STS, 3 de Diciembre de 2002

El artículo 11 del anexo VIII del Estatuto de los funcionarios de las Comunidades Europeas fue aprobado por Reglamento 259/1968 (CEE, EURATOM, CECA), del Consejo de Ministros de 29 de febrero, modificado por Reglamento número 571/92 del Consejo de 2 de marzo.

El Boletín Oficial del Estado de 18 de enero de 2000 publicó el Real Decreto 2072/99 de 30 de diciembre, sobre transferencias recíprocas de derechos entre el sistema de previsión social del personal de las Comunidades y los regímenes públicos de previsión social.

El Real Decreto 2072/99 de 30 de diciembre trae causa de los derechos regulados en el artículo 11 del Anexo VIII del Estatuto del Personal de las Comunidades Europeas, siendo su finalidad la de regular las normas que permitan el eficaz ejercicio de tales derechos, en la medida en que en algún momento anterior al comienzo de la prestación de servicios en las Comunidades, los funcionarios comunitarios hubieran estado encuadrados en un régimen público básico de Seguridad Social en España.

La parte actora en el escrito de demanda solicita que se dicte resolución sobre los siguientes puntos:

1. Declarar nulo el artículo 2.1 del R.D. 2072/99, por cuanto restringe el ámbito de aplicación de dicho Real Decreto, con relación a lo dispuesto en el artículo 11.2 del Anexo VIII del Estatuto de los funcionarios de las Comunidades Europeas, porque deja sin desarrollo el derecho a transferencia en varios supuestos.

2. Declarar nulo el párrafo segundo del artículo 3.1 del R.D. 2072/99 porque impide expresamente a los funcionarios que estén en la situación descrita en el mismo, el ejercicio del derecho que se les reconoce en el artículo 11.1 del Anexo VIII del Estatuto de los funcionarios de las Comunidades Europeas.

3. Declarar nulo el artículo 4.1.1 inciso primero, que obliga a efectuar el cómputo recíproco de los períodos de cotización en España, por cuanto el R.D. 691/91 dispone una facultad a favor del interesado.

4. Declarar nula la fórmula del cálculo del equivalente actuarial, dispuesta en el artículo 4.2 del R.D. 2072/99:

   - por contraria al artículo 11 del Anexo VIII del Estatuto, al no incluir en dicho cálculo todos los derechos pasivos que se hubieran adquirido por el funcionario comunitario en España;

   - por contraria a las Leyes españolas que reconocen la existencia de otros derechos pasivos además de los de las pensiones de jubilación y viudedad.

5. Declarar nula la fórmula del equivalente actuarial "Ea" porque, desde el punto de vista actuarial es inconsistente con toda práctica actuarial, ya que difiere la renta a la edad legal de jubilación pero no la capitaliza a dicha fecha.

6. Declarar nulo, por discriminatorio, el artículo 4.2 en lo relativo al equivalente actuarial "Ea", ya que presupone una renta pagada en 12 meses cuando, para el resto de los pensionistas, es una renta que se paga en 14 pagas.

7. Declarar la nulidad del artículo 4.2 en las definiciones de "Pj" y "Pv":

   - por cuanto revaloriza las pensiones según el índice de precios al consumo, cuando debería hacerlo según las Leyes de Presupuestos Generales del Estado o las Leyes de revalorización de pensiones;

   - por infringir el principio de igualdad con el resto de los pensionistas españoles;

   - por utilización de criterios actuariales contrarios a toda práctica correcta.

8. Declarar nulo el coeficiente 0,77 que recoge la probabilidad de estar casado por ser un coeficiente que no responde a la realidad estadística española.

9. Declarar nulo el Anexo del R.D. 2072/99 porque utiliza tablas de mortandad obsoletas, contrariamente a toda práctica actuarial profesionalmente aceptable.

10. Declarar nulo el artículo 5 del R.D. 2072/99, por ser expropiatoria la obligación de calcular otro "equivalente actuarial" para integrar las transferencias de las Comunidades en los sistemas públicos de previsión en España.

11. Declarar nulo el artículo 5.4 por cuanto dispone una situación discriminatoria de los funcionarios integrados al sistema de Clases Pasivas con relación a los reintegrados en el Régimen General o Regímenes Especiales de Seguridad Social.

12. Declarar nulo el artículo 5.4 en el inciso "previas las retenciones fiscales que correspondan", por ser contrario al artículo 13 del Protocolo de Privilegios e Inmunidades de los funcionarios de las Comunidades Europeas".

13. Declarar nula la disposición transitoria segunda , el artículo 7.4 y la disposición adicional primera del R.D. 2072/99, por cuanto disponen un interés del 3,5% por demora, en contradicción con lo dispuesto en las Leyes de Presupuestos Generales del Estado.

14. Declarar nula la disposición transitoria cuarta por aplicar normas que son más desfavorables para el interesado y que el legislador concibió con otros fines.

