STS 1336/2005, 2 de Febrero de 2005

Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el art. 24.2 de la Constitución. SEGUNDO.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por violación de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el art. 24 de la Constitución y 11.1 de la citada Ley Orgánica. 4.- La representación del procesado Oscar , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el art. 24.2 de la Constitución.

Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2º de la Ley de Enjuiciammiento Criminal por violación de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el art. 14 de la Constitución y 11.1 de la citada Ley Orgánica.

Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2º de la Ley de Enjuiciammiento Criminal por violación de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el art. 14 de la Constitución y 11.1 de la citada Ley Orgánica.

Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba resultante de documentos obrantes en autos.

4. - La representación de los procesados, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el art. 24.1 de la Constitución.

Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del art. 344 bis a) 6º del Código Penal de 1.973.

Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del art. 344 bis b) del Código Penal de 1.973.

Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación indebida de los arts. 58 y 61 del Código Penal. 4.- La representación de los procesados Arturo y Carlos Jesús , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por infracción de ley al amparo del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Por infracción de ley al amparodel artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación indebida del art. 9.10 del Código Penal.

Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el art. 24.2 de la Constitución.

4. - La representación del procesado Joaquín , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO y TERCERO.- Por infracción de precepto cosntitucional alamparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el art. 5.4 de la Ley Orgáncia del Poder Judicial y el art. 24.2 de la Constitución.

Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación indebida del art. 9.10 del Código Penal.

4. - La representación de los procesados Carlos Daniel , Carlos José y Bartolomé , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el art. 24.2 de la Constitución.

Por quebrantamiento de forma al amparo del nº 3 del art. 851 de la Ley de Enjuciamiento Criminal. TERCERO.- Por vulneración del precepto constitucional que consagra el derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas (art. 24.2 de la Constitución Española). - La representación del procesado Jon , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO Y QUINTO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el art. 24.1de la Constitución y por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el art. 24.1 y 120.3 de la Constitución. TERCERO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el art. 24.2 de la Constitución. CUARTO Y SEPTIMO.- Por vulneración del precepto constitucional que consagra el derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas, art. 24.2 de la Constitución Española y por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación indebida del art. 9.10ª del Código Penal de 1.973.

Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de los arts. 344, 344 bis a) 3º del Código Penal de 1.973 en relación con el art. 24 de la Constitución. - La representación del procesado Ismael , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el art. 24.2 de la Constitución. SEGUNDO Y TERCERO.- Han sido renunciados.

CUARTO Y

Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del art. 344 bis a) 6º y del art. 344 bis b) del Código Penal de 1.973.

Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación indebida del art. 9.10ª del Código Penal de 1.973.

- La representación del procesado Benjamín , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO Y SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el art. 24.2 de la Constitución y el art. 24.1 y 2 de la Constitución, art. 11.1 de la citada Ley Orgánica y art. 6.3 d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos. TERCERO A QUINTO.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del art. 344 bis a) 6º y 344 bis b) del Código Penal de 1.973.

Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por no aplicación indebida del art. 9.10 del Código Penal de 1.973.

Por vulneración del precepto constitucional que consagra el derecho de defensa, al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. OCTAVO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

NOVENO Y

Por infracción de precepto constitucional que consagra el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley(art. 24.2 de la Constitución Española en relación con el art. 69 de la Ley Orgánica del Poder Judicial). DECIMO.- Por infracción del precepto constitucional que consagra el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley (art. 24.2 de la Constitución Española en relación con el art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos).

Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por denegación de diligencias de prueba.

5. - Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento de la vista prevenida, se celebró la misma el día 10 de Noviembrede 2004, con la asistencia de los letrados de las partes. Después de prorrogar los plazos, la sentencia se dicta en el día en que ha terminado la deliberación.

Dado el volumen de la presente causa y el número de recursos formalizados por los numerosos condenados en la sentencia de instancia es necesario una delimitación previa del sistema que se va a seguir en orden a la redacción de la presente sentencia.

Trataremos con carácter preliminar el tema suscitado por la mayoría de los recurrentes, alegando la existencia de dilaciones indebidas.

1. - Como era de esperar la mayoría de los recurrentes plantean una cuestión general que afecta a la totalidad de los implicados: la dilatada tramitación deesta causa que, a primera vista, pudiera ser explicada sin necesidad de mayores argumentaciones en virtud de la magnitud de los hechos, la complejidad de la investigación y la actividad procesal desarrollada hasta conseguir la sentencia que es objeto de recurso.

1. Datos cronológicos de las actuaciones procesales.

   1. Como puede comprobarse por la carátula de las actuaciones, el Sumario que estamos examinando lleva el nº 6/1.991.

   2. Los hechos que motivan la incoación de las actuaciones judiciales que tramitó el Juzgado Central de Instrucción nº 5 parten de la aparición en una playa de numerosos fardos conteniendo cocaína (5 de Mayo de 1991), lo que provoca el inicio de las investigaciones.

   3. Según avanzan las diligencias se va teniendo conocimiento de que la investigación se enfrentaba a una importantísima operación de tráfico de drogas con ramificaciones en el extranjero en la que, con toda probabilidad, podrían estar implicadas numerosas personas. Así lo pone de manifiesto un informe de 18 de Diciembre de 1.991 de la Dirección General de la Policía en el que ya se habla de la complejidad de la organización posible autora de los hechos apuntando, a modo de hipótesis, que la mayor parte de los dirigentes estarían en la sombra y que habría una fuerte conexión con traficantes colombianos.

   4. A pesar de las investigaciones policiales las diligencias judiciales debieron archivarse por resultar inicialmente los autores desconocidos.

   5. En el año 1994 comparecevoluntariamente uno de los implicados y manifiesta haber participado personalmente en la descarga de la cocaína.

   6. El Juzgado de Instrucción Central nº 5 que es el que ha culminado la tramitación, retoma las investigaciones y las impulsa en virtud de las declaraciones de acusados que explican de manera minuciosa la operación realizada y los intervinientes en la misma.

   7. En las actuaciones se puede comprobar que, ya en 1996, el Ministerio Fiscal solicitó la conclusión del sumario que reiteró en Febrero de 1997 ante el Juzgado Central e Instrucción nº 1.

   8. En estas fechas el Juzgado Central de Instrucción nº 1 que también había intervenido parcialmente, se inhibe a favor del Juzgado de Instrucción nº 5 que, como ya se ha dicho, había iniciado las investigaciones a partir de la aparición de los fardos de cocaína.

   9. Las defensas, consideran que dentro de un organismo jurisdiccional con competencias específicas es más idóneo o adecuado un juzgado que otro y sustican una cuestión de competencia que demora la tramitación varios meses.

   10. En el año 1998 se practican varias diligencias y se concluyen en Septiembre después de resolver varios recursos pendientes.

   11. Uno de los acusados suscita la recusación en masa de losMagistrados de la Sección segunda, petición que se desestima por Auto de 7 de Abril de 1999.

   12. El Ministerio Fiscal en un plazo razonable formula el escrito de acusación en Diciembre de 1999.

   13. La defensa de uno de los condenados a mayor pena, utiliza legítimamente las previsiones del procedimiento ordinario respecto de los artículos de previo pronunciamiento, formulando su alegación en la fase intermedia que se desestima por Auto de 31 de Octubre de 2002.

   14. Dicho Auto fue recurrido encasación ante el Tribunal Supremo que desestimó la declinatoria de jurisdicción y demás artículos de previo pronunciamiento.

