demanda, la recurrente en síntesis, sostiene que ante la retención efectuada, por un total de 2.508.858 pesetas; formuló reserva escrita, a resulta de las consultas tributarias sobre interpretación del Reglamento y Disposiciones de aplicación del I.V.A.; pero una vez resultas tales consultas en relación con el R.D. 2444/85 de 27 de diciembre, en virtud de contestación de 30 de enero de 1.986 de la Dirección General de Tributos, de Dictamen 4/86 de 28 de enero de 1.986 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, y Resolución de 31 de marzo de 1.987 de la Dirección General de Tributos, era claro definitivamente que los descuentos efectuados por la Consejería sobre el precio cierto del contrato carecen de amparo legal alguno, constituyendo una merma injustificada del precio a percibir por el contratista, por lo que en aplicación de los artículos 146 del Reglamento de Contratos del Estado y artículos 12 y 47 de la Ley de Contratos del Estado, la fijación del precio no puede quedar al arbitrio de una de las partes contratantes, en este caso la Administración, Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía; por lo que, en definitiva, solicita la devolución de la suma retenida, más los intereses legales desde la fecha retención. Por su parte la demandada opone, en primer lugar, que el acto impugnado tiene naturaleza tributaria y no se ha agotado previamente la vía administrativa; en cuanto al fondo, añade que el Real Decreto 2444/85 de 27 de diciembre, establece una norma general y otra especial; según la primera, por precio cierto debe entenderse el importe de la adjudicación menos el Impuesto General sobre el Tráfico de Empresas; la segunda establece una excepción, que consiste en que sólo debe utilizarse cuando se trate de operaciones exentas del mencionado tributo. Termina diciendo que aparentemente la norma interpretativa que debe aplicarse es la excepcional o especial, puesto que las operaciones contratadas gozan de exención en el Impuesto sobre el Tráfico de Empresas, pero en el pliego de Cláusulas Administrativas se dice que en la oferta de los contratantes está incluído el importe del Impuesto General sobre el Tráfico de Empresas; de modo -concluye- que si la exención ha sido tomada en consideración por las partes para fijar el precio del contrato se aplicaría la norma especial; pero si la exención sólo se contempla con posterioridad a la conclusión del contrato y en éste aparece manifiestamente que se quiso fijar como precio cierto el importe del contrato menos el impuesto, parece que debe darse entrada a la regla general que es lo que ha hecho la Administración.
La sentencia de instancia, en contra de la argumentación de la Junta de Andalucía, sienta que no nos encontramos ante una cuestión relativa a la improcedencia o procedencia de la alteración por el dueño de la obra del acto de repercusión tributaria efectuado por el contratista, sino ante un acto de reclamación de una parte, del precio de una obra pública y, por tanto, de un acto de naturaleza contractual, cuya impugnación ha de efectuarse en vía administrativa: añade que en el supuesto de hecho contemplado en los autos, está acreditado que se trata de operación exenta del Impuesto sobre el Tráfico de empresas, ya que se incluye dentro de la exención configurada en el artículo 34 b) Tercera a) del Reglamento del Impuesto, que declara exentas las ejecuciones de obras directamente formalizadas entre el Promotor y el Contratista para equipamiento comunitario primario, que consista en la construcción de edificios destinados al servicio público, como sucede en este caso, al tratarse de construcciones escolares; tema sobre el que se ha pronunciado reiteradamente el Tribunal Supremo al señalar que si bien se presume la inclusión del precio del impuesto en la proposición de un contrato público, también puede presumirse que, cuando existe una ley que concede una exención a una actividad determinada, se tuvo en cuenta, no ya el impuesto sino la exención del mismo, y, por tanto, también puede presumirse que la oferta sólo contenía el precio de la obra y sólo éste; por lo que disminuirlo en la parte correspondiente al impuesto equivaldría a enriquecer un patrimonio y a disminuir otro. Por ello en este caso al tratarse de operaciones exentas; al no estar acreditado que en el precio se hubiera incluído el impuesto sobre el tráfico de las empresas, no es posible minorar su importe del precio global de la certificación de obras presentada por la empresa para su pago; y procediendo de ese modo se da cumplimiento a lo establecido en el Decreto de 27 de diciembre de 1.985 cuando se refiere a las operaciones exentas en las que se entiende por precio cierto el importe global contratado.