El Abogado del Estado se opone a la prosperabilidad del recurso y en el escrito de conclusiones plantea la inadmisibilidad del recurso, por falta de postulación procesal del recurrente.

Cumplidas las prescripciones legales, se señaló para votación y fallo el día 26 de noviembre de dos mil dos.

Planteada la inadmisibilidad del recurso por carencia de postulación procesal del recurrente, procede subrayar que la parte actora en escrito de fecha 14 de noviembre de 2002 subsanó la insuficiencia de postulación procesal puesta de relieve por el Abogado del Estado en la fase de conclusiones y por la que fue requerido por la Sala en providencia de 28 de octubre de 2002, por lo que procede estimar subsanada la indicada omisión procesal y desestimar la excepción alegada por el Abogado del Estado, procediendo el examen del fondo del asunto.

Analizando los motivos de impugnación en cuanto al fondo y en primer lugar, se solicita se declare nulo el artículo 2.1 del Real Decreto 2072/99, en cuanto deja sin desarrollo el derecho a la transferencia, cuando en dicho artículo se regulan las transferencias del derecho a pensión de jubilación y viudedad, de acuerdo con las indicaciones de la Comisión Europea.

Lo que prevé el artículo 2.1 es la transferencia de derechos del sistema de previsión nacional al comunitario que cubre las contingencias de jubilación o retiro y viudedad, por lo que se dispone la transferencia tan solo del equivalente actuarial de las contingencias cubiertas por el régimen comunitario y tal transferencia lleva aparejada la baja automática en el régimen de Seguridad Social (disposición adicional quinta del texto refundido de la Ley General de Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, según la redacción dada por el artículo 80 de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y de orden social) o la exclusión del régimen de previsión de Clases Pasivas (disposición adicional quinta del texto refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado, aprobado por Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril), razones que desvirtúan la referida impugnación.

Se impugna el artículo 3.1, párrafo 2, del Real Decreto en cuanto, según la actora, quedan excluidos del derecho de transferencia quienes, durante los períodos de servicio en las Comunidades Europeas, hubieran continuado perfeccionando derechos pasivos o permanecido en situación de alta o asimilada al alta en alguno de los regímenes nacionales del ámbito del Real Decreto 2072/99.

El artículo 3.1, párrafo 2 del Real Decreto 2072/99, de 30 de diciembre, al regular la transferencia de derechos desde el sistema de previsión social del personal de las Comunidades Europeas a los regímenes nacionales establece: "No obstante lo previsto en el párrafo anterior, no procederá la transferencia en aquellos casos en los que durante los períodos de servicio en las Comunidades Europeas se hubieren continuado perfeccionando derechos pasivos o permanecido en la situación de alta o asimilada al alta en alguno de los regímenes nacionales a que se refiere el artículo 1.1 del presente Real Decreto".

El Real Decreto excluye las transferencias desde el régimen de previsión social de los funcionarios comunitarios al régimen nacional en que se ingrese tras el cese en el servicio a las Instituciones Comunitarias, en aquellos supuestos en que se hubiera continuado perfeccionando derechos en el último régimen citado durante los períodos de servicios a las Comunidades, bien como consecuencia de la permanencia en la situación de servicios especiales, que se regula en la legislación de la Función Pública en España, o bien por haber suscrito convenio especial desde el cese en un régimen de la Seguridad Social a causa del ingreso al servicio de las Comunidades y con el fin de mantener las expectativas de derecho en dicho régimen, por lo que, en este punto, no procede la transferencia prevista en el artículo 3 del Real Decreto cuando durante el período de prestación de servicios en la Comunidad Europea se hubiera permanecido encuadrado, y por tanto perfeccionando derechos, en un régimen nacional, lo que determina la desestimación de la impugnación formulada.

También se impugna el párrafo primero del artículo 3.1 del Real Decreto 2072/99, de 30 de diciembre, en cuanto dispone que: "el personal al que se refiere el artículo 1.2 de este Real Decreto tendrá la facultad de hacer transferir al régimen nacional de Seguridad Social en que quede encuadrado, el equivalente actuarial de los derechos a pensiones que tuviera acreditados en el régimen de previsión social comunitario".

Para la parte recurrente, el Real Decreto sólo arbitra los medios jurídicos necesarios para hacer efectiva las transferencias desde el sistema de previsión comunitario al correspondiente régimen nacional de la Seguridad Social en que quede encuadrado el solicitante y no a la caja en la que el funcionario adquiera sus derechos a pensión de jubilación en virtud de su actividad por cuenta propia o ajena, concepto del artículo 1.1 del Anexo VIII del Estatuto que, según la actora, es más amplio y que permite incluir los supuestos en los que el funcionario comunitario reingrese o se incorpore en otro sistema de previsión social en España, diferente al de la Seguridad Social, por lo que impugna el ámbito material del Real Decreto 2072/99.

