STS, 20 de Diciembre de 2004

En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Octava) dictó sentencia desestimando el recurso promovido por la Entidad TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., contra la Resolución de la Presidencia de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de fecha 4 de noviembre de 1999, sobre la implantación de la preasignación de operador por los operadores dominantes en el Mercado de Redes Públicas de Telecomunicaciones Fijas.

Notificada esta sentencia a las partes, por la referida Entidad se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 21 de enero de 2002, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la recurrente (TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U.) compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, y formuló en fecha 18 de febrero de 2002, el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual expuso los siguientes motivos de casación:

ÚNICO) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. Infracción del art. 1.2 letra f) de la Ley 12/97, de 24 de abril, de los arts. 23 y 24 de la Ley 50/1997, de 27 de Noviembre, del art. 21 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de los arts. 45 a 52 de la Ley 6/97, de 14 de abril, de los arts. 2.4 y 19.2 del Real Decreto 1651/1998, de 24 de julio, Reglamento de Interconexión, así como del art. 97 de la C.E. y del art. 62.2 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, y subsidiariamente del art. 63 del mismo texto legal.

Terminando por suplicar sentencia declarando haber lugar al presente recurso, y estimándolo case y anule la sentencia recurrida por resultar contraria a derecho, y resuelva según preceptúa el art. 95.2. d) de la LJCA la nulidad o en su caso anulabilidad de los preceptos 7º (4 primeros párrafos), 8º y 10º de la Circular 1/1999 de la CMT, de fecha 4 de noviembre de 1999, impugnada en su día en el recurso contencioso administrativo de que trae causa la presente casación, con imposición de costas a la parte recurrida.

Por providencia de la Sala, de fecha 5 de diciembre de 2002, se admitió a trámite el presente recurso de casación, ordenándose por otra de 9 de abril de 2003 entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO), a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al mismo; lo que hizo mediante escrito de fecha 19 de mayo de 2003, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dictara sentencia desestimando dicho recurso, confirmando la sentencia de instancia, con imposición de costas a la parte recurrente.

Por diligencia de ordenación de fecha 21 de mayo de 2003 quedaron las actuaciones para señalamiento cuando por turno corresponda. Por providencia de fecha 12 de abril de 2004 se tuvo por personado y parte en las presentes actuaciones al Procurador Don Alberto Hidalgo Martínez, en nombre y representación de la ASOCIACIÓN DE EMPRESAS OPERADORAS Y DE SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES (ASTEL).

Por providencia de fecha 1 de octubre de 2004, se señaló para la votación y fallo de este recurso de casación el día 7 de diciembre del corriente, en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Óscar González González, Magistrado de la Sala

La Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones aprobó la Circular 1/1999, de 4 de noviembre, sobre la implantación de la preasignación de operador por los operadores dominantes en el mercado de redes públicas de telecomunicación fijas. Mediante esta facilidad de preasignación o preselección de operador se permite que los usuarios puedan fijar por adelantado el operador que desean que curse sus llamadas de larga distancia, sin necesidad de anteponer el código de selección del operador seleccionado en cada llamada. Para ello se establece un proceso de habilitación por el que un operador beneficiario comunica a un operador de acceso, a fin de que realice las actuaciones necesarias en su red, la decisión de un abonado de éste último de que las llamadas afectadas por la preasignación se las curse el operador beneficiario sin necesidad de que anteponga el código de selección de operador al número llamado (apartado 3.1.1.).

Contra esta Circular TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., declarada operador dominante en el mercado de redes públicas fijas por el artículo 2º de la misma, interpuso recurso contencioso- administrativo ante la Sala correspondiente de la Audiencia Nacional que dictó sentencia desestimatoria. El Tribunal de instancia basó su fallo en los siguientes fundamentos:

[...] "Para enjuiciar esta cuestión es preciso destacar lo siguiente. En el Derecho español no cabe desconocer, de una parte, la existencia de una potestad normativa propia de la Comisión, ejercida en un ámbito determinado de materias y operadores y, de otra, la posibilidad de otro ámbito distinto de facultades, ejercidas previa habilitación de quien detenta o ejerce la potestad reglamentaria.

En el primero de los ámbitos indicados la asignación de potestades normativas propias se circunscribe a un espacio material y subjetivo determinado. Así el Real Decreto-Ley 6/1996 (artículo 1.Dos, 2.d) ya precisó que la Comisión podía adoptar las medidas necesarias para salvaguardar la libre competencia del mercado, en particular en lo que se refiere a la pluralidad de oferta de servicios, al acceso a las redes, de telecomunicaciones por los operadores y a la interconexión a las redes, dictando al efecto, instrucciones para las entidades que operan en el sector, que serán vinculantes una vez publicadas en el Boletín Oficial del Estado.

