STS, 8 de Febrero de 1995

El primer motivo del recurso, amparado en el artículo 849,2º, de la L.E.Cr., atribuye a la sentencia haber incurrido en error de hecho en la apreciación de la prueba al establecer que el acusado propinó un fortísimo puñetazo al marroquí que ya le produjo un primer traumatismo craneal, de los dos que se le apreciaron posteriormente, y pese al dictamen coincidente de los peritos médicos que intervinieron en el proceso. Aun reconociendo excepcionalmente a los dictámenes la condición de documentos a fines casacionales, al ser los doctores Ángel Jesúsy Plácidolos únicos que, reiteradamente, informan sobre el carácter de las lesiones apreciadas en el cráneo de la víctima Guillermo, del examen de aquellos no se deduce inexorablemente que nos hallemos ante un solo traumatismo craneoencefálico capaz, por sí solo, de generar la multiplicidad de lesiones referenciadas. Así en el informe de autopsia se dice que las lesiones del esqueleto óseo se asientan en la base del cráneo y están constituidas por dos fracturas: una fractura transversal que afecta al lado derecho de la fosa media; y una fractura longitudinal o sagital que afecta al lado izquierdo de la fosa posterior (fractura paramediana izquierda). Con tales datos se afirma que la fractura transversal de lado derecho de la fosa media craneana, fue originada por un traumatismo de dirección transversal que actuó sobre el lado derecho de la cabeza; y que la fractura sagital o longitudinal del lado izquierdo de la fosa posterior del cráneo, fue ocasionada por un traumatismo longitudinal o sagital, que actuó sobre la cara posterior e inferior de la cabeza. Este último tipo de fractura es característico de una caída hacia atrás y posterior choque de la cabeza contra una superficie dura, la mayoría de ocasiones, el suelo.

Las fracturas halladas en la base del cráneo del cadáver, denotan la existencia de dos traumatismos diferentes. Los propios médicos forenses amplían su inforne posteriormente contestando a una serie de preguntas y observaciones formuladas por la acusación particular. En sus respuestas ampliatorias en ningún momento se desdicen o rectifican de cuanto afirmaron en su inicial informe de autopsia. En concordancia con el tenor de los interrogantes elaboran formulaciones correspondientes a unas u otras hipótesis que pudieran plantearse. El Tribunal ha valorado los dictámenes en uso de sus atribuciones conforme le autoriza el artículo 741 de la Ley Procesal Penal. Su conclusión acerca de la existencia de dos lesiones craneoencefálicas diferentes y perpendiculares, consecuencia de dos traumatismos distintos, una en dirección transversal y otra en dirección longitudinal, encuentra apoyo en las aportaciones científicas e interpretativas de los peritos médicos y no se enfrenta con las normas de la lógica, la experiencia y los principios científicos.

Para el Tribunal, y lo afirma de modo categórico, la acción contundente del agresor fue de tal intensidad que ya produjo un primer traumatismo craneal, aunque se ignore si hubiera sido suficiente para derivar en la muerte del agredido. La lesión, por tanto, no puede considerarse nimia ni insignificante, antes bien, constituye en sí misma un injusto delictivo integrado típicamente en el artículo 420 del Código. Procede, pues, desestimar el motivo.

El segundo motivo del recurso, por infracción de ley y en sede del artículo 849,1º, de la L.E.Cr., denuncia violación, por aplicación indebida, del artículo 421,1º, del C.P., en relación al artículo 420 del mismo cuerpo legal. Se dice en el factum , del que hay que partir dada la intangibilidad del mismo y la improsperabilidad del motivo antecedente, que el acusado, tras haber procedido Guillermoa vaciar el cubo de basura que se hallaba a su alcance y lanzarle sobre Rogelio, consciente de su fuerza y de su práctica pugilística, lanzó un fortísimo golpe al marroquí que le alcanzó en la mandíbula y le produjo inmedita conmoción y pérdida de conocimiento, cayendo Guillermosin defensa sobre el pavimento y golpeando su cráneo contra la calzada, al tiempo que empezaba a sangrar abundantemente. Ya hemos constatado que la autopsia reveló la existencia de dos lesiones craneoencefálicas diferentes y perpendiculares, consecuencia de dos traumatismos distintos. Fundadamente estima la sentencia que la voluntad de lesionar, de cercenar la integridad física del otro, aparece nítidamente planteada. No así un ánimo homicida directo. Médicos y testigos destacan la contundencia del golpe contra el suelo sufrido por la víctima, al carecer de mecanismo personal defensivo dado su estado ya de inconsciencia, siendo ese traumatismo craneoencefálico, unido al anterior, el que desenvuelve la hemorragia y el edema cerebral, causas inmediatas del fallecimiento.