El Real Decreto 2072/99 de 30 de diciembre, al referirse en el artículo 1º al ámbito de aplicación, regula "las transferencias recíprocas de derechos entre el sistema de previsión social del personal de las Comunidades Europeas y los regímenes públicos de previsión social españoles" y no tiene como objetivo la regulación de transferencias respecto de regímenes privados de previsión social. En este punto nos remitimos a la doctrina de la sentencia de esta misma fecha, al resolver el recurso nº 428/2000 cuando al analizar el ámbito de aplicación del Real Decreto impugnado procede subrayar que ha señalado la sentencia del Tribunal Constitucional nº 208/1988, "del artículo 41 de la Constitución Española deriva una necesaria separación entre el régimen público de la Seguridad Social y las prestaciones complementarias libres basadas en una lógica contractual privada".

En el caso examinado, procede destacar en este punto que las mutualidades, sean o no obligatorias, no gestionan ni representan regímenes públicos de previsión, pues tanto las mutualidades que pudiéramos llamar alternativas a la Seguridad Social, contempladas en la disposición adicional decimoquinta de la Ley 30/1995, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, como las mutualidades sustitutorias a que alude la disposición transitoria quinta de la misma ley, como las que resultaban obligatorias por acuerdo colegial o convenio colectivo son entidades aseguradoras de naturaleza privada que gestionan regímenes de previsión de la misma índole, cuyas relaciones con sus mutualistas, tomadores o aseguradores se rigen por normas contractuales de naturaleza mercantil.

Por otra parte, en el Real Decreto impugnado no quedan excluidos los funcionarios comunitarios en comisión de servicios o en excedencia voluntaria, ya que por la remisión que se efectúa en el artículo 11.3 del Estatuto, éstos tienen el derecho a hacer transferir los derechos adquiridos en esas situaciones, siempre que durante las mismas hubieran estado encuadrados en un régimen nacional, como indica el párrafo segundo del apartado 1 del Real Decreto 2072/99 en la disposición transitoria primera , en la forma siguiente: "Quienes se hubieran encontrado en la situación regulada en el artículo 1 del presente Real Decreto antes de su entrada en vigor y en ese momento estuvieren en las situaciones de comisión de servicios o de excedencia voluntaria, contempladas en el artículo 11.3 del anexo VIII del Estatuto de los funcionarios comunitarios, podrán ejercitar el mismo derecho en el plazo de seis meses, a partir de su reincorporación al servicio de las instituciones de las Comunidades Europeas" y por ello no hay omisión de las situaciones de comisión de servicios o excedencia voluntaria respecto de las cuales existe una regulación expresa de la situación transitoria anterior a la entrada en vigor del Real Decreto y con mención igualmente expresa de la "situación regulada en el artículo 1".

En consecuencia, ha de llegarse a la conclusión de que es errónea la afirmación de que las situaciones que se originen de futuro no podrán ejercitar el derecho de transferencia, pues ello supondría, además de una restricción insostenible del derecho conferido por el estatuto, una discriminación con respecto al personal que a la entrada en vigor del Real Decreto se encontrara en comisión de servicio o en excedencia voluntaria en las Instituciones Comunitarias, máxime cuando la devolución de cuotas está prevista en la disposición adicional primera en la que se establece que: "Quienes ejerzan el derecho previsto en el artículo 2.1 de este Real Decreto podrán solicitar la devolución de las cuotas que, en su caso, hubieran ingresado en el régimen de previsión español desde el inicio de la prestación de servicios en las Comunidades hasta el momento en que se efectúen las transferencias, actualizadas al interés simple anual del 3,5 por 100. Si la cotización se hubiese efectuado al Régimen General o Regímenes especiales de la Seguridad Social, la devolución afectará únicamente a la fracción correspondiente a las contingencias de jubilación, muerte y supervivencia".

En efecto, lo que se contempla es la situación del funcionario comunitario o agente temporal desde que entra al servicio de la Comunidad hasta que ejercita el derecho a transferir -a partir del nombramiento definitivo en el caso de los funcionarios comunitarios o una vez acrediten las condiciones para el derecho a pensión cuando se trate de agentes temporales-, en el supuesto de que haya mantenido una situación de asimilación al alta respecto de su régimen de procedencia, bien porque suscribió un convenio especial, bien porque estaba en situación de servicios especiales.

Por ello, se establece la posibilidad de solicitar las cuotas efectivamente ingresadas en el régimen de previsión nacional desde el momento de la entrada al servicio de las Comunidades hasta el momento en que resuelva a favor de la transferencia.