   15. Devuelta la causa a la Sección, por providencia de 3 de Octubre de 2002 se da traslado al mencionado acusado que formula calificación provisional el 22 de Octubre de 2002.

   16. A partir de este momento el acusado inicia una cadena de recursos de súplica y además formula nueva recusación contra todos los miembros de la Sección que fue rechazada por Auto de 27 de Enero de 2003, apreciando un notorio y palmario abuso del derecho y fraude de ley procesal, evidenciándose un ánimo dilatorio incuestionable.

   17. El juicio se señaló para el 4 de Febrero de 2003, culminando con la presente sentencia que consiguió superar todas estas incidencias.

2. Valoraciones jurídicas.

   1. La proyección de los datos cronológicos que anteceden, sobre la consolidada doctrina acuñada en relación con las dilaciones indebidas en un determinado proceso, nos lleva a una serie de conclusiones que, aún necesitando matizaciones individualizadas, nos permiten establecer posiciones comunes que den respuesta integral a todas las cuestiones suscitadas sobre la excesiva duración de estas actuaciones.

   2. Mucho antes de que nuestraConstitución recogiese entre las garantías procesales del enjuiciado, el derecho a obtener una respuesta judicial en un plazo razonable, el Tribunal Europeo de Derecho Humanos nos había marcado las pautas para determinar, en cada caso, si efectivamente se había producido esta lesión o gravamen añadido al de la pena que pudiera haberse impuesto.

   3. Parece de una lógica elemental partir de estos criterios para contestar a las peticiones de los recurrentes.

   a') La complejidad o sencillez del procedimiento. Resulta elemental admitir que nos encontramos ante un proceso de gran complejidad, derivada de una dificultosa tarea de investigación apoyada fundamentalmente en testimonios que van surgiendo intermitentemente y en estadios distintos del curso de la causa. Todo este material se plasma en veintidós tomos lo que autoriza a dar por sentado que se cumple uno de los primeros y principales criterios para intuir que nos encontramos ante un supuesto de dilación razonable e inevitable.

   También es necesario comprobar si el funcionamiento de los poderes públicos, en este caso de la autoridad judicial encargada de la investigación y de resolver los conflictos procesales, surgidos lo largo de la tramitación, actuaron, en todo momento, con la diligencia exigible, sin dejar llamativos o negligentes espacios de inactividad, achacables a los órganos judiciales y no a los implicados en el proceso. Si nos remitimos a la secuencia cronológica que antecede a este apartado se puede afirmar tajantemente que esta inoperancia o desidia no ha existido.

   - En los procedimientos complejos, que investigan hechos con múltiples proyecciones personales y temporales, el comportamiento procesal de las partes es un factor determinante de la extensión o duración de los trámites previos a la celebración del juicio oral. Su actuación puede estar orientada a la estricta utilización de los cauces legales para defender los intereses de los implicados o puede abusar de los resquicios del procedimiento de una forma desmesurada al margen de sus justos y necesarios términos.

   - En las presentes actuaciones se evidencia un deliberado y anormal uso de los recursos interlocutorios con objeto de paralizar la investigación durante los espacios necesarios para que el órgano competente resuelva el incidente. Ello no supone interrumpir de hecho la investigación pero sí la condiciona a la expectativa de la resolución del recurso. Nadie discute que el imputado puede usar lícitamente lo que le permite la ley, pero éste, como afectado directo, debe valorar, con arreglo a los criterios técnicos que le proporcionan sus asesores legales, si es útil y necesario lo que plantea o tiene simplemente propósitos dilatorios, buscando deliberadamente y provocando una dilación excesiva o incluso, como se comprueba en muchos casos, una posible prescripción del delito.

   La proliferación de recursos de súplica resulta excepcionalmente llamativa. Es interminable el reguero de trámites de esta naturaleza, que llevaron al tribunal a imputar a uno de los recurrentes abuso derecho e incluso mala fe procesal.

   Existe un último elemento que no es normalmente planteado y que surge de la misma naturaleza y características de un proceso en el que existen numerosos implicados, cuya aparición en el escenario del proceso y la adquisición de tal condición se produce en momentos temporales distintos. Pretender un tratamiento individualizado de su condición y plantearlo como si fueseobligatorio que sus vivencias procesales nada tuvieran que ver con las demás personas implicadas es imposible. No se puede pretender una posición procesal autónoma en el seno de un macro proceso en el que la raíz o nexo de unión es precisamente laexistencia de una empresa u organización criminal de la que todos resultan solidarios en el trámite procesal.

   - Se trata, como hemos dicho, de un macro proceso y no de tantas causas como implicados hay. En todo caso, tomando como punto de partidael momento de la entrada de cada uno de los acusados en el curso del proceso, ninguno de ellos puede sentirse afectado por una dilación excesiva si nos atenemos a los parámetros anteriormente examinados.

   Por lo expuesto todos los motivos por dilaciones indebidas deben ser desestimados.

Como sistema o método para examinar los diversos recursos creemos conveniente comenzar por los que abarcan un mayor número de cuestiones ya que su contestación podría servir a la de aquellos que, con menor carga impugnativa, suscitan temas de análoga naturaleza.

1. RECURSO DE Benjamín .

Agruparemos, como hace acertadamente el Ministerio Fiscal, los dos primeros motivos de este recurrente que afectan a cuestiones sustanciales del proceso.

1. Vulneración del principio de presunción de inocencia.

2. Nulidad de la incriminación del coacusado por falta de contradicción.

3. Falta de motivación de la sentencia.

4. Derecho a la doble instancia.

1. - La presunción de inocencia,se desarrolla en un extensísimo motivo, que excede de las pautas jurídicas y jurisprudenciales diseñadas para estructurar, en términos asequibles, un recurso de casación. Introduce, de manera un tanto difusa, la cuestión de la doble instancia que tanto se invoca últimamente en relación con decisiones del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas y que ha sido abordado en recientes resoluciones de esta Sala.

   Comenzando por la presunción de inocencia se viene a decir, en síntesis, después de una abrumadora cita de doctrina científica y jurisprudencial, que no existe prueba válida suficiente para desmontar sus efectos protectores.

   En este punto, lo único que debemos valorar, a los efectos de contestar a la pretensión esgrimida, es si efectivamente ha existido o no actividad probatoria. No dudamos que la doctrina citada y la inclusión de referencias al derecho comparado resulta interesante, pero no podemos establecer el debate con aspectos científicos o doctrinales que merecerían un estudio monográfico pero que no tienen cabida en los estrictos contenidos de un recurso de casación. En este trámite sólo debemos sopesar si la sentencia se ajusta a los parámetros de legalidad constitucional y ordinaria que exige nuestro sistema.

2. - Las pruebas utilizadas por la Sala sentenciadora son suficientes para sustentar la condena impuesta al recurrente. Prescindiremos, de momento, de los testimonios inculpatorios de los coimputados cuyo contenido incriminatorio es contundente, pero su validez se impugna por defectos o dificultades de contradicción.

   Los datos objetivos iniciales, no son determinantes para incriminar al recurrente. Ahora bien, paulatinamente su desarrollo y contenido se van erigiendo en un factor que permite corroborar las manifestaciones que obran en las actuaciones.