La sentencia concluye que los hechos enjuiciados constituyen legalmente un delito de lesiones, especialmente agravado por la utilización de medios o formas susceptibles de causar graves daños (artículos 420 y 421,1º, del C.P.), en concurso con un delito de imprudencia temeraria que, si mediara malicia, constituiría homicidio (artículo 565 del mismo texto legal). La calificación aceptada por el Tribunal subsume los hechos, en principio, en el tipo del artículo 420. No es suscribible la pretensión del acusado de que la única lesión producida a su víctima fue "herida contusa en la mitad izquierda del labio superior y escoriaciones de 3x3 mm. en el labio inferior cerca de la comisura labial izquierda". El recurrente pretende romper la relación de causalidad del ataque a la víctima con las consecuencias nocivas que el mismo reportó, alcanzándole en la mandíbula con el fuerte golpe propinado, lo que propició los sucesivos traumatismos craneoencefálicos, al golpearse a continuación en su caída contra la calzada. El inculpado desencadenó con su actuación voluntaria un peligro que cristalizó de inmediato en un resultado lesivo, para desembocar a continuación en otro de índole letal. Con relación al artículo 420 no ofrece duda el fundamento del esfuerzo tipificador del Tribunal. Sin embargo, no se perfila con igual claridad la aplicación del subtipo agravado a que se refiere el artículo 421,1º, del propio texto sustantivo penal, exacerbando la sanción "si en la agresión se hubieren utilizado armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas susceptibles de causar graves daños en la integridad del lesionado o reveladores de acusada brutalidad en la acción". Nos sitúa el precepto ante una agravación por razón del medio puesto a contribución determinante de un incremento del reproche culpabilístico, consecuencia de la creación de un peligro complementario o adicional para los bienes jurídicos ya amenazados con la acción del agente. El modus procedendi , el desvalor de acción, aun cuando de hecho no intensificase la gravedad del resultado, tiñe de una mayor alarma la conducta del autor, ofreciéndola como especialmente reprobable. El plus de culpabilidad atribuible al sujeto activo por mor de la utilización de los enumerados medios patentiza una especial y más configurada intencionalidad, reclama y justifica el particular rigor mostrado por el legislador. Aun la "acusada brutalidad" mencionada in fine del apartado 1º del artículo 421, adquiere relieve en último término en función del mayor grado de culpabilidad personal del agente; es aquella demostrativa -cual señala la Circular 2/1990 de la Fiscalía- de menosprecio por la sensibilidad de la víctima y de crueldad y salvajismo en el autor".

En el supuesto contemplado no aparece la utilización por el acusado de armas o instrumentos de clase alguna. Tampoco el empleo de medios o formas capaces de acentuar riesgos u originar específicos daños. Rogeliosimplemente propinó un puñetazo a Guillermo, primeramente, y luego, al serle lanzado por este un cubo de basura, le lanzó "un fortísimo golpe al marroquí que le alcanzó en la mandíbula". La fortaleza o destreza que mostrase Rogelioa causa de haber practicado boxeo unos años antes, no puede erigirse en causa de agravación incardinable en el apartado 1º del artículo 421. Este supone empleo de medios aditivos, bien instrumentales, bien estratégicos o propios , por ejemplo, de aprendidas formas de lucha o combate personal , particularmente peligrosos, por enérgicos o reductores, para la persona atacada. Armas, objetos, formas, métodos, etc., siempre buscados, utilizados y desarrollados de propósito, con particular intencionalidad, según se ha dicho.

Nunca la particular fortaleza e ínsitos vigor y destreza, que secundan normalmente la dinámica natural del individuo, pueden erigirse en causa agravatoria ; máxime cuando sendos sujetos de la contienda, acusado y víctima, eran individuos de joven edad, no alcanzados los treinta años, en buenas condiciones físicas. No procede, pues, la aplicación del número 1º del artículo 421, y el motivo debe ser estimado en este particular.