En el fundamento de derecho séptimo del escrito de demanda, bajo la rúbrica de "la revalorización de las pensiones según el artículo cuatro", se señala, en primer lugar, que el artículo 4.2 del Real Decreto dispone la actualización de las pensiones en función de la variación del IPC hasta la fecha del cálculo, pero la misma es contraria a las Leyes anuales de Presupuestos que disponen revalorizaciones iguales o superiores al IPC para las pensiones.

El artículo 4.2 del Real Decreto 2072/99, de 30 de diciembre, para la determinación del equivalente actuarial, tiene en cuenta la pensión anual de jubilación o retiro que corresponda en la fecha de ingreso al servicio de las Comunidades Europeas en función de los años cotizados "y actualizada en función de la variación del índice de precios al consumo hasta la fecha del cálculo" (Pj).

La actualización según IPC de los derechos a pensión que se entiendan acreditados a la fecha de la iniciación de la prestación de servicios en las Comunidades Europeas, supone una compensación por la demora producida en la efectividad de las transferencias que debió producirse a la fecha de incorporación de nuestro país al sistema comunitario y las pensiones ya concedidas se revalorizan igual o por encima del IPC en algunas leyes presupuestarias, pero ello no supone discriminación, pues el funcionario que ejercita el derecho de transferencia queda desligado del sistema de seguridad social también a la fecha de ingreso al servicio de las Comunidades.

En este punto conviene señalar que la facultad que contempla el Estatuto de hacer transferir a las Comunidades los derechos a pensión adquiridos en virtud de una prestación de servicios o de una actividad por cuenta propia o ajena, en los que se hubiera cesado antes del ingreso en el servicio de aquéllas, significa la posibilidad de rescatar el derecho a pensión de jubilación o retiro y viudedad, que pudiera entenderse acreditado en el régimen de seguridad social en que se hubiera estado encuadrado antes del ingreso al servicio de las Instituciones comunitarias y que, aunque se calculen como las pensiones, no pueden considerarse como tales y ello, porque en la legislación española sólo se causa el derecho a las mismas cuando se produce el hecho que las motiva y se acreditan, además, los requisitos establecidos legalmente, mientras que en las transferencias que el Real Decreto regula, se han suprimido las condiciones de edad y de período de carencia exigidas con carácter general para el derecho a pensión de jubilación, por lo que resulta desestimable la alegación formulada por la parte actora.

También hemos subrayado en el recurso nº 428/2000 que las pensiones ya concedidas se revalorizan por encima del IPC en algunas leyes presupuestarias, pero ello no supone discriminación con el supuesto que nos ocupa, pues el funcionario que ejercita el derecho de transferencia queda desligado del sistema de seguridad social también a la fecha de ingreso al servicio de las Comunidades y en este punto, conviene señalar que la facultad que contempla el Estatuto de hacer transferir a las Comunidades los derechos a pensión adquiridos en virtud de una prestación de servicios o de una actividad por cuenta propia o ajena, en los que se hubiera cesado antes del ingreso en el servicio de aquéllas, significa la posibilidad de rescatar el derecho a pensión de jubilación o retiro -y viudedad- que pudiera entenderse acreditado en el régimen de seguridad social en que se hubiera estado encuadrado antes del ingreso al servicio de las Instituciones comunitarias y aunque se calculen como las pensiones, no pueden considerarse como tales porque en la legislación española sólo se causa el derecho a las mismas cuando se produce el hecho que las motiva y se acreditan, además, los requisitos establecidos legalmente; mientras que en las transferencias que el Real Decreto regula, se han suprimido las condiciones de edad y de período de carencia exigidas con carácter general para el derecho a pensión de jubilación y cuando se hace uso del derecho de transferencia se calcula la pensión conforme al régimen nacional, se determina la cifra según la fórmula del Real Decreto 2072/99 y a partir de la transferencia tiene lugar la baja en el régimen de previsión nacional.

La parte recurrente afirma que "el Real Decreto calcula la pensión en el momento del ingreso de los funcionarios en las Comunidades, según dispone el Estatuto, pero no la capitaliza a la fecha del hecho causante", pues se subraya que "la pensión calculada en el momento del ingreso de los funcionarios al servicio de las Comunidades Europeas, se difiere hasta la edad de jubilación, pero se capitaliza, para obtener el valor del equivalente actuarial, al momento en que el funcionario comunitario ejercite el derecho de transferencia y no a la edad de jubilación que sería el momento financiero adecuado" y para la parte actora "la capitalización de la pensión de viudedad, a los efectos del cálculo del equivalente actuarial, debería llevarse a la fecha del fallecimiento del causante, ya que es a ese el momento al que se difiere la renta, es decir, cuando se devengaría ésta y no hasta la fecha del cálculo, por las mismas razones analizadas anteriormente; como dicha fecha es desconocida, se deberá considerar en términos de probabilidades estadísticas".