3. - No se puede negar, entrando en la valoración de los elementos probatorios existentes en la causa, que nos encontramos ante una operación de tráfico de cocaína de un gran volumen, que exigía la puesta en marcha de una estructurada organización criminal.

   La aparición de más de 2.770 kilos de cocaína en diversos puntos cercanos de las costas gallegas, en paquetes de análogas características, confirma que todos ellos procedían de una operación que, por las razones que después se explican, no se pudo llevar a efecto en su totalidad ya que sólo 300 kilos fueron controlados por los que los llevaron a tierra. El resto, debido al mal estado del mar, no pudieron ser recogidos por sus porteadores.

   Existen también datos objetivos, que consideramos acertadamente valorados, para dar por sentado que la organización no agotó su actividad con el desembarco sino que distribuyó parte de la mercancía por diversos puntos del territorio nacional. En Valencia y Madrid aparecieron fardos con los mismos signos identificadores: fotocopia de un dólar estadounidense y una analítica que arrojaba una riqueza o pureza media prácticamente del 90% (entre el 88,3 y el 90,3).

4. - Validez del Testimonio del coimputado.

   Uno de los temas claves del proceso penal de nuestros días, que surge con frecuencia en los casos de delitos de criminalidad organizada y especialmente en los relacionados con el tráfico de drogas y blanqueo de dinero es el que plantea el valor del testimonio del coimputado.

   Afortunadamente en nuestro sistema procesal hemos superado la concepción italiana que consideraba al coimputado como un "arrepentido" y en consecuencia valoraba su testimonio en función de impulsos subjetivos. El aprovechamiento de las manifestaciones de los coimputados para profundizar en la investigación y utilizarlas como prueba para aquellas personas que son mencionadas de forma inculpatoria en las mismas, esuna práctica procesal perfectamente legítima y constitucional como ha reconocido la jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional.

   Las decisiones jurisprudenciales son conscientes de la existencia de posibles intereses personales que no necesariamente están derivados de una animadversión u odio a los que se acusa sino de un legítimo interés que debe ser premiado por su colaboración con la investigación y el descubrimiento del delito, en forma de atenuantes genéricas o específicas.

   El eje sobre el que gira todo este delicado mecanismo debe ser afinado por medio de un análisis minucioso de su contenido y la aportación de elementos objetivos que pongan de relieve que lo manifestado tiene visos de verosimilitud. Para ello es necesario que este análisis y conexión con la realidad se lleve a efecto por el órgano juzgador de manera racional y lógica.

   En el caso presente existen varios coimputados, dos de los cuales tienen un papel decisivo en la aportación de los datosque permiten dirigir la investigación contra los principales responsables y organizadores de la trama criminal. Existe una total coincidencia de su versión que, en el caso de que fuera movida por otros designios, podría tener algunas discordanciaso contradicciones. No obstante no se puede basar la veracidad del testimonio del coimputado en la existencia de otro u otros testimonios de igual sentido, pero sí realizar una búsqueda de elementos que confirmen los datos expuestos por el declarante. Algunas veces estos datos no son directamente confirmatorios de la declaración, pero sí se pueden considerar como indicios o complementos de la misma. La unión de ambas versiones llega a desentrañar la parte de la realidad afectada por elementos corroboradores, permitiendo adquirir la convicción de la credibilidad de los declarantes.

5. - Imposibilidad o inexistencia de contradicción:

   La existencia de contradicción es un valor directamente relacionado con el ejercicio del derecho de defensa. Nuestro sistema procesal, al adaptarse a las exigencias de los textos internacionales ha introducido la posibilidad de contradicción desde el inicio mismo de las investigaciones y, por supuesto, alcanzan su máxima exigibilidad en el momento del juicio oral. Este recurrente, como otros, que alegan igual defecto ignoran determinados folios de las actuaciones en los que constan que la contradicción, a través del ejercicio del derecho de defensa por medio de los representantes legales delas personas imputadas, se ha respetado escrupulosamente. Quizá no haya alcanzado la plenitud deseada pero no puede admitirse que se haya omitido la contradicción.

6. - Negativa a contestar a los abogados de los imputados:

   Esta cuestión debe ser tratada con mayor profundidad ya que inevitablemente una actitud negativa y omisiva de los que han dado lugar a la imputación pudiera originar una merma de la posibilidad de contradicción. Ya se dijo por la sentencia de esta Sala de 3 de Marzo de 2000 que el valor probatorio de las declaraciones de un coimputado que rechaza contestar a las preguntas de la defensa del imputado debe ser minusvalorado.

   Como señala acertadamente el Ministerio Fiscal y transcribimos su alegación por considerarla de interés, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en Sentencia de 5 de Diciembre de 2002 (Craxi contra Italia) rechaza una condena basada exclusivamente en declaraciones de coacusados que han rehusado, en todo momento, contestar a las preguntas de las defensas. Esta sentencia, conectando el artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, valorando las circunstancias que concurrieron en dicho proceso, recuerda que el precepto concede al acusado una ocasión adecuada y suficiente para contestar un testimonio de cargo y para interrogar al autor en el momento de la declaración o más tarde.

   Conviene resaltar que esta declaración de principios, que compartimos íntegramente, no impide, como dice la misma sentencia, que las autoridades judiciales puedan recurrir a declaraciones realizadas durante la fase de instrucción, singularmente cuando la posibilidad de reiterarlas es debida a hechos objetivos como la muerte de su autor o cuando es necesario proteger el derecho del testigo a guardar silencio sobre circunstancias que podrían implicar su responsabilidad penal. Considera dicha resolución que lo esencial es que el acusado haya tenido una ocasión adecuada y suficiente para contestar tales testimonios, bien en el momento en que fueron realizados o en un momento posterior. El Tribunal Europeo basa la vulneración del art. 6 en el hecho de que ni el acusado ni su defensor han tenido, en ninguna fase del procedimiento, la posibilidad de interrogar a las personas quehan formulado imputaciones y a los cuales se deben considerar como testigos.

   Al margen de estos datos sustanciales se hacen unas consideraciones interesantes respecto de la posibilidad de introducir esas declaraciones mediante su lectura y la imposibilidad de renunciar, por su propia voluntad, a estas garantías, admitiéndose solamente en aquellos casos en que tal renuncia sea inequívoca y no contradiga ningún interés público relevante.

   Como ya se ha dicho con anterioridad, es evidente que a lo largo del proceso hubo posibilidad de contradicción.

7. - Sobre la naturaleza del coimputado-testigo.

   La persona que se introduce en el proceso, mediante la autoinculpación de hechos delictivos y la imputación a otros de conductas semejantes, se convierte en una delicada pieza procesal que es necesario aquilatar al máximo para esclarecer cual puede ser el origen de su comportamiento en todas las fases del proceso.

   En principio su condición de imputado y acusado es incuestionable, porlo que le ampara el derecho a no declarar y a no confesarse culpable. Conviene llamar la atención sobre la especificidad de su posición. En un primer momento, renunció al mismo declarándose culpable. Su declaración ha sido el vehículo o motor para activar la acusación contra el mismo y otros. No obstante, si adopta una posición ambivalente declarando cuando le interroga su abogado u otros y se niega a declarar cuando es preguntado por los abogados que representan a las personas que él ha imputado, su actitud debe ser cuidadosamente analizada.