El tercer motivo de casación lo es por infracción de ley al amparo del número 1º del artículo 849 de la L.E.Cr., al inaplicar la sentencia la circunstancia eximente del artículo 8,4º, del C. Penal. A tal fin se dice que la sentencia distingue dos momentos o fases en los hechos enunciados. Primero. El momento en que Rogelioregresa al local que regentaba y sorprende a los dos árabes intentando sustraerle bebidas "al descuido", produciéndose una discusión violenta en que Rogelioexpulsa a los marroquíes del bar, llegando a dar, ya en la calle, un puñetazo a Guillermoque lo derribó al suelo y varios a Marco Antonio, prohibiéndoles la vuelta al bar. Segundo.

Lejos de ello, Marco Antoniopretendió el regreso encontrándose con el procesado, volviendo a discutir con él, y, en dicho momento, Guillermo, que se hallaba más alejado, vació un cubo de basura y lo lanzó sobre Rogelio, que lo esquivó y, acto seguido, frente a frente, Rogeliopropinó un puñetazo a Guillermoque cayó al suelo fracturándose la cabeza.

Entre los requisitos integrantes de la legítima defensa figura a la cabeza el de la agresión ilegítima que, como elemento cardinal y primario, se menciona en el artículo 8,4º, del C.P.; identificándose con cualquier acto incisivo y amenazante cerniente sobre el sujeto y que tiende a poner en peligro o lesionar el interés jurídicamente protegido de su vida, integridad física o bienes o derechos que le pertenecen o le son ínsitos, no bastando cualquier intromisión o perturbación incidente sobre ajena esfera jurídica, sino que aquéllos han de incluir un peligro real y objetivo con potencia de dañar, caracterizándose, en un plano ontológico, por su actualidad o inminencia, y, en el axiológico o jurídico, por su ilegitimidad, pudiendo ofrecer la agresión configuraciones diversas en relación con la índole del bien jurídico hacia el que se atente; semejante injerencia, aparte de su sorpresividad, de su sinrazón y carencia de refrendo legal, de su ilegitimidad, en suma, ha de ofrecer cierta entidad o vigencia, hablándose de la necesidad de estar ante una agresión violenta, real o grave, inmotivada, imprevista, directa, actual o inminente y, desde luego, capaz de originar una situación de acusado riesgo para bienes jurídicamente tutelados, ordinariamente la vida o la integridad física, objetivamente evaluables (Cfr. sentencias del T.S. de 26 de febrero y 19 de mayo de 1.986, 10 de marzo de 1.987, 24 de junio de 1.988, 15 de octubre de 1.991 y 30 de marzo de 1.993).

Faltando la agresión ilegítima, requisito de ineludible presencia, cae por su base todo intento configurador de la legítima defensa, tanto en su condición de eximente completa como incompleta, que es justamente lo que sucede en el supuesto enjuiciado. De una parte, a la vista de que la iniciativa en la actitud violenta y de acometimiento provino del propio acusado y recurrente que no sólo expulsó a los marroquíes del bar, sino que, ya en la calle, llegó a dar un puñetazo a Guillermoque lo derribó al suelo y varios a Marco Antonio, siendo entonces, y como se hubiese reanudado la discusión, cuando Guillermolanzó un cubo de la basura sobre Rogelio, que lo esquivó, determinando que este último propinase al marroquí el fuerte golpe en la mandíbula, con las consecuencias que conocemos. El arrojamiento del cubo, cuando ya había mediado un puñetazo a Guillermo, priva a aquel acto defensivo y subsiguiente a la violencia padecida, del carácter de "agresión ilegítima", aparte de hallarse ausentes las notas de gravedad, imprevisión y falta de motivación. En definitiva, se conecta todo ello con la exigencia del tercer requisito propio de la legítima defensa, falta de provocación suficiente por parte del que se defiende, si es que en la conducta del acusado se quisiesen apreciar atisbos defensivos. El motivo ha de perecer y ser desestimado.

Residenciado en el número 1º del artículo 849 de la L.E.Cr., se formula el motivo cuarto del recurso, señalando aplicación indebida del artículo 565 del C.P. A tenor de la relación fáctica de la sentencia los hechos se resolvieron en dos episodios o secuencias diferenciados, la primera por la entrada en el establecimiento de Guillermoy su acompañante, produciéndose una discusión violenta que determinó la expulsión de los marroquíes por el acusado, dándole Rogelioa Guillermoun puñetazo que le derribó al suelo. Como éste se acercase ante la discusión de Rogeliocon el otro marroquí, y lanzase al acusado un cubo vacío, éste reaccionó lanzando a Guillermoun fuerte golpe que le alcanza en la mandíbula, produciéndole conmoción y pérdida de conocimiento, cayendo sobre el pavimento y golpeando su cráneo sobre la clazada. Ya se ha expuesto que para el Tribunal, en este segundo episodio, se produjeron dos traumatismos distintos, dos lesiones craneoencefálicas diferentes.