En el caso examinado, la determinación del equivalente actuarial por transferencia desde los regímenes nacionales de previsión a sistema de previsión comunitario tiene lugar, según lo dispuesto en el artículo 4.2, ésto es, multiplicando el importe anual de las pensiones de jubilación o retiro y de viudedad que correspondan al interesado a la fecha del ingreso al servicio de las Comunidades, de acuerdo con las reglas de cálculo del régimen de que se trate, y las particularidades contenidas en el propio Real Decreto, debidamente actualizados según el Indice de Precios al Consumo hasta la fecha del cálculo, por los coeficientes que, en función del sexo del funcionario y de su edad a la fecha de solicitud de transferencia y que figuran en tabla como Anexo al Real Decreto. En el caso de la pensión de viudedad se modifica la cifra resultante por aplicación de un coeficiente (0,77) que recoge la probabilidad de estar casado y los derechos a transferir al sistema de previsión comunitario se determinan con arreglo a la legislación española y se ajustan a las indicaciones de la Comisión Europea, razones que conducen a la desestimación de la impugnación.

La pretensión de capitalización a la edad de 65 años no es procedente, ya que se trata de reconocer implícitamente en dicha fórmula la aplicación de la normativa de seguridad social, que supone que los derechos en cuanto a importe de pensión generado en función de un número determinado de cotizaciones son inamovibles, a pesar del tiempo que transcurra, mientras no se incrementen efectivamente los períodos de cotización en España después de dicho momento y por ello, la cuantía de pensión generada en un momento, es la misma a la que tendría derecho al llegar a la edad de jubilación.

De este modo, la regulación contenida en el Real Decreto recurrido tiene por objeto evitar que la pensión de viudedad -de porcentaje fijo- supere en cuantía a la de jubilación, dado que su porcentaje de cálculo se fija en función de los años cotizados y que, como consecuencia de la supresión del período de carencia -regla 2ª del artículo 4.1-, dicho porcentaje puede ser sustancialmente inferior al de la viudedad, en función de los años de cotización o de servicios que se acrediten.

Hemos subrayado sobre este punto, en el recurso nº 428/2000 que la revalorización anual que experimentan las pensiones, al igual que sucede con el aumento de los salarios, tiene por objeto el mantenimiento del poder adquisitivo de sus perceptores y los derechos que se rescaten en el régimen en el que se hubiera estado encuadrado antes del ingreso al servicio de las Comunidades Europeas, no son abonables a los interesados, sino que serán objeto de transferencia al sistema de pensiones comunitario, para su transformación en períodos de tiempo a efectos de mejorar los derechos que puedan causarse en su momento en dicho sistema, que queda desligado del sistema de seguridad social también a la fecha de ingreso al servicio de las Comunidades. Tampoco procede el abono de interés legal de dinero, pues se trata de una actualización y no de demora en el pago de cantidades adeudadas.

La parte actora considera que la fórmula de cálculo actuarial utilizada en el Real Decreto 272/99, de 30 de diciembre, perjudica a los funcionarios comunitarios y los discrimina con relación a los pensionistas españoles que permanezcan en el régimen español de la Seguridad Social, ya que mientras éstos revalorizan sus pensiones, no se le reconoce dicha revalorización a los que solicitan la transferencia, a efectos actuariales, circunstancia que no resulta estimable.

En efecto, el sentido de la fórmula del equivalente actuarial en el Real Decreto 272/1999, es obtener en la fecha del cálculo, el importe total a transferir para garantizar el pago a partir de los 65 años, de la pensión calculada en ese momento, fórmula que lleva implícita considerar como cuantía constante la pensión generada en un momento determinado.

Como reconoció la sentencia del Tribunal de Justicia de Luxemburgo de 17 de diciembre de 1987, los Estados miembros para cumplir con la obligación prevista en el apartado 2 del artículo 11 del anexo VIII del Estatuto de los funcionarios de las Comunidades Europeas no están obligados a conceder a los funcionarios la facultad de elegir entre la transferencia del equivalente actuarial o la cantidad global de rescate y frente al criterio de la Comisión, la existencia de diferencias entre las pensiones transferidas no es resultado del Derecho Comunitario, sino consecuencia de las divergencias entre los regímenes nacionales que engendraron dichos derechos.

En el caso del Real Decreto no se puede hablar de pensiones, sino del rescate de los derechos que pudieran entenderse acreditados a la fecha de ingreso al servicio de las Comunidades Europeas, sin tener en cuenta los requisitos de edad, ni del período de carencia que viene impuesta por norma de Derecho Comunitario y contiene una formulación coherente con las técnicas actuariales aplicables a la capitalización de pensiones, por lo que se trata de una renta diferida hasta los 65 años, que se aplica al importe de la pensión generada, valorada según edad en la fecha del cálculo.