En este mismo sentido el Real Decreto 1994/1996, de 6 de Septiembre, precisaba la calificación que debía adoptar la norma, a la vez que determinaba su ámbito. Establecía en el artículo 20.2 de su Reglamento que las "instrucciones a que se refería el apartado anterior recibirán la denominación de Circulares de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones". Una mayor precisión se alcanza en el Reglamento de Régimen Interior de la Comisión en el que se distingue entre instrucciones internas, referidas al funcionamiento de los servicios de la Comisión que han de ser dictadas por su Presidente, e instrucciones externas a las que denomina Circulares (artículos 3.2 y 13.3.e).

La Ley 12/1997, de 24 de Abril, de Liberalización de las Telecomunicaciones mantiene el esquema competencial indicado reafirmando el apartado f, del párrafo 2 del artículo 1 que "para salvaguardar la libre competencia en el mercado... la Comisión podrá dictar instrucciones para las entidades que operen el sector que serán vinculantes una vez publicadas en el Boletín Oficial del Estado". Esta Ley otorga además potestad sancionadora a la Comisión cuando exista "incumplimiento de las instrucciones dictadas..." y admite que la Comisión pueda ser receptora de otras funciones que "legal o reglamentariamente se le atribuyan o encomienden por el Gobierno o el Ministro de Fomento", (apartado ñ). Cláusula residual en la que cabría incluir la habilitación para el ejercicio de potestades reglamentarias.

Finalmente en la Ley de 24 de Abril de 1998, General de Telecomunicaciones, se mantiene la potestad sancionadora de la Comisión derivada del incumplimiento de las resoluciones, instrucciones y requerimientos de ellos emanados.

En resumen, en este proceso, son destacables las siguientes conclusiones:

1) Que existe un ámbito normativo propio de la Comisión que se circunscribe a un fin determinado y a unas entidades determinadas. El fin es la salvaguarda de la libre competencia del mercado y las entidades aquellas que actúan como operadores en el sector.

En consecuencia la potestad normativa propia no se puede ejercer fuera de este ámbito.

2) Que los preceptos enunciados utilizan el término "instrucción" en un sentido genérico que abarca tanto las normas sobre organización y funcionamiento interno dela Comisión (instrucciones en sentido estricto) como las instrucciones externas o Circulares que tienen por destinatarios a los operadores del sector, siempre que estos se vean afectados por medidas adoptadas para salvaguardar la competencia.

3) Y finalmente que, independientemente de las facultades normativas propias de la Comisión, esta puede ejercer funciones reglamentarias delegadas, previa habilitación del Gobierno que la detenta originariamente, o de los Ministros, que la ejercen previa habilitación.

[...] Con tal esquema legal ha de ser examinado si los preceptos cuya nulidad postula la parte actora para constatar si vulneran el ámbito de competencias propias que ostenta la Comisión.

Pues bien los artículos 7, 8 y 10 de la Circular, tienen como destinatarios a los operadores en el mercado de las telecomunicaciones. Son estos únicamente y no los usuarios de servicio los que resultan compelidos a llevar a efecto las actuaciones que en estos preceptos se establecen. El usuario es el beneficiario de las medidas pero no el obligado a cumplimentarlas.

Las ventajas que la preasignación o preselección de operador ofrece hace posible que los usuarios puedan determinar de antemano el operador que desean que curse las llamadas de larga distancia de telefonía móvil automática y de comunicaciones móviles, sin necesidad de anteponer el código de selección de operador en cada llamada.

[...] Por otra parte la posición de los operadores como titulares de licencias, que les faculta para la actividad autorizada, les coloca frente a la Administración en una posición de especial sujeción en beneficio de los intereses generales. Ello justifica que la Administración pueda intervenir en las relaciones entre operadores, tanto de acceso como beneficiarios.

Las instrucciones que la Circular contiene no van dirigidas al usuario que no resulta obligado por ella ni siquiera potencialmente.