Concluye hallarnos ante un delito de lesiones en concurso con un delito de imprudencia temeraria que, si mediara malicia, constituiría homicido, debiendo imponerse las penas conjuntamente a tenor de lo prevenido en el artículo 69 del C.P. La jurisprudencia es insistente en proclamar que en la preterintencionalidad se produce un desfase entre el elemento subjetivo o intención, y el objetivo o resultado producido, o sea, que la intención del autor es rebasada por el resultado producido, originándose así un ultra propositum o *plus effectu . Se acusa una discordancia, divergencia o incongruencia entre lo querido y la consecuencia última de la acción (Cfr. sentencias, entre muchas, de 18 de enero, 11 de abril y 23 de mayo de 1.989, 19 de febrero de 1.990, 10 de mayo y 15 de junio de 1.992 y 22 de mayo de 1.993). La preterintencionalidad heterogénea se produce cuando el resultado propuesto por el agente y el acaecido son constitutivos de dos delitos distintos, siendo dispares los bienes jurídicos conculcados, aunque ambos se encuentren en la misma línea de ataque, el agente se propone lesionar y sin embargo se origina la muerte de la víctima. Sólo cabrá imputar la excesividad del resultado al autor cuando sea factible su atribución a título de culpa. Esta exigencia de culpa en el último tramo de la actuación del agente, emancipa al delito preterintencional de toda calificación por el resultado o de otra suerte de responsabilidad objetiva.

Hoy puede entenderse doctrina generalizada y pacíficamente aceptada, que en el delito preterintencional se dan cita una especie de "mixtura de dolo y culpa", es decir, nos hallamos ante un hecho base de contornos intencionales, entrevisto y aceptado en su fundamental sustratum , y otro hecho consecuencia que, escapando a las previsiones del agente, aunque ciertamente previsible (culpa inconsciente) o previsto pero no aceptado (culpa consciente), acaba por imponerse, sin que se eche de menos, naturalmente, el preciso nexo causal. El ultra propositum , al diferir notablemente el resultado de la intención animadora, lleva a la ruptura del título de imputación, reputándose al reo autor de una infracción dolosa en cuanto lo que quiso ejecutar y ejecutó, y como agente de otra culposa en cuanto a lo que no quiso ejecutar y sin embargo practicó (Cfr. sentencias de 13 de octubre de 1.988 y 19 de febrero de 1.990).

Siendo ello así, no cabe duda acerca de la corrección calificadora de la sentencia, atribuyendo al recurrente la comisión de un delito imprudente, con resultado de muerte.

El inculpado era consciente de su fuerza y del riesgo que desataba; al lanzar un "fortísimo golpe" a Guillermo, en la forma que se describe, era previsible la originación de una conmoción y pérdida de conocimiento, y su caída sobre el pavimento, golpeando el cráneo sobre la calzada. Rogeliono tenía intención de causar la muerte, pero su actuación, además de inscribirse en un marco causalístico respecto a la producción del letal resultado, indudablemente es merecedora de aquel reproche ligado al agente que falla en su previsibilidad ante resultados de magnitud suficiente para su captación por cualquier hombre normal. La calificación de imprudencia temeraria del proceder del recurrente es correcta.

En el propio motivo se aduce haberse cometido infración del artículo 69 del C.P., referido al concurso real de delitos, aplicando las dos penas correspondientes a los dos delitos por los que se condena, por separado, e imponiéndolas de forma conjunta. Algunas sentencias conceptuaron como concurso real el acusable en los supuestos de preterintencionalidad heterogénea; tales las de 28 de marzo de 1.984 y 4 de julio de 1.988. La tesis del concurso ideal goza de común aceptación en la doctrina científica. En la preterintencionalidad heterogéna estamos en presencia de una única acción que se subsume bajo dos tipos penales independendientes y tales supuestos se deben juzgar con arreglo a lo dispuesto por el concurso ideal en el artículo 71 del C.P. Así lo han aceptado las sentencias de 26 de diciembre de 1.967, 6 de abril de 1.993 y 4 de marzo de 1.994. Procede, pues, estimar parcialmente el motivo.