La incorporación de la actualización de los derechos de pensión a transferir, desde la fecha de ingreso en las Comunidades hasta la de solicitud, mediante la aplicación de un determinado incremento, cuyo valor se estableció por consenso en el mismo porcentaje de incremento experimentado por el IPC anual, como compensación de la no disponibilidad del importe de la transferencia en el momento del citado ingreso, es una formulación coherente con las técnicas actuariales aplicables a la capitalización de pensiones y que no pueden tener otro tratamiento que el de una renta diferida hasta los 65 años, que se aplica al importe de la pensión generada, valorada según edad en la fecha del cálculo.

En consecuencia, no se perjudica a los funcionarios comunitarios al no preverse la revalorización de las pensiones, pues la norma impugnada no persigue la aludida discriminación y ninguna razón hay para que posteriormente deba aplicarse una revalorización a la capitalización de la pensión que ha sido objeto de transferencia.

La parte actora indica que en la fórmula se considera la pensión como una renta anual abonada en doce pagos fraccionados, mientras que en España las pensiones de jubilación, viudedad y orfandad se abonan en catorce pagas al año, cuando la base para el cálculo del equivalente actuarial lo constituyen las cuantías anuales de las pensiones que se calculen, siendo así que todos los regímenes incluidos en el ámbito del Real Decreto tienen establecido el abono de catorce mensualidades de pensión al año y no está prevista ninguna excepción al respecto en la citada norma.

Respecto al abono de doce pagas y no de catorce señalado por los actores, el hecho de que los pensionistas reciban catorce mensualidades no supone tampoco discriminación respecto de los funcionarios comunitarios, pues la base para el cálculo del equivalente actuarial lo constituyen las cuantías anuales de las pensiones que se calculen, siendo así que todos los regímenes incluidos en el ámbito del Real Decreto tienen establecido el abono de catorce mensualidades de pensión al año y no está prevista ninguna excepción en la citada norma.

A juicio de la parte recurrente, el Instituto Nacional de Estadística publicó en abril de 1998 las últimas tablas de mortalidad oficiales, que son las correspondientes a la actualización del censo de 1994-1995, por lo que la Administración está en posesión de las más recientes que asigna una probabilidad de supervivencia mayor a la pirámide de población en su conjunto, por edades y por sexos y se concluye, que la utilización de tablas referidas a poblaciones con una menor esperanza de vida es una decisión de la Administración conscientemente lesiva para quien ejerza el derecho de transferencia.

A este respecto y frente al criterio de la parte actora consta en el expediente administrativo que las tablas de mortalidad tenidas en cuenta para la elaboración de los coeficientes que figuran en el Anexo del Real Decreto, derivan de los resultados de los censos de población que se efectúan cada diez años, siendo las últimas aprobadas las correspondientes a los años 1990-1991 y las tablas publicadas por el INE correspondientes al período 1994-1995 están elaboradas con cifras de población proyectadas y no observadas y dichas tablas, como observa el propio INE, deberán ser revisadas en la medida en que las poblaciones empleadas para su cálculo sean corregidas, bien a la vista de los efectivos por sexo y edad resultante en un posterior recuento exhaustivo de la población (Censo del año 2000), o bien como consecuencia de errores en las hipótesis realizadas respecto a los componentes demográficos en el momento de establecer las correspondientes proyecciones.

Por ello, hasta que no se produzca la publicación de nuevas tablas de mortalidad como consecuencia de un nuevo censo de población, no deben modificarse las tablas de coeficientes para el cálculo del equivalente actuarial reflejadas en el Anexo del Real Decreto y la pretensión formulada por la parte actora resulta desestimable.

Para la parte actora, se señala también que el Real Decreto no fundamenta estadísticamente el coeficiente 0,77 como índice corrector de la población casada, separada y divorciada con posibilidad de causar derecho a pensión de viudedad y en España "este coeficiente viene situado alrededor del 0,85, si no superior, por la práctica totalidad de las estadísticas".

En el caso examinado, el coeficiente del 0,77 que recoge la probabilidad de estar casado, se ha cuantificado, de acuerdo con los datos de población general española, según cifras del INE, toda vez que es de dicha población de donde procede el colectivo afectado por el Real Decreto.

También se señala que la determinación del equivalente actuarial en la retransferencia se realiza mediante la misma fórmula que la transferencia, afirmándose que "dicho cálculo, además de innecesario, arroja un montante muy superior al de las cotizaciones requeridas en los regímenes españoles para generar el derecho a las pensiones y ello provoca un superávit de la operación que no beneficia al interesado y sí al régimen perceptor".

Sobre este punto hay que subrayar que la fórmula para el cálculo de las transferencias recíprocas que en el Real Decreto se regulan, transfiere el equivalente actuarial de unos derechos a pensión y el importe transferido desde el régimen de pensiones comunitario se convierte también en un equivalente actuarial de unos derechos de pensión, por lo que resulta desestimable la alegación formulada.