Además los preceptos impugnados introducen medidas adecuadas para facilitar la libre concurrencia y la realización secuencial del proceso. Así el artículo 8 impide maniobras inadecuadas en la captación de clientes, al señalar que recibida una solicitud de preasignación de un abonado por el abonado dominante, éste no puede realizar prácticas de recuperación hasta que no concluya el período de primera facturación. Además la Circular activa temporalmente la preasignación, en beneficio del usuario y de la competencia en el mercado de las telecomunicaciones.

La alegación formulada por la parte actora relativa a que los plazos establecidos en el artículo 7 superan el plazo único establecido en el 19.2 del Reglamento de Interconexión decae con la mera lectura de dicho precepto, que no establece un plazo único -como alega la demandante- sino un plazo máximo, dado que "el cambio se realizará en un plazo inferior a cinco días contados desde la recepción de la comunicación". La instrucción en este punto no contiene previsión contraria del Reglamento sino que lo complementa atendiendo a distintos supuestos concretos no contemplados en la norma general.

La previsión de los artículos 7 y 8 de la Circular es beneficiosa para el usuario del servicio porque facilita la competencia al cambio de operador atendiendo a lo libremente expresado por el usuario; conclusión que es de igual modo aplicable al artículo 10 de la Circular, también impugnado.

En este último precepto la Circular se ocupa de los procedimientos administrativos para la preasignación de operador, y no del procedimiento para alcanzar acuerdo de interconexión como alega la demandante. De ahí que el plazo de cuatro meses previsto en el artículo 2.4 del Reglamento de Interconexión no sea extrapolable a los procedimientos a que se refiere el artículo 10 de la Circular en relación con el Anexo I. Estos procedimientos además solo resultan de aplicación en el supuesto en que las partes no alcancen un acuerdo al respecto, o si, con anterioridad se hubieren agotados las posibilidades de acuerdo.

No existe por tanto vulneración en la Circular de lo establecido en el Reglamento de Interconexión, por infracción de norma de superior rango jerárquico.

De todo lo expuesto no cabe sino concluir que la Circular impugnada no se extralimita del ámbito personal y material en que la Comisión tiene competencias normativas propias, a través de Circulares puesto que alcanza su proyección sobre los operadores en el mercado de las telecomunicaciones y además facilita la libre competencia del mercado entre los mismos.

La Comisión no ha actuado en el ámbito de competencias reglamentarias para cuyo ejercicio sea necesaria habilitación por parte del Gobierno o del Ministro correspondiente, sino en la esfera de atribuciones propias de las que dispone la Comisión, siempre que respete los límites dentro de los cuales le han sido conferidas las potestades normativas a las que se ha hecho referencia. Actuación que por todo lo expuesto no es contraria al principio de libertad de empresas pues resulta favorecedora de tal mandato constitucional.

[...] Queda tan solo por examinar si tales competencias normativas propias pueden o no ser contrarias a la reserva competencial que el artículo 97 de la Constitución confiere al Gobierno.

Sobre ello es adecuado insistir de una parte, en que facultad de dictar Circulares viene conferida por el propio legislador a la Comisión; y de otra, que las Circulares limitan su alcance normativo a los operadores en el mercado de las telecomunicaciones en virtud de un título administrativo, la autorización o licencia reglamentada que les faculta para ello, y, a la vez determina las condiciones en que pueden realizar su actividad. Se trata de una actividad reglamentada en la que los operadores actúan sometidos a una normativa previamente establecida.

La posibilidad de esta reglamentación, que rige las relaciones "interprivadas" de los operadores, y de un organismo encargado de hacerla cumplir estaba ya prevista en la Directiva 83/301, en cuyo considerando decimoséptimo -reiterando el noveno- ya se especificaba que "el control de las especificaciones y de las normas de autorización no podrá ser confiado a ninguno de los operadores competidores en el mercado de terminales, visto el evidente conflicto de intereses...".

Por otra parte de la Exposición de Motivos de la Directiva 97/51 CE del Parlamento Europeo y del Consejo Europeo se induce el principio de separación entre el Ente regulador y los operadores. El Considerando noveno de esta Directiva establece que "de conformidad con el principio de separación de funciones de reglamentación y de explotación, los Estados miembros deben garantizar la independencia de la autoridad o autoridades nacionales de reglamentación con el fin de asegurar la imparcialidad de sus decisiones".

La argumentación de la parte actora pone en conexión la existencia de una reglamentación, expresada en la Circular, con la reserva de la potestad reglamentaria al Gobierno, con carácter originario, o a los Ministros, previa habilitación.

