STS, 12 de Marzo de 2004

La parte dispositiva de la sentencia, cuya casación para la unificación de doctrina se pretende, contiene el fallo que, transcrito literalmente, dice: "FALLAMOS. Que debemos desestimar como íntegramente desestimamos el recurso Contencioso-Administrativo formulado por la actora contra los actos mencionados en el encabezamiento de esta resolución. Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas".

Esta sentencia fue notificada a la representación procesal de FERROVIAL, S.A. el día 12 de Junio de 1998.

La entidad mercantil FERROVIAL, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. Alberto Ventura Torres presentó con fecha 24 de Junio de 1999 escrito de preparación del recurso de casación para la unificación de doctrina en el que manifestó su intención de interponerlo, indicó el cumplimiento de los requisitos procesales de admisibilidad y expuso los fundamentos de la infracción legal cometida por la sentencia impugnada con relación precisa y circunstanciada de las contradicciones alegadas, aportando fotocopia de las sentencias consideradas como contradictorias, nº 198/96, dictada con fecha 14 de Marzo de 1996, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo -Sección 4ª- del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, recurso nº 665/1994, y sentencia nº 1041/97, dictada con fecha 18 de Diciembre de 1997 por la misma Sala y Sección de igual Tribunal Superior, recurso nº 1785/95.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo -Sección Primera- del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana acordó por Providencia de fecha 1 de Julio de 1998 tener por preparado el recurso de casación para la unificación de doctrina, remitir los autos jurisdiccionales de instancia y el expediente administrativo a la Sala Tercera del Tribunal Supremo y emplazar a las partes interesadas ante dicha Sala Tercera.

Con posterioridad, la entidad recurrente aportó certificación de las dos sentencias consideradas como contradictorias.

La entidad mercantil FERROVIAL,S A. representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Olga Gutiérrez Alvarez, presentó escrito de formalización e interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que expuso los antecedentes que consideró necesarios para el buen entendimiento del recurso, y formuló dos motivos casacionales con sus correspondientes fundamentos de derecho, suplicando a la Sala que ""en su día dicte otra nueva más conforme a Derecho, que entrando en el fondo del asunto declare la inexistencia de extemporaneidad de nuestro Recurso de reposición de acuerdo con el Motivo primero, la innecesariedad de la Licencia Urbanística con ausencia de hecho imponible y de tributación municipal por la ejecución de esta construcción al estar acogida y declarada de "excepcional interés público", conforme a lo indicado en el Motivo segundo; a todo evento se practiquen nuevas liquidaciones tributarias municipales en las que se modifique la base imponible del Impuesto sobre Construcciones, Instalaciones y Obras y Tasa por Licencia Urbanística de acuerdo con lo expuesto en el Motivo primero teniendo en cuenta la minoración por baja de adjudicación y la íntegra indemnización de daños y perjuicios por el pago de los costes de los avales prestados para la suspensión durante el lapso temporal de su persistencia"".

La Sala Tercera -Sección Primera- del Tribunal Supremo acordó por Providencia de fecha 21 de Diciembre de 1999 admitir a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina y remitir las actuaciones realizadas a la sección Segunda, en cumplimiento de las normas de distribución de los asuntos entre las Secciones.

Dado traslado del escrito de formalización e interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina a la representación procesal del AYUNTAMIENTO DE VALENCIA, parte recurrida, presentó escrito de oposición al recurso, formulando los argumentos de contrario que consideró convenientes a su derecho, suplicando a la Sala "dicte sentencia por la que declare no haber lugar al recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesta por FERROVIAL, S.A.".

Terminada la sustanciación del recurso, y llegado su turno, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 3 de Marzo de 2004, fecha en la que tuvo lugar el acto.

Para la mejor comprensión de los dos motivos casacionales y mas acertada resolución del presente recurso de casación para la unificación de doctrina es conveniente exponer los antecedentes y hechos mas significativos y relevantes.

La Consejería de Sanidad y Consumo de la Generalidad Valenciana adjudicó con fecha 9 de Febrero de 1994, a la entidad mercantil FERROVIAL, S.A., la construcción de las obras del "Centro de Salud de la calle Trafalgar de Valencia", por un precio de 140.995.179 ptas, lo que supuso una baja del 27'11% sobre el presupuesto total de licitación que ascendía a 193.436.299 ptas.

El AYUNTAMIENTO DE VALENCIA practicó con fecha 24 de Enero de 1995 liquidaciones por Tasa Urbanística, por importe de 1.173.750 ptas y por I.C.I.O., por importe de 5.421.499 ptas liquidaciones que notificó a la Consejería de Sanidad y Consumo de la Generalidad Valenciana, pero no a FERROVIAL, SA.