Para la parte recurrente, según el Protocolo sobre los Privilegios y las Inmunidades de las Comunidades Europeas -artículo 13- "los funcionarios y otros agentes de las Comunidades estarán exentos de los impuestos nacionales sobre los sueldos, salarios y emolumentos abonados por las Comunidades" cuando en el régimen comunitario no existe la posibilidad de rescatar derechos antes de que se produzca el hecho causante, momento a partir del cual siempre se percibe una renta mensual, siendo el mecanismo que regula el Real Decreto la única posibilidad de rescatar anticipadamente el excedente de los cálculos que se efectúen.

Así, resulta que en el caso examinado, las correspondientes cantidades, al no tener la consideración de pensiones del régimen comunitario, estarán sujetas al impuesto que corresponda, dado que no están incluidas en la relación tasada de las rentas exentas del IRPF, contenida en el artículo 7 de la Ley 40/1999 de 9 de diciembre, reguladora del impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

En todo caso, establece el artículo 3.c del Canje de Notas de 24 de julio de 1996 y de 2 de octubre de 1996 dentro de las disposiciones de desarrollo del Protocolo de Privilegios e Inmunidades de las Comunidades Europeas en el Reino de España lo siguiente: "Se entenderá que la exención de impuestos nacionales sobre retribuciones, salarios y honorarios abonados por las Comunidades Europeas, concedida en virtud del apartado 2 del artículo 13 del Protocolo, se aplicará igualmente a todos los beneficiarios de una pensión de jubilación, invalidez o supervivencia abonada por las Comunidades Europeas, así como a todos los que se beneficien de una indemnización de las previstas en el artículo 5 del Reglamento número 259/1968, en las condiciones previstas en el artículo 2 del Reglamento del Consejo número 549/1969" y a este precepto habrá de estarse, en las situaciones concretas.

También la parte actora impugna el artículo 7.4 del Real Decreto en cuanto establece la revalorización del importe del equivalente actuarial al interés simple del 3,5 por 100 anual desde la fecha de la solicitud a la fecha de la resolución cuando, frente a este criterio, el tipo de interés previsto en el artículo 7 tiene por objeto actualizar el importe del equivalente actuarial por el tiempo que dure la tramitación del expediente y es un beneficio en el procedimiento de reconocimiento del derecho a la pensión, cuando la demora pudo deberse a la Administración de la Unión Europea, máxime cuando el artículo 4.2 del Real Decreto, para la determinación del equivalente actuarial, tiene en cuenta la pensión anual de jubilación o retiro que corresponda en la fecha de ingreso al servicio de las Comunidades Europeas en función de los años cotizados "y actualizada en función de la variación del índice de precios al consumo hasta la fecha del cálculo".

La disposición transitoria segunda del Real Decreto recurrido regula la devolución de cuotas en relación con el personal al que se refiere la disposición transitoria primera, es decir el que a la entrada en vigor de aquél se encontrara ya en la situación prevista en el artículo 1º y se impugna la disposición transitoria primera en cuanto establece el interés de actualización del 3,5% y no el interés legal del dinero, cuando lo que se produce es una actualización según IPC y no una indemnización por demora.

Sobre este punto, la disposición adicional primera del Real Decreto 2072/1999 establece que "quienes ejerzan el derecho previsto en el artículo 2.1 de este Real Decreto podrán solicitar la devolución de las cuotas que, en su caso, hubieran ingresado en el régimen de previsión español desde el inicio de la prestación de servicios en las Comunidades hasta el momento en que se efectúen las transferencias actualizadas al interés simple anual del 3,5 por 100. Si la cotización se hubiese efectuado al Régimen General o Regímenes especiales de la Seguridad Social, la devolución afectará únicamente a la fracción correspondiente a las contingencias de jubilación y muerte o supervivencia".

En consecuencia y frente al razonamiento de la parte actora, no se trata de abonar unos intereses de demora, sino de actualizar unas cantidades correspondientes a devolución de cuotas por el período que va desde el inicio de la prestación de servicios en las Comunidades hasta el momento en que se efectúen las transferencias y se establece la posibilidad de solicitar las cuotas efectivamente ingresadas en el régimen de previsión nacional desde el momento de la entrada al servicio de la Unión Europea hasta el momento en que resuelva a favor de la transferencia y la doble cotización afecta a las contingencias de jubilación y muerte y supervivencia, que son las que pueden devolverse.

Se expone la situación particular del recurrente que ingresó en las Comunidades Europeas siendo declarado en situación de servicios especiales conforme al artículo 29.2.b) de la Ley 30/84, por lo que siguió devengando y adquiriendo derechos pasivos y antigüedad en la Administración española, por lo que en caso de no ejercitar el derecho de devolución de cuotas el recurrente se verá excluido de cualquier otro derecho que pudiera tener (disposición transitoria segunda, cuatro), lo que a juicio del actor supone una expropiación de los derechos sin la correspondiente indemnización.