Se ha establecido en el precedente fundamento que la facultad normativa trae su origen no en una habilitación reglamentaria, sino en la especial sujeción en que se encuentran los operadores, derivada de la propia Ley. Con ello es claro que las facultades normativas, expresadas mediante Circulares, no son confundibles con las facultades reglamentarias que puedan derivar de una habilitación a la Comisión del Gobierno o del Ministro correspondiente, para dictar Reglamentos posibilidad esta última que, es independiente de las potestades normativas que corresponden a la Comisión por atribución legal.

El fundamento de una y otra facultad normativa es distinto, pues mientras la normación mediante circulares tiene su fundamento en la especial situación de sujeción en que se coloca la empresa autorizada para realizar la actividad autorizada, en el caso del ejercicio de potestades reglamentarias el poder de normación arranca de la potestad general reglamentaria que corresponde originariamente al Gobierno y a los Ministros previa habilitación.

Así entendido el tema no es precisa la habilitación reglamentaria a favor de la Comisión, (que es suplida por la decisión legal) ni estas facultades normativas ejercidas a través de Circulares, que rigen relaciones "inter privatos", interfieren la potestad reglamentaria que la Constitución reserva originariamente al Gobierno.

La cuestión que examinamos se ha suscitado con relación a otros Organismos como el Banco de España, y más recientemente con relación a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, cuya facultad reglamentaria (que va más allá de la potestad ordenadora del funcionamiento interpartes de la actividad) ha sido reconocida por el Tribunal Constitucional en Sentencia nº 133/1997, de 16 de julio.

Lo expuesto se proyecta sobre el procedimiento para elaborar estas Circulares o instrucciones externas, pues tanto el Reglamento regulador de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (artículo 20.2) como el Reglamento de Régimen interior de la misma establecen para la elaboración delas Circulares un procedimiento específico, resultando inaplicable el procedimiento general actualmente fijado en el artículo 24 de la Ley 50/1997, de 27 de Noviembre del Gobierno.

Razones todas ellas que determinan la desestimación del recurso, sin apreciar temeridad o mala fe que justifique una condena en costas, a tenor del artículo 139 de la Ley Jurisdiccional". Frente a esta sentencia se ha interpuesto por la parte demandante recurso de casación con base en el motivo que ha quedado transcrito en los antecedentes. En él aduce el recurrente que:

1. No existe una decisión legislativa de otorgar a la CMT una determinada potestad reglamentaria que le faculte para crear obligaciones "ex novo". A su juicio, los preceptos en que se apoya la sentencia recurrida para afirmar lo contrario sólo le autorizan para dictar instrucciones sobre unas determinadas materias con unos determinados objetivos dentro del marco legal o reglamentario establecido, pero no le atribuyen capacidad normativa susceptible de innovar el ordenamiento jurídico con los únicos límites de no afectar a usuarios en el mercado de las telecomunicaciones y dirigirse a la salvaguardia de la libre competencia. Añade que se infringe el artículo 97 de la Constitución que atribuye al Gobierno la potestad reglamentaria originaria, y la derivada a los Ministros. En el mismo sentido considera vulnerados los artículos 23.1 y 24 de la Ley 50/97 que establecen los criterios de competencia y jerarquía a los que deben acomodarse los reglamentos, con lo que cualquier norma anterior que dijera lo contrario o sentencia constitucional que se pronunciara en tal sentido no podría ser tenida en cuenta;

2. Se vulnera por la sentencia el artículo 19.2 del Reglamento de Interconexión, al reducir el apartado 7º de la Circular el plazo único de 5 días señalado en aquél para activar la preasignación a menos de 4 días a partir del 1 de marzo de 2000 y a menos de 3 a partir del 1 de junio de dicho año;

3. Se infringen los artículos 21 y 51 de la Ley 30/92, al crear el apartado 8º de la Circular una obligación "ex novo", consistente en la prohibición de efectuar prácticas de recuperación de clientes;

4. Se lesiona el artículo 2.4 del Reglamento de Interconexión al reducir el apartado 10º de la Circular de 4 meses a un mes el plazo fijado para que las partes lleguen a un acuerdo sobre determinados aspectos relativos a la preasignación.

