STS 1020/2002, 24 de Mayo de 2002
| Ponente | Joaquín Delgado García |
| ECLI | ES:TS:2002:3697 |
| Número de Recurso | 751/2001 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 1020/2002 |
| Fecha de Resolución | 24 de Mayo de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. JOAQUIN DELGADO GARCIAD. JUAN SAAVEDRA RUIZD. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARD. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCAD. GREGORIO GARCIA ANCOS
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Mayo de dos mil dos.
En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante este Tribunal pende, interpuesto por el acusado Rubén , representado por la Procuradora Sra. Marcos Moreno, contra la sentencia dictada el 6 de julio de 2001 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para su votación y fallo. Ha sido parte el Ministerio Fiscal y ponente D. Joaquín Delgado García.
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- El Juzgado de Instrucción número 12 de Madrid instruyó Sumario con el nº 12/00 contra Rubén que, una vez concluso remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de ésta misma capital que, con fecha 6 de julio de 2001, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Probado, y así se declara, que: Sobre las 12'15 horas del día 19 de noviembre de 2000, el procesado Rubén , con pasaporte Colombiano nº NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas en el vuelo de la compañía Iberia nº 6.740 procedente de Bogotá (Colombia) portando en su interior 56 bolas de una sustancia que analizada resultó ser cocaína con un peso total de 532 gramos y una riqueza del 72,3%.
El procesado tenía que entregar dicha sustancia una vez en España a terceras personas que contactarían con él, habiéndole ofrecido por llevar a cabo dicha actividad la suma de unos 3.500 dólares, habiéndole entregado a cuenta, 1.500 dólares USA que le fueron incautados al tiempo de su detención.
Asimismo era portador de un billete de avión de la Compañía Iberia con el itinerario Pereira-Bogotá-Madrid-Bogotá-Pereira.
La cocaína intervenida hubiera alcanzado un valor de 2.451.718 pesetas en su venta al por mayor y 5.724.804 pesetas al por menor."
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Rubén , como autor penalmente responsable de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad a la pena de 9 años de prisión y multa de 6.000.000 pesetas con sus accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales y se decreta el comiso dela sustancia y dinero intervenido.
Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo que lleva en prisión provisional por esta causa.
Y aprobamos el Auto de insolvencia consultado por el instructor.
Notifíquese esta resolución a las partes con indicación de que contra ella puede interponerse Recurso de Casación ante la Sala II del Tribunal Supremo que debe prepararse ante esta Sección en el término de 5 días contados desde la última notificación de la presente."
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- Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por el acusado Rubén , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Rubén , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción de ley, con base en el art. 849 LECr, y en el art. 5, párrafo 4 de la LOPJ violación del principio de proporcionalidad de la pena. Segundo.- Infracción de ley, con base en el art. 849 LECr, denuncia vulneración del art. 24.1 de la CE, tutela judicial efectiva. Tercero.- Al amparo del art. 849.1º, del CP por no aplicación de las eximentes de miedo insuperable y estado de necesidad del art. 20, 6º y 5º o, al menos, la atenuante del art. 21, 1º. Cuarto.- Al amparo del art. 849.1º por inaplicación del art. 21, 1º de forma alternativa para el caso de que el tribunal no estime las eximentes anteriores.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, manifestó su apoyo al primero de sus motivos, la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 23 de mayo del año 2002.
La sentencia recurrida condenó a Rubén como autor de un delito contra la salud pública por traer en el interior de su organismo varias bolas con cocaína que dieron un peso de 532 gramos de tal sustancia de una pureza del 72,3%. Se le aplicó la agravación específica del nº 3º del art. 368 por tratarse de cantidad de notoria importancia. No se le apreció la eximente de miedo insuperable ni de estado de necesidad, tampoco como eximentes incompletas, y, al no concurrir circunstancia modificativa alguna, se le impusieron las penas de 9 años de prisión, el mínimo legalmente permitido, y una multa de 6 millones de pts.
Dicho condenado recurre ahora en casación por cinco motivos, uno que denomina "previo" y otros cuatro que enumera como 1º, 2º, 3º y 4º.
Hemos de estimar el 1º que ha merecido el apoyo del Ministerio Fiscal y rechazar los demás que fueron impugnados por esta acusación pública.