   En algunos casos sería difícil admitir la contestación a preguntas que puedan inculparle de hechos nuevos o de circunstancias agravatorias no establecidas previamente por las acusaciones, pero sería incongruente que no contestase sobre hechos que él mismo, de forma espontánea, ya había confesado salvo que se retractase y advirtiese que las versiones anteriores son falsas. Parece lógico pensar que las preguntas que pudieran hacer las defensas estarían orientadas a poner de manifiesto algún elemento que enturbiase la credibilidad del testimonio, cuestión que fue valorada de forma conjunta en la instancia y posteriormente en la sentencia.

   En efecto, y como ya se ha dicho en las sentencias citadas, el coimputado que acusa se convierte en testigo de cargo y por tanto no les ampara el derecho a no declarar e incluso podría ser perseguido por falso testimonio si falta a la verdad. Los Jueces Penales y los Presidentes de las Salas de Justicia deberían tener en cuenta estas consideraciones y actuar equilibradamente para que se mantenga el respeto a los derechos fundamentales de todos los intervinientes en el proceso, prestando una constante atención a los lances del interrogatorio para actuar de inmediato en defensa de las garantías.

   En todo caso y como ya se ha dicho nos encontramos ante un supuesto, en el que si bien de manera reducida ha habido posibilidad de contradicción y se han encontrado abrumadoras confirmaciones objetivas de los hechos imputados, por lo que no puede decirse que se haya causado indefensión.

8. - Derecho a la doble instancia.

   Esta cuestión se viene planteando de forma reiterada ante esta Sala a partir de varias resoluciones del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas que vigila la aplicación del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. En recientes dictámenes se declara la vulneración del artículo 14.5 del Pacto ante la imposibilidad de que el Tribunal Supremo revise las pruebas presentadas en primera instancia.

   Como se dijo en el auto de 16 de Febrero de 2004, no se puede discutir, si nos fijamos en la literalidad del artículo 14.5 del Pacto, que el Tribunal Supremo ostenta la condición de Tribunal Superior tanto respecto de las Audiencias Provinciales y Tribunales Superiores de Justicia como de la Audiencia Nacional, por lo que en este aspecto las previsiones están efectivamente cubiertas. Ahora bien, es preciso reconocer que más allá del texto de la Ley lo que pretende el Pacto, no es la simple intervención de un Tribunal Superior, sino que exige que el tipo de recurso, previsto por el sistema, sea efectivo, en cuanto permita unas ciertas expectativas de revisión del material probatorio.

   Nuestro sistema procesal puede cumplir con las previsiones del Pacto, si se establecen mecanismos que permitan reinterpretar la decisión del Tribunal de Instancia, revisando la racionalidad de los métodos lógico-inductivos que supone toda actividad judicial de evaluación de las pruebas. Esta actividad tiene que garantizar y extender al máximo las posibilidades de defensa.

   En todo caso, se debe advertir, que un posible recurso de apelación que ya se ha establecido por el legislador en España, no puede garantizar la plena revisión y reestructuración del material probatorio de la primera instancia, y ni siquiera la grabación videográfica del juicio permite tener un conocimiento idéntico al que permite la percepción sensorialinmediata de las sesiones del juicio oral. Las vivencias así adquiridas son intransferibles, por lo que el Tribunal de Apelación tendría que hacer una valoración aproximada de las pruebas.

   Es cierto que el Recurso de Casación, en su concepción originaria y en sus modificaciones realizadas antes de la vigencia de la Constitución Española, no satisfacía las exigencias del Pacto, ya que se anclaba en un rígido formalismo, que rechazaba cualquier posibilidad de revisión probatoria que no fuese derivada, con carácter excepcional, del contenido de un documento que evidenciase, sin contradicción alguna, el error en que había incurrido el juzgador de instancia.

   Podemos afirmar tajantemente que éste no es el modelo actual. La Constitución yla Ley Orgánica del Poder Judicial, en su artículo 5.4 han abierto una amplia expectativa a la revisión probatoria. La vía de la vulneración de los derechos fundamentales de todo acusado de un hecho delictivo y la prevalencia de la tutela judicialefectiva, la presunción de inocencia y la necesidad de motivar suficientemente cuáles han sido los criterios intelectivos y el juicio lógico que ha llevado al órgano juzgador a dictar una determinada resolución, son suficientes elementos para afirmar que el recurso puede ser efectivo. Como podrá verse a lo largo de la lectura de esta Sentencia, este proceso revisorio se ha realizado con profundidad y detalle.

   La Ley Orgánica de 23 de Diciembre de 2003 que modifica la Ley Orgánica del PoderJudicial y la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya anuncia las vías competenciales para generalizar la doble instancia residenciándola en los Tribunales Superiores de Justicia, pero sin haber desarrollado estas previsiones.

   Por lo expuesto los motivos deben ser desestimados.

Siguiendo la tónica marcada por el Ministerio Fiscal al contestar a los motivos por infracción de ley analizaremos conjuntamente los motivos tercero, cuarto y quinto que suscitan de forma ordenada y sistemática, la indebida aplicación de los artículos 344 bis a) 6º y 344 bis b) del Codigo Penal de 1973 vigente en el momento de cometerse los hechos.

1. - Después de los más de cien folios dedicados a defender los dos motivos anteriores plantea, por la vía del error de derecho, la indebida aplicación de la agravante de existencia de organización .

   Antes de entrar en el fondo de la cuestión hemos de resaltar que, por la vía del error de derecho, introduce un factor distorsionante como es el de la falta de motivación suficiente para establecer la conclusión fáctica de la existencia de una organización, cuestión que debe encauzarse por la vía de la tutela judicial efectiva. No obstante y tratándose de la invocación, aunque sea indirecta, de la vulneración de un derecho fundamental trataremos la cuestión de manera complementaria.

   Partiendo del hecho probado, los resquicios para eludir la agravante de organización son prácticamente inexistentes. La narración fáctica declara la existencia deun acuerdo entre el recurrente y otro acusado para llevar a cabo la importación de una elevada cantidad de cocaína de Sudamérica a España. Para ello era necesario poner en marcha un dispositivo logístico y un entramado organizativo de alta complejidad y coste, con cuya financiación y diseño corrían los autores de la idea.

   Como tapadera se crea una empresa de importación y exportación, integrada en la Cámara de Comercio de la que los dos principales protagonistas eran directivos. Todos lospasos posteriores están destinados a desarrollar la operación. Se acuerda la compra de un barco y se diseña la forma en que se iba a realizar la carga, el transbordo y la arribada a tierra del cargamento de cocaína. Se realizan reuniones periódicas en las que se concretan los detalles con otros implicados y finalmente la operación se lleva a efecto como se había programado, si bien por el estado de la mar no se puede culminar con el desembarco controlado de todos los kilos de cocaína que se habían cargado en origen.

2. - Muchas veces los hechos son mucho más expresivos que los conceptos jurídicos. No se ha conseguido definir el ámbito de una organización, por lo menos en el terreno del derecho penal. Incluso en los textos internacionales emanados de las Directivas Europeas que tratan de armonizar la lucha contra el crimen organizado, se encuentra una deficiente definición del concepto de organización.

   Jurisprudencialmente las consecuencias son las previsibles ya que los criterios para determinar el subtipo agravado son continuamente elaborados. Se habla de estructuras, comunicaciones, concertación, distribución de tareas y una cierta estabilidad temporal. Como vemos estos conceptos no siempre es posible encontrarlosen todas las actividades de tráfico de drogas.