La Ley 12/1997, de 24 de abril, de Liberalización de las Telecomunicaciones en su Exposición de Motivos señala que: "La exigencia inaplazable de salvaguardar el cumplimiento efectivo por todos los participes en el mercado de las telecomunicaciones de los principios de libre competencia, transparencia e igualdad de trato hace imprescindible la creación de una Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, como órgano independiente encargado de velar por la aplicación de tales principios y de arbitrar los conflictos entre los operadores del sector". En su artículo 1 hace efectiva esa declaración creando la CMT como entidad de derecho público de las comprendidas en el apartado 5 del artículo 6 de la Ley General Presupuestaria, con personalidad jurídica y plena capacidad pública y privada. En el apartado Dos.2 f) de ese artículo 1 le atribuye la función de "adoptar las medidas necesarias para salvaguardar la libre competencia en el mercado, en particular en lo que se refiere a la pluralidad de oferta de servicios, al acceso a las redes de telecomunicaciones por los operadores y a la interconexión de las redes y suministro de red en condiciones de red abierta; a la política de precios y de comercialización de los operadores de los servicios, y en general a todas aquellas actividades que pudieran constituir prácticas contrarias a la libre competencia. A estos efectos, la Comisión podrá dictar instrucciones para las entidades que operen en el sector, que serán vinculantes una vez publicadas en el Boletín Oficial del Estado".

Existe, por tanto, una potestad normativa "ad extra" atribuida por la Ley en favor de la CMT distinta de la facultad reguladora "ad intra" a la que se refiere el artículo 21 de la Ley 30/1992, respecto de sus órganos jerárquicamente dependientes, y que además tiene su efectivo control de cumplimiento por la propia Comisión en el apartado I) de dicho artículo que le atribuye "el ejercicio de la potestad sancionadora por el incumplimiento de las instrucciones dictadas para salvaguardar la libre competencia en el mercado de las telecomunicaciones", y un control ulterior externo mediante el oportuno recurso ante la jurisdicción contencioso-administrativa como indica el apartado Ocho del artículo 1º al señalar que "Las disposiciones y resoluciones que dicte la Comisión en el ejercicio de sus funciones públicas pondrán fin a la vía administrativa y serán recurribles ante la jurisdicción contencioso-administrativa en los términos establecidos en la Ley reguladora de dicha jurisdicción".

Pese a lo dicho por la recurrente, esta potestad subsiste en el tiempo, pues el artículo 69 de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, establece que "el régimen jurídico, la composición, las funciones, la contratación, el personal y el presupuesto de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones se regirán por lo dispuesto en la Ley 12/1997, de 24 de abril de Liberalización de las Telecomunicaciones..". Ello supone eliminar el obstáculo que pudiera constituir el artículo 23.1 de la Ley del Gobierno, que por lo demás se refiere a la potestad reglamentaria originaria, junto a la cual, como a continuación se verá, cabe otra de carácter derivado.

La viabilidad de esta última es posible formalmente y no se opone al artículo 97 de la Constitución, como ha señalado el Tribunal Constitucional en su sentencia 135/1992, relativa al Banco de España, y en la 133/1997 en relación con la Comisión Nacional del Mercado de Valores, instituciones con las que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones encuentra un evidente paralelismo, al ser todas ellas supervisoras y de control de los respectivos sectores en que desenvuelven sus funciones. La técnica a emplear por la Ley habilitante en la cual encuentra cobertura específica esta delegación, puede consistir, como ha dicho el propio Tribunal, o bien en autorizar una eventual delegación del titular originario de la potestad o atribuirla directamente a la Administración actuante. Ello tiene su explicación en que hay una serie de disposiciones o "medidas" que concretan elementos en blanco de la norma legal y que han de adaptarse a las circunstancias coyunturales, tan versátiles y de oportunidad en determinados sectores, entre los que se encuentra sin duda el de las telecomunicaciones, proclive a la especialización técnica, al detalle de la normativa y a la necesaria flexibilidad y rapidez que ciertas actuaciones requieren. En el caso presente la delegación es a la par directa por la Ley de la Liberalización de las Telecomunicaciones (art. 1.Dos.2.f), e indirecta por el artículo 19.3 del Reglamento por el que se desarrolla el Título II de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, en lo relativo a la interconexión y al acceso a las redes públicas y a la numeración, aprobado por Real Decreto 1651/1998. de 24 de julio, con referencia a la preasignación de operador, y por el artículo 20.1 del Real Decreto 1994/1996, de 6 de septiembre, que aprueba el Reglamento de la CMT..