En el denominado motivo previo se alega que el Estado Español no ha dado solución a la denuncia del Comité de Derechos Humanos de la ONU manifestada en su dictamen de 20 de julio de 2.000 que consideró que el recurso de casación penal en España vulnera el derecho a la revisión del fallo condenatorio por un tribunal superior que reconoce el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Ya se ha pronunciado reiteradamente esta sala sobre esta cuestión. Recientemente se ha dictado un auto de fecha 14.12.2001 que estudia con profundidad el problema, al que nos remitimos.
Baste aquí con manifestar que esta Sala de lo Penal del T. S. viene reiteradamente diciendo que consideramos que el recurso de casación penal regulado en la legislación española, tal y como actualmente se aplica en nuestro país, constituye una instancia mediante la cual un tribunal superior examina la condena penal impuesta por otro inferior en términos tales que se permite conocer no sólo de la aplicación de la norma al caso, sino también de la prueba practicada con suficiente amplitud como para poder comprobar si realmente existió la prueba de cargo que ha de especificar el tribunal de instancia, si tal prueba fue obtenida y aportada con las garantías exigidas en la constitución y en las leyes procesales y, finalmente, si esa prueba puede considerarse o no como razonablemente suficiente para justificar la condena correspondiente.
En conclusión, esta sala considera que nuestro recurso de casación penal no vulnera el mencionado art. 14.5 del citado Pacto Internacional.
En el motivo 1º, al amparo del art. 849.1º de la LECr y 5.4 LOPJ, se denuncia violación del principio de proporcionalidad de la pena al haberse aplicado al caso el art. 369.3º CP que prevé, como circunstancia de agravación específica en esta clase de delitos, el que la droga objeto del mismo alcanzara una cantidad de notoria importancia.
Ha de acogerse este motivo 1º porque, tras una reunión del pleno de esta sala de 19 de octubre de 2001, hay reiterada jurisprudencia que fija el límite a partir del cual ha de aplicarse el mencionado art. 369.3º cuando la droga de que se trate alcanza la cifra de las quinientas dosis de consumo diario, consumo diario que en el caso de la cocaína se concreta en 1'5 gramos, por lo que ese límite, para esta clase de sustancia estupefaciente, queda fijado en 750 gramos de dicha droga en estado de pureza.
Como en el caso presente esos 532 gramos al 72,3% equivalen a 384,6 gramos de cocaína pura, es claro que no alcanzan el mencionado límite mínimo, por lo que aquella agravación 3ª del art. 369, que fue correctamente aplicada al caso cuando la sentencia recurrida se dictó, por rebasar el tope de entonces que era de 120 gramos, ahora ha de quedar excluida.
Hay que estimar este motivo 1º.
En el motivo 2º, con apoyo procesal en el art. 849.1º LECr, se alega violación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva e indefensión del art. 24.1 CE, porque, se dice, no se permitió al acusado proponer determinadas pruebas que ahora pretende que se le admitan en casación.
Contestamos en los términos siguientes:
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No se alega aquí que se propusiera alguna prueba en la instancia que fuera rechazada por la Audiencia Provincial, ni tampoco que existiera alguna concreta infracción procesal como causante de la pretendida indefensión. Únicamente se dice que no se pudo acreditar en el juicio oral que se había denunciado en Colombia el secuestro del acusado por una banda de malhechores de dicho país, algo que, como bien se expresa en la sentencia recurrida -fundamento de derecho 3º-, carece de relación con los hechos examinados, por más que pretenda el recurrente ligar una cosa con otra.
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Porque en todo caso es evidente que en este trámite de la casación, como bien reconoce el propio recurrente, no cabe practicar prueba de ninguna clase: en esta clase de procedimientos todas las pruebas han de realizarse en la instancia, ante la Audiencia Provincial, que es quien tiene que presenciarlas y valorarlas por sí misma.
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Porque, dados los términos en que se pronunció la sentencia recurrida y los argumentos utilizados para rechazar las pretendidas eximentes de miedo insuperable y estado de necesidad, es de todo punto claro que ese invocado secuestro y esa invocada enfermedad de la hija, así como esa alegada necesidad económica, aunque esa prueba ahora aducida en casación se hubiera practicado, en nada podrían haber alterado los pronunciamientos condenatorios que se impusieron en el mínimo legalmente permitido.