   En el caso presente desde el inicio del relato de hechos probados se evidencia la puesta en marcha de todos los impulsos necesarios para constituir una organización que con el fin específico de introducir cocaína en España, dispusiese de todos los medios necesarios para conseguir este propósito. Los que aparecen implicados en la presente causa han aportado medios para conseguir el fin planificado, conscientes de que actuaban en el seno de unaorganización.

3. - La segunda cuestión es la relativa a la agravación máxima que se deriva de la ocupación de un volumen de sustancia estupefaciente que pueda ser considerada como de extrema gravedad. El legislador siguiendo un criterio generalizado en la mayoría de las legislaciones, introduce dos escalones de agravación, uno de ellos constituido por la notoria importancia, que comienza en unos márgenes modestos en cuanto a la cantidad pero importantes en cuanto a la lesión del bien jurídico protegido.

   El sistema punitivo, tratando de abarcar las mayores situaciones posibles dedica una especial relevancia agravatoria a la extrema gravedad derivada de la importante cantidad de droga que se pretende introducir en el mercado. En el caso de la cocaína esta Sala, en deliberación conjunta, ha establecido que la cantidad de notoria importancia comienza en los 750 gramos de sustancia pura, por lo que a partir de ese tope se debe valorar, con criterios que inexorablemente tienen que pasar por el análisis cuantitativo, cuando se puede llegar hasta la extrema agravación. Para llegar a este nivel, los volúmenes deben ser de tal entidad que resultan llamativos, no sólo para los especialistas sino para la opinión de la sociedad cuya salud se trata de resguardar. Situándonos en la posición más favorable a los acusados es evidente que las tres toneladas de cocaína constituye una masa que desborda las previsiones más restrictivas en esta materia. No se entiende muy bien cualpuede ser el criterio doctrinal para definir o interpretar la extrema gravedad pero indudablemente desde la perspectiva del bien jurídico protegido no se puede discutir que la cantidad transportada, introducida en el mercado representa una agresión máxima sobre la salud publica de los potenciales consumidores. Si a ello añadimos que el tráfico real desbordó las dos toneladas de cocaína, no existe ningún elemento contradictorio que nos pueda llevar a la afirmación, verdaderamente extravagante, de minusvalorar un volumen de tal naturaleza para excluirlo de la hiperagravación que ha establecido el legislador.

4. - En cuanto a la condición de jefe administrador o encargado de la organización no comprendemos cómo se puede justificar esta impugnación si no es por la vía inadecuada de la falta de motivación, lo que nos llevaría a un escenario distinto. Combatir el hecho probado por falta de motivación exige un planteamiento absolutamente autónomo, al que ya hemos contestado al resolver la cuestión de esencial sobre la presunción de inocencia. Si existen pruebas y éstas han sido valoradas correctamente y corroboradas por datos objetivos, no queda espacio para la duda. El hecho probado es terminante y resulta infructuosa cualquier pretensión de anular las afirmaciones sobre la intervención preeminente del acusado en todo el proceso complejo y laborioso de introducción de la droga en el territorio nacional.

   Por lo expuesto los motivos deben ser desestimados.

El motivo siguiente se suscita también por la vía del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación analógica de la atenuante derivada de las dilaciones indebidas.

1. - Este motivo no puede prosperar por las razones expuestasen la cuestión preliminar.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

En este caso se denuncia la vulneración del derecho fundamental que consagra el derecho a la defensa.

1. - En éste motivo se plantea la vulneración de las garantías procesales que genéricamente establece el artículo 24.2 de la Constitución.

   En primer lugar se refiere a la contaminación procesal derivada de haber resuelto recursos sobre la libertad en otros procedimientos y de utilizar el conocimiento de estos antecedentes para resolver la presente causa. Cita los argumentos que se utilizan en el auto que acuerda la prisión, si bien se limita a decir que la decisión se adopta por haber observado una reiterada actuación delictiva.

   Hace una serie de consideraciones sobre el sentido etimológico de la palabra reiteración y de su connotación jurídica, ligada exclusivamente a la existencia de una hoja histórico penal en el Registro Central de Penados y Rebeldes.

   Realiza una interesante recopilación de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y denuncia la existencia de un interés suficiente de los Magistrados para comprometer su imparcialidad.

2. - El rechazo a un Juez por motivos de pérdida de la imparcialidad objetiva no puede hacerse de forma reglada como sucede en los supuestos de falta de imparcialidad subjetiva. Efectivamente existen resoluciones, como las que cita el recurrente, en las que se declara la contaminación pero también se establece, como doctrinageneral, la necesidad de examinar el contexto en el que se produce la decisión. No es lo mismo entrar en la redacción pormenorizada de un auto de procesamiento, que adoptar una medida cautelar urgente con objeto de evitar la fuga de la persona implicada en un procedimiento. La Sala que conoce de la apelación de este auto de prisión, sólo deben valorar la urgencia de la medida y el riesgo de fuga, sin que tenga que entrar en análisis pormenorizado del contenido de los hechos que va a enjuiciar con posterioridad.

   Es cierto que la expresión "evitar el riesgo de que el imputado cometa otros hechos delictivos" no es muy afortunada, pero indudablemente por su propio contenido no implica un examen exhaustivo de los hechos existentes hasta el momento de dictar esta resolución. Se trata de una declaración, como ya se ha dicho desafortunada, pero de carácter absolutamente genérico, por lo que no puede decirse que sobre la concreta actuación que se imputa al recurrente se había adoptado ya una previa valoración y examen total de sus actividades. El hecho probado nace precisamente de los elementos probatorios, tanto anteriores como posteriores a esta decisión y del resultado de la prueba en el acto del juicio oral.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

Formaliza un motivo final por quebrantamiento de forma por haberse denegado la práctica de una prueba que estaba admitida y considerada pertinente.

1. - Esta declaración denegada era la del Juez Instructor que había llevado otra causa relacionada con la presente, pero en un Juzgado distinto. Para justificar su petición alega una serie de principios generales a los que nada podemos objetar, ya que estamos de acuerdo con su contenido.

2. - Lo sustancial, como pone de relieve el Ministerio Fiscal, es determinar si dicha prueba era pertinente, procedente y necesaria, ya que en caso contrario nada tendríamos que argumentar para desestimar el motivo.

En el caso presente se pretendía traer como testigo a un Juez que había instruido parte de la causa que después se une a la que estamos resolviendo. No es necesario desarrollar grandes argumentos procesales ni invocar textos legales para sentar de forma definitiva que un Juez de Instrucción y tampoco un Fiscal que hubiera participado en la tramitación de la causa, puedan ser considerados como testigos. Su posición respecto del material que han manejado, ya quedó definitivamente sentada en las resoluciones que adoptó y por tanto el Tribunal, si estimaba que tenían alguna transcendencia, pudo valorarlas y, en todo caso la parte debió proponer como prueba documental o documentada las resoluciones que había dictado.

Si lo que se quería demostrar y no se dice es que el Juez que finalizó la instrucción tenía algún interés inconfesable en la continuación de la causa, la vía para denunciar este hecho que parece insinuarse no es la del quebrantamiento de forma.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

Analizaremos conjuntamente el resto de los motivos por vulneración de derechos fundamentales que articula el recurrente.

1. - La denegación del derecho de defensa por no permitirle personarse en el sumario que seguía el Juzgado Central de Instrucción nº 5, estuvo inicialmente justificada ya que, en principio, no aparecía el recurrente implicado directa o indirectamente en los hechos que son objeto de este recurso.