El ejercicio de esta potestad, sin embargo, no es absolutamente libre, pues deberá enmarcarse dentro de los límites de la propia ley habilitante y del resto del ordenamiento jurídico. Este ámbito se demarca por tres importantes elementos: subjetivos, objetivos y formales, los cuales no han sido traspasados por la Circular impugnada. En efecto, desde el primer aspecto, el artículo 1.Dos.2.f) de la Ley 12/1997 concreta los destinatarios de las instrucciones a las entidades que operen en el sector, y es evidente que tal límite no se traspasan en el presente caso, pues se refiere a los operadores de redes telefónicas públicas fijas que han sido declarados dominantes (caso de Telefónica) o que lo puedan ser en el futuro (por aplicación del artículo 23 de la LGT). En el segundo aspecto, el límite impuesto por el mencionado precepto habilitante refiere la potestad normativa entre otros objetivos a las actividades que pudieran constituir prácticas contrarias a la libre competencia. Desde esta perspectiva, la facilidad de preasignación o preselección de operador que permite que los usuarios puedan fijar por adelantado el operador que desean que curse sus llamadas de larga distancia, sin necesidad de anteponer el código de selección de operador seleccionado en cada llamada, constituye un mecanismo fundamental para la introducción y mantenimiento de la libre competencia, pues como se dice el informe de la Asesoría Jurídica de 2 de noviembre de 1999 "elimina las barreras de entrada de los nuevos operadores, al establecer condiciones de marcación equivalentes para los distintos operadores, sin diferencias entre el operador que provee el acceso y el de larga distancia". En tercer lugar, el procedimiento de elaboración previsto en el artículo 20.2 del Real Decreto 1994/1996. se ha cumplido escrupulosamente al haberse emitido los oportunos informes y oído a las operadoras interesadas, terminando con la publicación en el BOE de 11 de noviembre de 1999.

En último lugar, y desde un punto de vista general, no puede decirse que haya existido una extralimitación de la potestad en relación con el ordenamiento jurídico. A este respecto debe señalarse que ya la legislación comunitaria había establecido fechas específicas para la introducción de la preasignación. La Directiva 98/61/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 24 de septiembre de 1998, por la que se modifica la Directiva 97/33/CE, en lo que se refiere a la portabilidad de números entre operadores y la preselección de operador exige a las Autoridades Nacionales de Reglamentación, que requieran "al menos a los organismos suministradores de redes públicas con peso significativo en el mercado, que permitan a sus abonados, inclusive los que utilicen redes RDSI, acceder a los servicios de telecomunicaciones accesibles al público. A tal efecto, no más tarde del 1 de enero de 2000, o en aquellos países a los que se haya concedido un período transitorio suplementario, lo antes posible, pero antes de que transcurran dos años a partir de cualquier fecha posterior que se acuerde para la plena liberalización de servicios de telefonía vocal se deberán establecer mecanismos que permitan al abonado elegir estos servicios mediante preselección, así como anular, llamada por llamada, cualquier opción preseleccionada, marcando un prefijo concreto". En el ámbito nacional, como la propia Circular impugnada señala en su Preámbulo, la Orden de 18 de julio de 1997, del Ministerio de Fomento, por la que se establecen los procedimientos y condiciones para la selección y preasignación de operador en las llamadas de larga distancia; la Resolución de 18 de junio de 1998 de la Secretaría General de Comunicaciones, por la que se aprueba la especificación técnica para la preasignación de operador; y el Reglamento por el que se desarrolla el Título II de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, en lo relativo a la interconexión y al acceso a las redes públicas y a la numeración, aprobado mediante Real Decreto 1651/1998, de 24 de julio, vinieron a establecer que los operadores de redes telefónicas públicas fijas que tuvieren la condición de dominantes estaban obligados a implantar en su red, antes de 30 de noviembre de 1998, los mecanismos de preasignación de operador en las líneas de abonado conectadas a centrales telefónicas digitales, para los servicios telefónicos de larga distancia y para la telefonía móvil automática y los de comunicaciones móviles personales.

La mencionada resolución de 18 de junio de 1998 de la Secretaría General de Comunicaciones, por la que se aprueba la especificación técnica para la preasignación de operador, estableció que, en el marco de los acuerdos de interconexión, Telefónica deberá negociar con los operadores habilitados el desarrollo y la aplicación de estos procedimientos en todos los aspectos que fueren necesarios para las partes. Dichos acuerdos deben ser comunicados, con carácter previo a su entrada en vigor, a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. El Real Decreto-ley 16/1999, de 15 de octubre, por el que se adoptan medidas para combatir la inflación y facilitar un mayor grado de competencia en las telecomunicaciones estableció, con carácter de urgencia un nuevo calendario para que la preasignación de operador se instaure en España. No obstante, para que la preasignación de operador sea plenamente disponible en las fechas indicadas resulta necesario regular las distintas cuestiones de relevancia planteadas en relación con dicha facilidad que pudieran dificultar su implantación.