Por infracción de ley y en sede del artículo 849,1º, de la L.E.Cr., se articula el quinto y último motivo del recurso, por decirse aplicados indebidamente los artículos 109 y 110 y 104 del C.P. La sentencia de instancia -se dice- condena expresamente al acusado al abono de las costas causadas, consistentes, conforme al artículo 110 del C.P. y 241 de la L.E.Cr., en las partidas que en ellos se especifican, esencialmente, honorarios devengados de los abogados, peritos y procurador. Es doctrina generalmente admitida por esta Sala que, conforme a los artículos 109 del C.P. y 240 y concordantes de la L.E.Cr., ha de entenderse que rige la "procedencia intrínseca" de la inclusión en las costas de las de la acusación particular, salvo cuando ésta haya formulado peticiones no aceptadas y absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal (Cfr., entre muchas, sentencias de 6 de abril de 1.988, 2 de noviembre de 1.989, 9 de marzo de 1.991, 22 de enero y 27 de noviembre de 1.992).

Tal heterogeneidad no puede apreciarse, sin más, por la diferencia calificadora, cuando unas y otras conclusiones encuentran una razonable y fundamental correspondencia. El Ministerio Fiscal calificó los hechos como falta de lesiones y un delito de imprudencia, la acusación particular como un delito de asesinato y la Sala condenó por un delito de lesiones y un delito de imprudencia. En definitiva, todos aprecian un resultado homicida, difiriendo en orden al grado de intencionalidad o previsión atribuibles al agente. La heterogeneidad excluyente de las costas de la acusación particular supone una radical discordancia en la conceptuación jurídica y tipología penal sustentadas.

En relación con la suma indemnizatoria reconocida como responsabilidad civil, a favor de la esposa e hijos de la víctima, indudablemente signada de modicidad, ha de ser mantenida. Tal quantum en que se fija la responsabilidad civil es cuestión reservada exclusivamente al prudente arbitrio de los Tribunales de instancia, sin que pueda someterse a la censura casacional. Aunque sean revisables las bases en que se asienta aquélla, nada se intenta al efecto, seguramente en la conciencia de que no puede resultar excesiva, sobreviviencia de esposa y dos hijos. El motivo debe ser rechazado. III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, con estimación del segundo motivo y parcial del cuarto, desestimando el resto de sus motivos, también fundados en infracción de ley, interpuesto por el acusado Rogelio; y en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Primera, de fecha 28 de febrero de 1.994, en causa seguida contra el mismo, por delitos de lesiones y de imprudencia temeraria.

Se declaran de oficio las costas procesales. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa, que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Febrero de mil novecientos noventa y cinco.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 7 de Palma de Mallorca, en el procedimiento abreviado con el número 187 de 1.993, y seguida ante la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Primera, por delitos de lesiones y de imprudencia temeraria, contra el acusado Rogelio, D.N.I. nº NUM000, nacido el 19 de mayo de 1.963, hijo de Cristobaly Trinidad, natural y vecino de Tarrasa, empresario, sin antecedentes penales, declarado insolvente, en libertad provisional; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 28 de febrero de 1.994, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Soto Nieto, hace constar lo siguiente: I. ANTECEDENTES

Procede dar por reproducidos íntegramente, e incorporados al presente, los hechos probados de la sentencia de instancia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Primera, de 28 de febrero de 1.994, y que, a su vez, constan transcritos en la sentencia primera de esta Sala.

Asimismo, se tendrán en cuenta los demás antecedentes de hecho de la sentencia referida y la pronunciada por este Tribunal.

Se aceptan y dan por reproducidos los fundamentos de Derecho primero, segundo, tercero, cuarto, excepto las consideraciones acerca de hallarnos ante un concurso real de delitos, como asimismo, respecto a la aplicación del artículo 421,1º, del C.P., quinto, sexto, igualmente excluyendo la mención del artículo 421,1º, como, también, la del artículo 69, ambos del C.P.

Las lesiones quedan comprendidas en la previsión del artículo 420, párrafo primero, del C.P., no siendo de aplicación la agravación a que alude el artículo 421,1º. Lesiones e imprudencia temeraria con resultado de muerte, apreciables en concurso ideal y sancionables, en consecuencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 71 del C.P. Lo que conllevará la imposición de una única pena, prisión menor en su grado máximo. Y todo ello en base a las razones que se recogen en la sentencia rescindente. Y teniendo en cuenta que las penas asignables a cada uno de referidos delitos por separado habría de ser la de tres años de prisión menor.

VISTOS los preceptos legales de aplicación al caso.III.