2. - El recurrente en el ejercicio legítimo de sus derechos procesales recurrió enqueja y su petición fue estimada, pero en un tiempo posterior cuando ya se había producido la acumulación del otro sumario y realmente sólo quedaba por dictar auto de procesamiento sin necesidad de mayores diligencias.

   Es cierto que se dictó auto de procesamiento sin estar personado, pero no hay que olvidar que las posibilidades de defensa deben valorarse de forma conjunta a lo largo de todo el procedimiento y no respecto de un acto procesal concreto y aislado, aunque sea tan relevante como el procesamiento. La Ley Orgánica del Poder Judicial establece muy claramente que los defectos procesales que pueden dar lugar a la nulidad sólo actúan cuando de una manera evidente y prácticamente irreversible se han cercenado las posibilidades de defensa.

3. - El recurrente se personó precisamente en el momento en que se procedió a la acumulación, utilizando, como es lógico, todos los recursos posibles para evitar este acto procesal. No puede excindir su posición procesal y acogerse al dato puramente formal de su falta de personación en el sumario en el que se dicta el procesamiento, ya que no puede negar que en el sumario acumulado ya estaba personado y conocía de manera perfecta todos los elementos probatorios manejados y podría adivinar o intuir cual podría ser la decisión a adoptar.

4. - Es cierto que de manera no muy correcta se le tuvo apartado de uno de los dos procedimientos en marcha durante un tiempo no excesivo (tres meses), pero ello a la postre no ha producido indefensión alguna ya que no sólamente planteó el conflicto entre ambos Juzgados, sino que a partir del momento del procesamiento ha podido desarrollar una extensísima tarea de defensa que, por su condición de Abogado, ha asumido personalmente y que ha dado lugar a un Recurso de Casación de más de ciento cincuenta páginas.

5. - En relación con la tutela judicial efectiva, una vez más el recurrente hace gala de un profundo conocimiento de la jurisprudencia interna y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. La consideración, en abstracto, de estas decisiones conforman un cuerpo de doctrina al que nada tenemos que objetar.

   No explica suficientemente cuáles son las pruebas denegadas y cuáles le han causado indefensión, por lo que es muy difícil entablar un debate con sus argumentaciones. Si se trata de pruebas solicitadas durante el sumario la Ley le permite proponerlas de nuevo en el escrito de calificación o solicitarlas para el acto del juicio oral. En el procedimiento ordinario puede pedir la revocación para que se lleve a efecto su práctica si el órgano jurisdiccional al que se solicita lo estima oportuno.

   Siempre hemos mantenido la mayor flexibilidad posible en orden a la admisión de pruebas, pero siempre que su proposición sea razonada y razonable, es decir, que tengan relación directa con el derecho de defensa. En este caso las pruebas tenían que haber estado directamente encaminadas a desmontar las tesis inculpatorias de los coimputados cuya versión fue escuchada en el acto del juicio oral y debatida de forma contradictoria. En este momento el propio recurrente, que como ya hemos dicho es letrado, tuvo oportunidad amplia de contradecir estos testimonios alegando aquellos hechos que podrían encontrarse en esas pruebas desconocidas.

6. - Por lo que respecta al derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley la impugnación se basa en que fue rechazada a trámite una recusación, basándose su descalificación en ser notoriamente infundaday abusiva, lo que nuestro sistema jurídico permite, ya que el fraude y el abuso del derecho son principios generales que después se desarrollan específicamente en las leyes orgánicas y procesales.

   Por otro lado y como señala acertadamente el Ministerio Fiscal, si lo que quería es que se activase el procedimiento y se celebrase cuanto antes el juicio, no se entiende muy bien por qué se utiliza un ardiz tan inconsistente como el que esgrimió el acusado.

   La recusación del Magistrado instructor no puede ser tenida en cuenta ya que el recurrente utilizó todas las posibilidades legales para apartarle del conocimiento de la causa, incluso un artículo de previo pronunciamiento sobre declinatoria de jurisdicción que pone de relieve que admitía implícitamente que el Juez requerido de inhibición estaba actuando dentro de su jurisdicción y sin ninguna causa de recusación. Cosa distinta es que estimase, como así lo manifestó expresamente que el competente era el otro.

   En todo caso, unavez resuelta la cuestión el procedimiento siguió adelante y la sentencia está basada en un material probatorio absolutamente legal e incriminatorio que no puede ser tachado de inexistente.

   Por lo expuesto todos los motivos deben ser desestimados.

   2. RECURSO DE Oscar

Infracción de ley al amparo del art. 849.2 de la L.E.Crim., por violación de derechos fundamentales, conforme lo previsto en el art. 5.4 de la L.O.P.J., por violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución Española y en relación con el art. 11.1 de la L.O.P.J.

1. - Considera que ha sido condenado por el solo testimonio de dos coimputados que no ha sido corroborada por otros medios de prueba.

   Entra en el análisis de los razonamientos que utiliza la sentencia recurrida, para rechazarlos y considerarlos carentes de fuerza probatoria. La crítica es generalizada y se aprovecha para, más adelante, combatir la regularidad de la ocupación y embargo de una cuenta en Suiza a nombre del recurrente que ascendía a 1.800.000 dólares, negando que procediesen de sus actividades ilícitas. Cierra sus alegaciones con una serie de citas jurisprudenciales cuyo contenido, como es lógico, compartimos.

2. - La sentencia recurrida no es un modelo de sistemática. Hace declaraciones de principio y después trata de justificar su convicción con una evaluación global de la prueba que carece de la precisión deseada. En un caso como el presente, parece más adecuado, hacer de forma separada, una valoración probatoria individualizada, aunque en algunos casos resulte repetitiva. De esta manera hubiera sido más fácil seguir el hilo argumental de los razonamientos condenatorios y de los argumentos de los recurrentes.

   De los datos objetivos y de su examen lógico resulta evidente que el cargamento de cocaína arrastrado a las playas y la sustancia que se ocupa en dos puntos del territorio nacional muy distantes entre sí, pertenecen al mismo alijo, por lo que puede decirse que responde a una misma operación.

3. - La base de la condena o de la convicción condenatoria, tiene su apoyo en las manifestaciones de los inculpados y testigos. Da especial relevancia al testimonio de tres coimputados que declararon en este sentido, tanto durante la tramitación de la causa como en el acto del juicio oral. Por ello si nos remitimos con carácter general al apartado que examina la validez de los testimonios de los coimputados y su afectación a este caso concreto, sólo tenemos que examinar su contenido, en lo que se refiere al presente recurrente, para llegar a la conclusión de la existencia de actividad probatoria de cargo que permita superar los obstáculos constitucionales que suponen la intangibilidad de la presunción de inocencia.

4. - El hecho que es objeto de debate nos indica que para establecer una prueba sobre la procedencia del dinero de una cuenta corriente en el extranjero, concretamente en Suiza, es necesaria una comisión rogatoria cuya tramitación siempre y hasta ahora, se ha demostrado compleja. En muchos casos, ha dado lugar a que las especificidades de la legislación suiza dificulten y demoren su tramitación. Estas dificultades eran mucho más acusadas en la época en que se llevó a cabo la petición a través de la comisión rogatoria.

   El propio recurrente reconoce la existencia de la cuenta, lo único que discute es el origen ilícito del dinero que se ha declarado por la Sala sentenciadora.