Pues bien, como también se señala en el Preámbulo de la Circular: "En la fecha de aprobación de la presente circular aún no se han implantado por el operador dominante los necesarios mecanismos de preasignación de operador en las líneas de abonados conectadas a centrales telefónicas digitales".

Lógica consecuencia es considerar que la Circular, en cuanto regula las condiciones de la interacción entre los operadores, establece los mensajes a transmitir para los procesos de habilitación, inhabilitación y habilitación a favor de un tercero, dispone taxativamente las causas de denegación de las solicitudes de habilitación realizada por el operador beneficiario, establece un cupo diario de solicitudes de habilitación de preasignación, establece los mecanismos para la fijación de la contraprestación económica, impone obligaciones de información y establece plazos al operador dominantes para realizar la preasignación, entra dentro del marco que es propio de su potestad normativa en los términos que le atribuye el artículo 1. Dos.2.f) de la Ley de Liberalización de las Telecomunicaciones, dada la urgente necesidad de la implantación de dichos mecanismos para el desarrollo de un mercado competitivo. Esto es evidente porque la competencia en el servicio telefónico fijo, dada las dificultades físicas y económicas para el establecimiento de redes por los operadores entrantes con el fin de llegar a todos los abonados, prácticamente sólo es posible en el tramo de transporte de llamadas mediante el uso indirecto de las redes ya establecidas por los operadores dominantes, lo que implica la necesidad de eliminar al máximo las barreras de entrada en ese tramo, para lograr una efectiva liberalización del mismo.

Esto lleva a la desestimación de este aspecto del motivo de casación.

El apartado 8º de la Circular establece que: "Recibida una solicitud de preasignación de un abonado por el operador dominante, éste no podrá realizar prácticas de recuperación del abonado hasta que no concluya el período de primera facturación del operador de acceso o denegatoria de los servicios ofrecidos por el operador preseleccionado".

Se alega que esta norma establece una obligación "ex novo", consistente en la prohibición de efectuar prácticas de recuperación de clientes, no prevista en el ordenamiento jurídico.

Esta alegación no puede acogerse porque el precepto impugnado entra dentro del marco del artículo 1.Dos. 2.f) de la Ley 12/97, en cuanto se trata, a través de él de salvaguardar la libre competencia en el mercado de las telecomunicaciones. En efecto, el artículo 2.5 del Reglamento de Interconexión indica que "La información obtenida por los operadores durante la negociación y formalización de los acuerdos de interconexión sólo podrá ser utilizada para el fin para el que fue proporcionada. En particular, esta información no podrá ser empleada en beneficios de sus propios servicios o de los de sus filiales o asociadas, para los que dicha información pudiera suponer una ventaja competitiva". Este precepto que es consecuencia de lo establecido en el artículo 6 de la Directiva 97/33 -"la información recibida de un organismo que solicite la interconexión se utilizará únicamente a los fines para los cuales dicha información pudiera constituir una ventaja en materia de competencia"-, pretende evitar que una información que un operador recibe por su condición de dominante le sirva para atraer hacia sí a los abonados que solicitan la preasignación. No se produce, en fin, una lesión del art. 38 de la Constitución, pues el principio de libertad de empresa que en él se proclama lo es en el "marco de una economía de mercado", regida por normas reguladoras de la competencia, entre las que se encuentran las ya mencionadas de evitar que los operadores dominantes se aprovechen de su situación en perjuicio de los entrantes.

El apartado 10º de la Circular establece que: "Los procedimientos administrativos para la preasignación de operador, que se adjuntan como Anexo I a la presente circular, se aplicarán con carácter subsidiario frente a los acuerdos que alcancen entre sí los operadores. Si en el plazo de un mes contado desde la fecha de la solicitud de las negociaciones, las partes no alcanzaran un acuerdo al respecto o si con anterioridad se hubieran agotado las posibilidades de acuerdo, los procedimientos para la preasignación de operador recogidos en el anexo a la circular se aplicarán automáticamente".

Se aduce por la recurrente que este precepto es contrario al apartado 4 del artículo 2 del Reglamento de Interconexión (RIN) que establece que "Los acuerdos de interconexión se establecerán libremente entre las partes y tomarán en consideración los aspectos a los que se refiere el artículo 8. Dichos acuerdos deberán formalizarse en el plazo máximo de cuatro meses, contados desde la fecha de solicitud de iniciación de la negociación". A su juicio, se está reduciendo injustificadamente el plazo de cuatro meses a un mes.