La Consejería referida remitió con fecha 13 de Febrero de 1995 a FERROVIAL, S.A. la notificación de dichas liquidaciones.

No conforme, FERROVIAL, S.A., presentó con fecha 13 de Marzo de 1995 recurso de reposición contra el Ayuntamiento de Valencia. El Ayuntamiento dictó resolución con fecha 31 de Julio de 1995, declarando inadmisible el recurso, por extemporáneo, resolución notificada el 14 de Agosto de 1995.

FERROVIAL, S.A. presentó con fecha 28 de Septiembre de 1995 escrito ante el Ayuntamiento de Valencia, solicitando la revisión de oficio de la anterior resolución. El Ayuntamiento de Valencia desestimó esta petición por resolución de fecha 10 de Noviembre de 1995, reiterando la extemporaneidad del recurso de reposición, razonando que de conformidad con el articulo 36 LGT los pactos o convenios de las partes no pueden alterar la posición del sujeto pasivo, repitiendo que la notificación de las liquidaciones se hizo a la Generalidad Valenciana el día 24 de Enero de 1995, razón por la cual el plazo de un mes finalizó el 25 de Febrero de 1995.

FERROVIAL, S.A. interpuso recurso contencioso-administrativo nº 4341/1995, ante la Sala correspondiente del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana y, una vez sustanciado, fue resuelto por la sentencia nº 475/98, de fecha 25 de Mayo de 1998, cuya casación se pretende ahora, desestimándolo íntegramente.

Con el fin de determinar si se da en esta sentencia y las consideradas como contradictorias, los presupuestos procesales de este recurso de casación, consistentes en que "cuando respecto de los mismos litigantes u otros diferentes en idéntica situación y, en mérito a hechos fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se hubiera llegado a pronunciamientos distintos, sin existir doctrina legal sobre la cuestión", se hace necesario exponer, aunque sea sinópticamente los pronunciamientos de esta sentencia, que es la recurrida en casación, para unificación de doctrina.

1. - El AYUNTAMIENTO debió notificar a FERROVIAL,S.A., como sujeto sustituto de la Tasa de Licencia Urbanística y del ICIO, ambas liquidaciones, como no lo hizo, el recurso de reposición fue presentado temporáneamente. La sentencia estimó esta pretensión.

2. - Las obras de construcción de la "Casa de Salud de la calle Trafalgar" de Valencia, aunque fueron declaradas urgentes por la Generalidad Valenciana al amparo del artículo 180.2 de la Ley de Suelo- T.R. de 1976, no pueden subsumirse en dicho precepto, porque ni son obras de ordenación del territorio, ni afectan a la defensa nacional, luego están sujetas a Licencia municipal de obras, según lo dispuesto en el artículo 178, de dicho Texto refundido. La sentencia desestimó esta pretensión.

3. - No deben integrarse en la base imponible del I.C.I.O., los gastos generales, ni el beneficio industrial, sino solamente "el coste real y efectivo de la construcción, instalación u obra", no obstante la sentencia resalta que en el caso de autos se ha girado el I.C.I.O. teniendo exclusivamente en cuenta el presupuesto de ejecución material de la obra, sin contemplar dentro de dicho presupuesto, ni los gastos generales, ni el beneficio industrial, ni los gastos incluidos de carácter fiscal, ni por supuesto los de seguridad e higiene en el trabajo. Invocó a su favor, la sentencia de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo de 29 de Junio de 1994. La sentencia desestimó esta pretensión.

Ahora en menester examinar los motivos de casación que se corresponden con las pretendidas contradicciones.