Quienes ingresen al servicio de las Comunidades pueden continuar perfeccionando derechos pasivos en el régimen en el que cesen, ya sea por su permanencia en la situación de servicios especiales -funcionarios públicos- o ya sea por la suscripción voluntaria de un convenio especial con la Seguridad Social y el ejercicio del derecho de transferencias comporta la exclusión del régimen que debe soportarlas y con efectos desde la fecha del ingreso al servicio de las Comunidades, de acuerdo con las previsiones de la legislación reguladora de los regímenes afectados por las transferencias (disposición adicional novena del vigente Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado y disposición adicional quinta de la Ley General de la Seguridad Social). Esta legislación se ha completado con la modificación del artículo 29.2 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la reforma de la Función Pública, introducida por el artículo 40.1 de la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social para 1999, que estableció que el cómputo a efectos pasivos del tiempo de permanencia en situación de servicios especiales no será de aplicación a los funcionarios que ejerciten el derecho de transferencias del artículo 11.2 del Estatuto.

Sobre este punto, el Real Decreto no anula los efectos de las cotizaciones posteriores al ingreso en las Comunidades, sino que, partiendo de las referidas previsiones legales, regula la posibilidad del reintegro de dichas cotizaciones, con actualización de sus importes y sin considerar período alguno de prescripción.

No resulta estimable la pretensión formulada sobre una posible responsabilidad patrimonial del Estado Legislador o, en su caso, de la Administración sobre la mengua de las posibles expectativas de los derechos pasivos del recurrente.

Asumiendo los precedentes criterios jurisprudenciales de las sentencias de esta Sala y Sección de 23 de julio de 2001 y 26 de julio de 2002, procede subrayar que serán las resoluciones administrativas que acuerden los concretos términos y el montante económico de la trasferencia las que podrán ser motivo de impugnación, si su contenido se considera contrario a la normativa comunitaria o implique mengua de sus derechos.

En todo caso, la pretensión indemnizatoria no merece ser acogida, al ser igualmente de reiterar lo que sobre la misma cuestión esta Sala ya razonó en esa anterior sentencia de 23 de julio de 2001 que tantas veces se ha mencionado, pues en el citado RD 2072/1999 se establecen los medios para que cualquier persona española que haya entrado al servicio de las Comunidades Europeas pueda hacer efectiva la transferencia que es aquí objeto de controversia y no es de apreciar que la tardanza en haber sido dictada la norma reglamentaria española haya significado, en lo que hace estrictamente a esa transferencia, una imposibilidad de su realización que merezca ser calificada como constitutiva de un resultado lesivo que deba ser indemnizado.

Por otra parte, si la tardanza en efectuar esa transferencia se traduce en su día en una merma del importe económico de la correspondiente pensión, cuando se declare o reconozca dicha pensión será el momento de reclamar la indemnización de la eventual lesión que se haya podido sufrir, a través de esa pensión, como consecuencia del incumplimiento del Estado español.

La petición indemnizatoria en relación a la jubilación anticipada carece igualmente de fundamento, pues es una simple expectativa y, para que sobre ella pudiera haber surgido un daño o perjuicio indemnizable, habría sido necesario la constancia del ejercicio efectivo de ese derecho.

Se sostiene por la parte actora una supuesta "discriminación de los funcionarios comunitarios con relación a los trabajadores adscritos a los sistemas de previsión pública españoles" y la tesis de la parte actora es la de que a los funcionarios que pasan a las Comunidades Europeas se les computa los períodos de cotización o de servicios acreditados sucesiva o alternativamente, y en tanto no se superpongan en más de un régimen de la Seguridad Social de los referidos en el artículo 1.1 del Real Decreto 2072/1999 y dicha computación resulta como obligación -art. 4.1.1 del mismo Real Decreto.

Tal razonamientos no resultan estimables por los siguientes criterios:

1. La transferencia lleva aparejada la baja automática en el régimen de Seguridad Social o la exclusión del régimen de previsión de Clases Pasivas, por lo que, en modo alguno, puede realizarse la opción pretendida al no concurrir el presupuesto para su existencia.

2. En el Real Decreto que se impugna, para el cálculo de los derechos a transferir se suprimen en la norma los requisitos de edad y carencia exigidos en el ámbito interno.

3. La regla primera del artículo 4.1 no es discriminatoria, pues no concurre la necesaria identidad de situaciones que requiera o permita exigir igual tratamiento, por lo que los que ingresen al servicio de las Comunidades Europeas, si no ejercitan el derecho de transferencia que se les concede, mantienen las expectativas de doble derecho a pensión, tanto el que le confieren las normas españolas, como las comunitarias.

Los razonamientos expuestos conducen a la desestimación del recurso contencioso-administrativo, sin hacer expresa imposición de costas.