Tampoco esta vertiente del recurso puede acogerse. Como acertadamente razona la sentencia recurrida el plazo que se prevé en la Circular se refiere a los acuerdos entre operadores respecto a la preasignación de operador, mientras que el RIN se refiere a los acuerdos de interconexión, por lo que no existe la contradicción entre ambos preceptos que la parte intenta encontrar. En realidad se trata de acuerdos diferentes, pues mientras los de interconexión tienen un contenido mínimo previsto en el artículo 8 del RIN, los de preasignación, aunque pueden formar parte de aquellos, permiten una negociación independiente, que en ningún caso pueden agotar el plazo de cuatro meses previsto para los de interconexión, ya que entonces se solaparían con éstos. Tampoco es acogible el argumento de que el procedimiento de preasignación forma parte integrante del de interconexión de tal forma que la reducción del plazo de uno supone la del otro, porque, aunque esa superposición es posible, sin embargo la reducción de aquél no significa la de éste, cuyo plazo de duración sigue estando fijado en cuatro meses, sin que la Circular lo haya modificado. Nada impide, en efecto, que por un lado se negocie la preasignación, con un plazo limitado a un mes, y que por otro se negocie la interconexión respecto de otros aspectos a que se refiere el artículo 8 RIN, por un tiempo superior.

El artículo 19.2 del Reglamento de Interconexión establece que: "El cambio de operador por preselección será coordinado por el operador beneficiario del mismo. Previa solicitud escrita del abonado a dicho operador, éste informará de la misma al operador preseleccionado con anterioridad, comunicándole la fecha de efectividad de tal selección. El cambio se realizará en un plazo inferior a cinco días, contados desde la recepción de la comunicación".

Se aduce por la recurrente que este precepto ha sido vulnerado por el apartado 7º de la Circular, que establece lo siguiente:

"Sin perjuicio del calendario previsto en el apartado tercero, el valor medio del período que media entre la recepción de la solicitud por Telefónica, S.A.U. y la activación efectiva de la preasignación del abonado, no podrá superar los siguientes plazos:

-Durante la fase inicial, el plazo medio para la disponibilidad de la preasignación al abonado será de menos de cinco días hábiles. A los efectos previstos en este apartado, se entiende por fase inicial el período que media entre el 1 de diciembre de 1999 y el 1 de marzo de 2000.

-Durante la fase intermedia, el plazo medio para la activación de la preasignación será de menos de cuatro días hábiles. Dicha fase comprende desde el 1 de marzo al 1 de junio de 2000.

A partir del 1 de junio de 2000, el plazo medio para la activación efectiva de la preasiganción al abonado no podrá superar tres días hábiles.

En todos los casos el período de activación efectiva no podrá superar los cinco días"

De la comparación de ambos preceptos resulta que se ha producido una violación de la norma superior por la inferior, en cuanto se reduce el plazo previsto en aquella. Se lesiona con ello el principio de jerarquía normativa, frente a lo cual no cabe argumentar: a) que se trata de un plazo máximo dentro del cual es posible su reducción, pues lo que la norma superior hace es atribuir al operador dominante la posibilidad de agotar un plazo que llega hasta el instante anterior a las 24 horas del quinto día, plazo que no puede ser reducido por una norma inferior en grado; b) que se trata de valores medios, pues eso implica que para lograr la media habrá solicitudes que, en efecto, pueden superar ese plazo, pero habrá otras que tengan que ser necesariamente inferiores. Por estas razones no se salva la infracción con indicar en el último párrafo que "la activación efectiva no podrá superar los cinco días" , ya que en el conjunto de las solicitudes de preasignación en las fases intermedia y final, para lograr el valor medio será preciso que las que agoten el plazo de cinco días sean compensadas por otras que no agoten ese plazo.

Debe en consecuencia estimarse el motivo en este aspecto, y con ello estimarse en parte el recurso contencioso-administrativo, anulando los párrafos tercero y cuarto del apartado 7º de la Circular por ser contrarios a lo dispuesto en el artículo 19.2 del Reglamento de Interconexión.

No se dan circunstancias de costas en la primera instancia, debiendo cada parte satisfacer las suyas en esta casación, de conformidad con el art. 139 de la Ley Jurisdiccional.

En atención a todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad EL REY,