El motivo primero es por "" incongruencia entre el fallo y el fundamento jurídico segundo, relacionados con parte del fundamento jurídico quinto y el cuarto, de la sentencia nº 475/98 del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana por inexistencia de extemporaneidad en la interposición de nuestro recurso de reposición ante el Excmo. Ayuntamiento de Valencia y a todo evento, el calculo de la base impositiva tributaria, en contradicción con el fundamento de derecho II, III y fallo de la sentencia nº 198/96 (Recurso 665/94) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Este Motivo se formula contra el acuerdo denegatorio de la reposición previa entablada, que fue desestimada municipalmente por supuesta extemporaneidad en las reclamaciones a pesar de estar sobradamente acreditado en autos que la reposición se intentó dentro del plazo de un mes a partir del momento en que la actora tuvo conocimiento de las liquidaciones practicadas en su condición de sustituto del contribuyente y, evidentemente, no puede considerársele recurrente extemporáneo de las liquidaciones de dichos tributos si impugna las liquidaciones mencionadas dentro del plazo de un mes a partir del momento en que de ellas se da conocimiento, no reconociéndose estas precedentes pretensiones en el Fallo, basado en los Fundamentos Jurídicos Segundo y parte del Quinto, de la Sentencia nº 475/98, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en Valencia y hallarse en contradicción con el Fundamento de Derecho II, III y Fallo de la Sentencia nº 198/96 (Recurso 665/94) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid siendo los litigantes el Ayuntamiento de Tres Cantos (Madrid) y Ferrovial, S.A., en cuanto a todo evento, el cálculo de la base impositiva partiendo del Presupuesto de Adjudicación (ya que no se ha tenido en cuenta que el desembolso "a priori" que realiza siempre el dueño de la obra es siempre de precio de adjudicación) deduciendo el IVA, los gastos generales de empresa, el beneficio industrial, la Seguridad e Higiene en el Trabajo (Capítulo 15) y la maquinaria, equipo e instalaciones fabricadas y adquiridas fuera de la obra"".

Este primer motivo planta, según la recurrente cuatro distintos y diferentes pronunciamientos respecto de la sentencia pretendidamente contradictoria, nº 198/1996, de 14 de Marzo de 1996, (Recurso 665/94) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

A.- Temporalidad del recurso de reposición ante el Ayuntamiento.

La sentencia pretendidamente contradictoria sienta ante hechos similares, o sea falta de notificación al contratista, -sujeto sustituto- de las liquidaciones, que el Ayuntamiento, en este caso de Tres Cantos, sólo notificó al Instituto de Viviendas de las Fuerzas Armadas (INVIFAS), siendo así que debió notificar a FERROVIAL, S.A. (contratista) y por ello declaró el recurso de reposición presentado temporáneamente.

No existe, pues contradicción sobre esta cuestión.

B.- Determinación de la base imponible

La sentencia pretendidamente contradictora, la nº 198/1996, mantiene que la base imponible es el coste real y efectivo de la construcción, o sea que a efectos de las liquidaciones provisionales debió tenerse en cuenta el presupuesto de ejecución material, sin integrar en la base imponible, los conceptos de gastos generales, honorarios profesionales, etc. También invocó a su favor la Sentencia de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo de 29 de Junio de 1994, que reprodujo en parte.

No existe, pues, contradicción sobre esta cuestión.

C.- Incongruencia de la sentencia impugnada en casación para la unificación de doctrina.

El escrito de formalización e interposición del recurso, concretamente este primer motivo casacional, comprende cuestiones muy dispares: y una de ellas es esta o sea la pretendida incongruencia en que ha incurrido la sentencia impugnada en casación la nº 475/1996, porque en el escrito de demanda FERROVIAL, S.A., planteó que la base imponible debía ser la derivada del precio de remate ( 140.995.179 ptas) en lugar del inicial de licitación que era muy superior (193.436.299 pts), pero que FERROVIAL, S.A. rebajó en un 27'11 ptas, pretensión que ciertamente la sentencia recurrida no trató, pues respecto de la determinación de la base imponible solo se pronunció sobre la cuestión relativa a la no inclusión de las partidas controvertidas (gastos generales, honorarios de los profesionales, beneficio industrial etc).

La Sala reconoce "obiter dictum", por lo que luego decimos, que la sentencia impugnada incurrió en incongruencia omisiva, pero procesalmente este es un defecto inherente a la sentencia impugnada, que no puede ser objeto de recurso de casación para la unificación de doctrina "per se", pero es que además la pretensión y alegaciones no son iguales, lo cierto es que en el recurso contencioso-administrativo nº665/1994, no se planteó la cuestión relativa a la diferencia de precio de remate y precio de licitación, a efectos de determinar la base imponible de la Tasa Urbanística y del ICIO, por tanto la sentencia de contraste, la nº 198/86 es ajena por completo a la incongruencia cometida por la sentencia impugnada.

La Sala entiende que la incongruencia alegada no puede ser objeto de recurso de casación para la unificación de doctrina.

D.- Contradicción existente en la sentencia que se impugna.

Es cierto que existe contradicción entre el fundamento jurídico que razona sobre la obligación del Ayuntamiento de Valencia de notificar las liquidaciones a FERROVIAL, S.A., en su calidad de sujeto sustituto, y concluye que el recurso de reposición se presentó temporaneamente, es decir que la sentencia estimó esta concreta pretensión y en cambio el fallo desestimó íntegramente el recurso contencioso-administrativo.