La sentencia ha sido apelada por la Junta de Andalucía, cuya discrepancia respecto de la sentencia se limita a repetir sustancialmente sus argumentos de la instancia, con lo cual olvida o ignora la verdadera naturaleza del recurso de apelación, según constante doctrina de este Tribunal (STS 12 de mayo de 1.997 y las en ella citadas). Así añade, en primer lugar, que no se ha agotado la vía administrativa puesto que se trata de un acto de naturaleza tributaria. Con tal alegación olvida que la parte recurrente, cumpliendo lo ordenado por la Sala de instancia, interpuso y formalizó reclamación economicoadministrativa ante el Tribunal Económico Administrativo Central. Prosigue que la obra ejecutada no es un equipamiento comunitario primario, porque primario ha de entenderse como lo que se establece pro primera vez en suelos, en principio urbanizables que se van trasformando en urbanos; en definitiva no procede aplicar la exención cuando se trate de un equipamiento comunitario que no tenga tal condición de primariopor ser reposición de otra ya existente. Tal argumentación supone, en principio, una clara contradicción con lo argumentado en la contestación a la demanda en que se dice que aparentemente la norma interpretativa que debe aplicarse es la excepcional, pues las operaciones contratadas gozan de exención en el impuesto sobre el tráfico de empresas. Pero, además, no se ha practicado prueba alguna sobre la naturaleza de las obras efectuadas; además lo que es indudable es que la construcción de un Instituto de Bachillerato debe hacerse en suelo que reúna todos los servicios que configuran tal suelo como urbano; finalmente no hay constancia alguna de que se trate de una obra, reposición de otra anteriormente existente; cuestión no suscitada por otra parte. Todo ello ratifica que, en efecto se trata de obra exenta a efectos del Impuesto del Tráfico de empresas. Procede sin más, la desestimación del recurso de apelación.
No se aprecien circunstancias que impongan una particular condena en las costas a tenor del artículo 131 de la Ley de la Jurisdicción.
QUE DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN ENTABLADO POR LA JUNTA DE ANDALUCÍA CONTRA LA SENTENCIA DICTADA POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE LA COMUNIDAD DE ANDALUCÍA CON SEDE EN SEVILLA, EN FECHA 14 DE DICIEMBRE DE 1.990, EN EL RECURSO 411/89. SIN EXPRESA CONDENA EN LAS COSTAS.
Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Pedro Esteban Alamo, Magistrado Ponente de esta Sala de todo lo cual, yo, la Secretaria. Certifico.
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ATS, 31 de Julio de 2002
...cita obligada de norma que contuviera regla legal al respecto (SSTS 24-1-95, 26-12-95, 2-9-96, 25-2-97, 22-3-97, 18-4-97, 6-5-97, 18-7-97, 23-1-98, 1-3-99, 7-6-99, 26-4-2000, 9-10-2000 y 2-3-2001); y también desconoce el motivo la reiterada doctrina de esta Sala acerca del carácter excepcio......
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ATS, 25 de Marzo de 2003
...nuestro ordenamiento que contienen regla legal de valoración probatoria (SSTS 24-1-95, 26-12-95, 25-2-97, 22-3-97, 18-4-97, 6-5-97, 18-7-97, 23-1-98, 14-2-98, 1-3-99, 7-6-99, 26-4-2000, 9-10-2000 y 2-3-2001), a cuya clase no pertenece la citada, por lo que hace que el motivo incurra en el d......