Vamos a examinar juntos, para terminar, los motivos 3º y 4º, ambos amparados en el mismo cauce procesal, el art. 849.1º LECr, y ambos a rechazar mediante una misma y simple argumentación.
En el motivo 3º, se pretende que hubo inaplicación indebida del miedo insuperable o del estado de necesidad como causa de exención de responsabilidad criminal (números 6º y 5º del art. 20 CP), mientras que en el 4º se pide lo mismo, pero con referencia al nº 1º del art. 21, es decir, se denuncia la no aplicación de tales miedo insuperable o estado de necesidad con el carácter de eximentes incompletas.
Estos dos motivos, como acabamos de decir, se amparan en la misma norma de procedimiento, el nº 1º del art. 849 LECr que, como es sabido (art. 884.3º LECr) obliga al respeto del relato de hechos probados de la sentencia recurrida. Como tal relato nada nos dice en que pudiera fundarse ni una ni otra eximente, ni siquiera como incompleta, es claro que aquí en casación, en estos extremos, no cabe alterar los pronunciamientos realizados por el tribunal de instancia.
Sólo nos resta añadir que basta leer el largo y bien argumentado fundamento de derecho 3º de la sentencia recurrida para comprender lo razonable de la postura de la Audiencia Provincial al rechazar la posibilidad de aplicación de los mencionados miedo insuperable o estado de necesidad.
Hay que desestimar estos motivos 3º y 4º.
III.
HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN formulado por Rubén , por estimación de su motivo primero relativo a infracción de ley, y en consecuencia anulamos la sentencia que le condenó por delito contra la salud pública, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid fecha seis de julio de dos mil uno, declarando de oficio las costas de esta alzada.
Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Juan Saavedra Ruiz Julian Sánchez Melgar Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Gregorio García Ancos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Mayo de dos mil dos.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 12 de Madrid, con el núm. 12/00 y seguida ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta misma capital por delito contra la salud pública contra Rubén , que ha sido anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los anotados al margen, siendo ponente D. Joaquín Delgado García. Se tienen aquí por reproducidos todos los datos del acusado que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida.
Los de la sentencia recurrida y anulada, incluso su relato de hechos probados.
Los de la sentencia de instancia, salvo que, por lo expuesto en el fundamento de derecho 3º de la anterior sentencia de casación, no cabe aplicar al caso el tipo cualificado del nº 3º del art. 369 CP.
En cuanto a la pena a imponer, dentro del amplio margen que la ley nos permite recorrer (art. 66.1ª CP), de tres años a nueve años de prisión (art. 368 CP), es preciso apartarnos algo del mínimo permitido, fijándola en una duración de 4 años y 6 meses, en consideración a la importante cuantía de la cocaína que traía el recurrente en su cuerpo, 384,6 gramos puros, que, aunque no encaja en la agravación referida del art. 369.3º, sí excede con mucho de la que se corresponde con la actuación de un traficante de pequeñas cantidades, habitual en el tráfico ordinario de venta al por menor. Por lo demás acordamos imponer la misma multa que se fijó en la instancia por ser muy próxima al mínimo legal permitido: 6 millones de pesetas que equivalen aproximadamente a 36.000 euros.
CONDENAMOS a Rubén , como autor de un delito contra la salud pública relativo a droga que causa grave daño a la salud sin circunstancias, a las penas de cuatro años y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, y multa de treinta y seis mil (36.000) euros.
Con los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida y anulada.
Dada la situación de prisión, en que, al parecer, se encuentra dicho acusado, comuníquese por fax a la mayor urgencia el contenido del presente fallo y el de la anterior sentencia de casación a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Juan Saavedra Ruiz Julian Sánchez Melgar Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Gregorio García Ancos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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ATS, 12 de Septiembre de 2002
...son escasamente creíbles y los policías no vieron la entrega de la droga. Es Jurisprudencia constante de esta Sala (SSTS 6/06/02,31/5/02, 24/5/02 entre otras) que para apreciar la alegada vulneración constitucional es necesario que se condene a alguna persona sin prueba alguna de cargo, o e......