La Sala entiende que esta contradicción interna de la sentencia recurrida no es susceptible de recurso de casación para la unificación de doctrina, en los términos previstos en el artículo 102 de la Ley Jurisdiccional, según la redacción dada por la Ley 10/1992, de 30 de Abril, de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, pues la apreciación de tal error de lógica procesal no precisa su comparación con otra sentencia, sino que se deduce del juicio exclusivo e independiente de la sentencia impugnada.

La Sala entiende que la contradicción alegada por la recurrente no puede ser objeto de recurso de casación para la unificación de doctrina.

El segundo motivo casacional se formula por FERROVIAL, S.A., porque ""La declaración de obra de "excepcional interés público" por la Generalitat Valenciana conlleva la innecesariedad de licencia de obras y la ausencia de hecho imponible y tributación municipal por la ejecución de la obra.

Esta Motivo se formula dado que la Consejería de Sanidad y Consumo de la Generalidad Valencia mediante Resolución de fecha 15.03.93 declaró (y no revocó), con todos los pronunciamientos a favor, el "excepcional interés público" de la obra, debiéndose mantener a estos efectos ya que, el "excepcional interés público" de la obra, debiéndose mantener a estos efectos ya que, el Excmo. Ayuntamiento de Valencia no está legitimado y es incompetente para rechazar por Resolución municipal la pretensión autonómica de que la obra es de "excepcional interés público" puesto que, para poder realizarlo tendría que abrir el expediente especial contemplado en el artículo 24.2 LGT a los efectos de declarar la existencia de fraude de ley pues sería, en este caso, sujeto pasivo contribuyente. Además por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en Valencia se ha ignorado la aplicación de la jurisprudencia y doctrina emanada de los Tribunales Constitucional y Supremo enunciada en el escrito de formalización de la demanda y aportada como prueba por esta recurrente, para estas obras declaradas urgentes o de excepcional interés público. La declaración de la obra de "excepcional interés público" lleva aparejada la innecesariedad de Licencia de Obras (según el artículo 180.2, LS, actualmente artículo 244.2 TRLS), la ausencia de hecho imponible y tributación municipal por la ejecución de dicha obra. El Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana -Valencia- en el último párrafo del Fundamento Jurídico Tercero, de la Sentencia nº 475/98 de 25-05-98, (la recurrida en el presente recurso de casación) invoca una doctrina no aplicable a nuestro caso, al considerar que las únicas obras que pueden ser declaradas por la Administración Pública de "excepcional interés público" son las obras de Ordenación del Territorio o de grandes Planes Sectoriales y de la Defensa Nacional, rechazando por ello tal declaración para otra clase de obras, como es la correspondiente a la obra precitada que puede también hacer innecesaria la obtención de la correspondiente licencia de obras o urbanística"".

En este recurso de casación para la unificación de doctrina se plantea otra pretendida contradicción respecto de la sentencia nº 1041/97, dictada con fecha 18 de Diciembre de 1997, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo -Sección 4ª- del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, recaída en el recurso nº 1785/1995, interpuesto también por FERROVIAL, S.A.

En la sentencia recurrida, como se recordará, se trataba de la obra de un Centro de Salud en la calle Trafalgar en Valencia, cuya construcción fue declarada de excepcional interés público por la Generalidad Valenciana, al amparo de lo dispuesto en el artículo 180, apartado 2, de la Ley del Suelo, Texto refundido de 9 de Abril de 1976, la cual implicaba la sustitución de la Licencia Urbanística del artículo 178 de dicha Ley por un informe a emitir por el Ayuntamiento acerca de la conformidad o disconformidad de la obra con el planeamiento urbanístico.

No obstante lo anterior, el AYUNTAMIENTO DE VALENCIA concedió expresamente licencia de obras, por entender que el artículo 244, apartado 2, de la Ley del Suelo, Texto refundido de 26 de Junio de 1992 había de aplicarse restrictivamente.

La sentencia de instancia confirmó la posición del AYUNTAMIENTO y se pronunció en el sentido de que era preceptiva tal licencia urbanística, por lo que notificó la conformidad a Derecho de las dos liquidaciones.

En cambio en la sentencia nº 1041/97, considerada por FERROVIAL, S.A., parte recurrente en casación, como contradictoria, se trata de la construcción de un edificio para sede del Consejo Oleícola Internacional.