   La comisión rogatoria como señalael Ministerio Fiscal fue debidamente traducida e incorporada al acta del juicio de la sesión celebrada el 26 de marzo de 2003. No se puede alegar indefensión por el hecho de que no se le comunicase la providencia en la que se acordaba la traducción. Esta circunstancia no le produjo ninguna indefensión porque está constatado que tuvo suficiente tiempo para instruirse, como lo demuestra las alegaciones realizadas para defender su tesis sobre la procedencia del dinero.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

Al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por violación de derechos fundamentales, conforme al art. 5.4 de la L.O.P.J., por violación del derecho fundamental a un juicio con todas las garantías del art. 24 de la C.E., en relación con el art. 11.1 de la L.O.P.J. 1.- El motivo es una variante del anterior y denuncia la vulneración del derecho a un juicio con todas las garantías invocando, los efectos anulatorios e invalidantes que el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece para las pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales y de todas aquellas que las mismas traen causa.

Denuncia, como muchos otros, las manifestaciones hechas por los coimputados Pablo y Clemente , se realizan, en el año 1.997, ante un Juez de Instrucción que sustituía en ese momento al titular inicial de la investigación.

Las vicisitudes procesales y la posible transcendencia de las declaraciones sobre el cuerpo dela investigación aconsejaron y así se acordó correctamente, la declaración del secreto del sumario. Teniendo en cuenta que ya existía un auto de procesamiento, la declaración tiene el carácter de indagatoria y están presentes el Ministerio Fiscaly el letrado defensor del declarante. Las manifestaciones en lo sustancial coinciden con el relato de hechos probados e implican claramente al recurrente. Como consecuencia de sus imputaciones se procede a la detención del mismo junto con otros dos implicados. A partir de este momento la representación procesal del recurrente ya interviene en las declaraciones posteriores. Consta su negativa a contestar a la pregunta de una letrada, postura que mantiene en el acto del juicio oral.

2. - El examen de las actuaciones pone de relieve que las manifestaciones que constituyen la base de su argumentación no se corresponde con la realidad procesal que estamos manejando, ya que efectivamente hubo contradicción suficiente y cuando se negó a contestar a alguna pregunta aislada explicó suficientemente los motivos por los que no quería hacerlo. Por otro lado, existen a lo largo de las actuaciones numerosos momentos en que los coimputados fueron sometidos a un severo control contradictorio(Folios 1533, 1534, 1538 y 1539).

3. - Las garantías de defensa fueron íntegramente respetadas en el momento verdaderamente transcendente del juicio oral. Se da la circunstancia de que varios de los acusados tuvieron oportunidad de carearse con los coimputados que les acusaban y entre ellos mismos. El careo no es en sí mismo una prueba de las previstas como tales en el proceso penal, pero sí es una forma de reforzar o diluir el testimonio inculpatorio de la persona con la que se realiza elcareo. Su naturaleza discreccional pone de relieve que es un elemento optativo que el Tribunal puede admitir o rechazar bien de oficio o bien de instancia de parte y que, a veces, proporciona elementos que refuerzan el material probatorio.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

Infracción de ley al amparo del art. 849.2 de la L.E.Crim., por violación de derechos fundamentales conforme a lo previsto en el art. 5.4 de la L.O.P.J., por violación del derecho fundamental ala presunción de inocencia del art. 24 de la C.E y vulneración del derecho de igualdad del art. 14 en relación con el 1.1 de la L.O.P.J. 1.- La argumentación no deja de sorprendernos con reiterada frecuencia en esta fase casacional en la que se nos pone de manifiesto que la valoración de determinados testimonios inculpatorios contra diversas personas son estimados en unos casos y descartados en otros.

2. - El principio de igualdad ante la ley significa que todos debemos ser tratados de la misma manera con arreglo al contenido de la naturaleza y alcance de la norma con carácter general. Es un derecho subjetivo que se puede esgrimir frente a los que lo conculcan apoyándose en datos objetivos inmodificables y en el tenor literal de la norma. Los encargados de juzgar y valorar la prueba, tienen la misión de individualizar la aplicación siempre bajo el prisma de la justificación y motivación. Es muy difícil que en un proceso se de una identidad tal de circunstancias, que permitanacusar al juzgador de una desigualdad de trato que normalmente incurriría en la arbitrariedad y por tanto en la prevaricación.

3. - El sistema se rige precisamente por la libre valoración que permite analizar los supuestos en que por ejemplo un mismo testigo acusa a dos personas de la participación en un determinado hecho delictivo. Las circunstancias y detalles de la imputación tienen que ser contrastados no sólo en función de la motivación subjetiva del acusador sino también matizando y analizando los datos objetivos que llevan a los juzgadores a considerar más verosímil una imputación que la otra. El principio de igualdad ante la ley se ha respetado porque también el recurrente ha gozado de la misma posibilidad que otros y por ello la decisión se ha ajustado a la más estricta legalidad.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

3. RECURSO DE Pablo y Clemente .

Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J., en relación con el art. 849.1º de la L.E.Crim., por quebrantamiento de precepto constitucional, por denegación de la tutela judicial efectiva con generación de indefensión, vulnerando el art. 24.1 de la Constitución. 1.- La cuestión se centra en torno a la tutela judicial efectiva que considera infringido por no motivar suficientemente la aplicación, a ambos recurrentes, de la agravante reforzada de "extrema gravedad" derivada de la cantidad de droga ocupada en la operación.

Pone de relieve que la sentencia se limita a reproducir las posturas jurisprudenciales y que no se hace una mención específica a la concurrencia de dicha agravante en los dos recurrentes.

2. - La parte recurrente no niega que, en términos cuantitativos, se pueda hablar más que razonablemente de la existencia de tal volumen de droga que no permita duda sobre su extrema gravedad. Ahora bien señala que no hay ninguna referencia a los componentes complementarios, de carácter subjetivo o circunstancial, que exige alguna jurisprudencia de esta Sala. Se trata de integrar el concepto con datos personales de los partícipes, su especial peligrosidad, los métodos empleados en el transporte y difusión de la sustancia y posible cuantificación o valoración abstracta del peligro para la salud pública mas allá delo que es normal en el tráfico ordinario.

   Creemos que todas estas matizaciones no constituyen más que un intento loable de aproximación a un concepto que se ha tomado miméticamente de otros modelos y que no hace más que enturbiar el sistema. Una vez más la desconfianza en las facultades de individualización de los jueces y tribunales, ha llevado a una técnica punitiva que, a la generalidad de los ciudadanos, les resulta absurda e incomprensible. Para ilustrar las consecuencias de esta forma de tipificar los delitos del tráfico de drogas basta con señalar que la ocupación o el tráfico de una cantidad de un kilo de sustancia activa de cocaína nos lleva a una pena de nueve años a trece años y seis meses de prisión. Si aplicamos la extrema gravedad todavía se puede subir un grado más, es decir, de trece años y seis meses a veinte años y nueve meses de prisión. Sería más congruente y sistemático abir una amplia horquilla o, por lo menos, un suficiente espacio para que los elementos valorativos necesarios para la individualización de la pena permitan ajustarse a las muy diversas cantidades que se pueden ocupar y a la gran diversidad de casos que nos ocupan.

3. - Trata de construir un concepto novedoso de extrema gravedad al que daremos respuesta en otro apartado de la sentencia.