El Ministerio de Economía y Hacienda acordó que las obras eran de excepcional interés público, al amparo del artículo 180, apartado 2, de la Ley del Suelo -T.R. de 1976-

La Sala de instancia planteó a las partes al amparo del artículo 43.2 de la Ley Jurisdiccional, la cuestión relativa a si las obras eran de urgente realización o de excepción interés público y después de lo alegado por las partes llegó a una repuesta positiva, y así afirmó textualmente en la sentencia que ""existió el informe, que no licencia, previsto en el artículo 180.2 de la Ley del Suelo, trámite que pertenece al procedimiento de urgencia de que se trata, y que cumplimentó la Gerencia Municipal de Urbanismo en 25 de Noviembre de 1992 en que se expresaba la conformidad de las obras proyectadas al planeamiento urbanístico "todo ello en virtud del trámite de urgencia previsto en el artículo 244.2 del vigente Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana". Y existió, fundamentalmente, la declaración de urgencia por resolución del Ministerio de Economía y Hacienda de 27 de Noviembre de 1990 suscrita por el Subsecretario por delegación del Ministro"".

Nos hallamos, pues, ante situaciones fácticas distintas, pues en la sentencia recurrida en casación sí existió licencia urbanística, en tanto que en la de contraste no existió licencia urbanística, sino el informe previsto y regulado por el artículo 244, apartado 2, de la Ley del Suelo, Texto refundido de 26 de Junio de 1992, aplicable al caso de autos, razón pro la cual es improcedente el recurso de casación para la unificación de doctrina.

Se rechaza este segundo motivo casacional.

El tercer motivo casacional formulado por FERROVIAL, S.A. es porque ""la sentencia nº 475/98, de fecha 25 de Mayo de 1998, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, ignora la indemnización de daños y perjuicios (FJ XI y "Petitum (D)" de la demanda), tanto en el fallo como en los fundamentos jurídicos, ocasionados por los costes de los avales bancarios prestados para obtener la suspensión del acto impugnado.

Este motivo de casación se formula por ser incongruente el Fallo de la Sentencia y estar relacionado, en principio, con la anteriormente indicada falta de extemporaneidad del Recurso de reposición, interpuesto contra las liquidaciones giradas por el Excmo. Ayuntamiento de Valencia e ignorar el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana que, el nexo causal está representado aquí por la relación entre el funcionamiento anormal de los servicios públicos y el daño ocasionado a esta demandante por la totalidad del coste de los avales bancarios prestados y depositados para obtener la suspensión del acto impugnado.

A estos efectos, téngase en cuenta que la obligación de indemnizar los daños y perjuicios -pago de interés legal- nace tanto de aquella liquidación municipal que fuere ingresada, como en el caso, de cantidad depositada en garantía de la suspensión del acto administrativo, cuyo importe, en ambos supuesto, hubiese de ser devuelto al sujeto pasivo sustituto del contribuyente, por haber resultado indebido, pues no puede retenerse cantidad alguna de la deuda tributaria municipal que resulte indebida (...)"".

La Sala rechaza este tercer motivo, porque no se plantea por contradicción con otra sentencia, sino como recurso ordinario, pues la alegación esencial es que existe incongruencia omisiva en la sentencia nº 475/98, de 25 de Mayo, por falta de pronunciamiento sobre la indemnización de daños y perjuicios.

No ha lugar a examinar esta cuestión, porque en el recurso de casación para la unificación de doctrina sólo se pueden plantear las cuestiones que devienen de la contradicción con otra sentencia, y nada mas que estas, y también a mayor abundamiento, porque rechazados los dos motivos anteriores resultan confirmadas las dos liquidaciones, impugnadas, de manera que no proceden ni intereses de demora, ni, en su caso, reembolso de los gastos de avales.

La Sala rechaza este tercer motivo casacional.

Desestimado el recurso de casación para la unificación de doctrina nº 7751/1998, procede de conformidad con lo dispuesto en el artículo 102, apartado 3, de la Ley Jurisdiccional, según la redacción dada por la Ley 10/1992, de 30 de Abril, de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, imponer las costas causadas en este recurso de casación a FERROVIAL, S.A., parte recurrente.

Por las razones expuestas, en nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad de juzgar que nos ha conferido el Pueblo español en la Constitución

Desestimar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina nº 7751/98, interpuesto por la entidad mercantil FERROVIAL, S.A., contra la sentencia, nº 475/98, dictada con fecha 25 de Mayo de 1998, por la Sala de lo Contencioso-ADministrativo -Sección Primera- del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, recaída en el recurso de este orden jurisdiccional nº 4341/1995.

Imponer las costas causadas en este recurso a FERROVIAL, S.A., parte recurrente por ser preceptivo.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma D. ALFONSO GOTA LOSADA, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera, Sección Segunda del Tribunal Supremo, lo que certifico.-