4. - Es cierto que la sentencia no se prodiga en exceso en la individualización de la pena. No es demasiado detallada en la conexión entre la participación de los recurrentes y la inobjetable existencia de un supuesto de extrema gravedad. La connivencia de los recurrentes con un tráfico de estas características y volumen es evidente, por lo que no es necesario en nuestra opinión, conectar de manera directa y material la ingente cantidad de cocaína encontrada con las actividades específicas de los acusados. No conviene confundir la cualificación de la extrema gravedad, que insistimos es autónoma y nada tiene que ver la cantidad con la pertenencia a los estratos dirigentesmás altos de una organización de tal manera que si concurre este supuesto, la pena puede alcanzar las mismas cuotas aunque la cantidad de cocaína sea notablemente inferior.

   Insistimos en que la sentencia, con toda su parca motivación, conecta correctamente la participación de los acusados con la extrema gravedad.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

Al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim., infracción de ley por aplicación indebida del art. 344 bis a) nº 6 del Código Penal de 1.973.

1. - En este punto se plantea la indebida aplicación de la agravación prevista en el antiguo artículo 344 bis a) 6º del Código Penal de 1973 que se mantiene en los mismos términos que en el actual. En definitiva, se combate la aplicación a los recurrentes de la específica agravación de la pertenencia a una organización. Mantienen que, en todo caso, los acusados pactaron como empleados o subordinados de otras terceras personas que son las que verdaderamente constituían la organización. Estima que los recurrentes no reúnen los requisitos exigidos por la jurisprudencia para considerar su pertenencia a una organización.

2. - Sin perjuicio de examinar, más adelante, estas exigencias jurisprudenciales consideramos prioritario volver sobre el hecho probado ya que el motivo se plantea por la vía del error de derecho.

Las referencias a la existencia de una organización aparecen en los primeros pasajes de la sentencia y constituyen el punto de partida sobre el que se han incorporado al relato los diversos protagonistas que se integran en la misma, con papeles muy específicos y perfectamente coordinados.

Se dice claramente que los dos protagonistas principales decidieron entrar en contacto con una organización colombiana para traer droga a España. Ello implica la puesta en marcha de un entramado complejo, adecuadamente estructurado y dirigido. En el desarrollo de esta idea se utilizan empresas de cobertura y se decide la compra de un barco para llevar a efecto el transporte desde Colombia, elemento esencial para conseguir los objetivos que se habían marcado. Pues bien en el desarrollo de esta idea aparecen los dos recurrentes con un papel que sólo podrían llevar a cabo dos personas que tuvieran plena identificación y conocimiento de los fines y actividades de la organización. Esta contribución consistió en la compra de un barco. No creemos necesario que haga falta una mayor carga de razonamientos para llegar a la conclusión de que desempeñaron un papel relevante en la trama.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

Infracción de ley al amparo del nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del art. 344 bis b) en su subtipo agravado de conducta de extrema gravedad del Código Penal de 1.973.

1. - En este motivo por la vía del error de derecho, combate la aplicación de la agravante de extrema gravedad, pero incidiendo sobre la vulneración del principio de legalidad al no tratarse de una ley cierta y taxativa que permita perfilar, con arreglo a la técnica más garantista, el concepto de una circunstancia que permite agravar notablemente la pena.

2. - Ya hemos dicho que no se puede conectar, como se pretende, acudiendo a una interpretación puramente sistemática, la extrema gravedad con la mayor o menor responsabilidad en el funcionamiento de la organización. Efectivamente una técnica más depurada hubiera aconsejado situar ambos supuestos agravatorios en artículos distintos ya que son absolutamente heterogéneos. El jefe o director lo será siempre con independencia de la cantidad de droga con la que trafique o de la que la haya podido ser demostrada. Sin embargo el dato objetivo de la extrema gravedad va mas allá de la notoria importancia que, también con un carácter absolutamente indefinido nos puede llevar, por la vía de la aportación de las ciencias auxiliares del derecho penal y por la propia dinámica de la adaptación a la realidad social, a una jurisprudencia evolutiva que nos sitúe en cotas distintas según los tiempos y los avances científicos.

   El Ministerio Fiscal realiza un interesante y valioso recorrido por la jurisprudencia, para puntualizar que,después de titubeos y vaivenes, hay un consenso sobre la literalidad del precepto que no se refiere a extrema cantidad sino a extrema gravedad. Reconoce que la jurisprudencia siempre ha sido crítica con la técnica seguida y ha tratado de llenar la indefinición legal, con la inclusión de elementos cualitativos que incremente la gravedad de la conducta. Hay que examinar, en su globalidad, los elementos objetivos y subjetivos que concurren en el comportamiento enjuiciado.

   Se refiere a un indicador que pudiera afectar a estos recurrentes y que es el relativo al papel desempeñado por el sujeto y en particular si actúa por interés propio o al servicio de otra persona de forma que, en estos casos, podría excluirse la agravación.

3. -Este punto lo consideramos relevante ya que con mayor o mentor acierto la sentencia ha descartado la consideración de los recurrentes como jefes o directivos de la organización, adjudicándoles la condición de servidores de la misma a pesar de lo que se dice en el hecho probado. La extrema gravedad no solo hay que relacionarla con factores atinentes al bien jurídico protegido específicamente, como es la salud publica general, sino con otros más directamente afectados como es la seguridad publica general que se deriva de la existencia de redes organizadas que trafican con importantes volúmenes de sustancia estupefacientes. Una vez introducidas en el mercado generan unas ganancias inusitadas que convierten a sus beneficiarios en sujetos peligrosos para la sociedad, al manejar las ganancias obtenidas, blanquear los beneficios, corromper funcionarios y particulares, desnaturalizar la economía productiva y erigirse en un factor de desestabilización social, sin descartar la utilización de métodos violentos para mantener esta fuente de ingresos. En este caso se tiene la oportunidad de comprobar todo este panorama, por lo que no puede extrañar que uno de los autores de la recepción de la mercancía que después se pierde en parte, resultase asesinado por sicarios pagados por los proveedores de la droga. Aquí está uno de los factores decisivos para considerar que nos encontramos ante un supuesto de extrema de gravedad. Precisamente uno de los recurrentes se vio implicadoen el suceso de la muerte y consiguió huir del escenario del crimen salvando su vida.

   Por ello estimamos que el motivo debe ser desestimado.

Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim., por aplicación indebida de los arts. 58 y 61 número 5º, en relación con la circunstancia atenuante muy cualificada 10ª del art. 9º, a su vez en relación con la 9ª del mismo artículo, todos del Código Penal de 1.973.

1. - El motivo tiene como objetivo reducir la pena mediante la intensificación de los efectos reductores de la atenuante analógica de arrepentimiento espontáneo. Pretende su especial cualificación y la reducción de la pena a un año y seis meses de prisión menor y una multa también reducida en su cuantía.

   Llama la atención sobre el hecho de que la sentencia se ha basado sustancialmente, en las manifestaciones de ambos recurrentes en el momento del juicio oral. Todo ello justifica una decisiva aportación al descubrimiento de la trama que debe ser adecuadamente valorada en el impacto penológico.

   Realiza una serie de consideraciones innecesarias sobre lo que considera un agravio comparativo con otros implicados que, según su criterio, tuvieron un papel incluso más relevante en la trama y que fueron absueltos, precisamente porque los recurrentes no pudieron facilitar datos suficientemente inculpatorios. Incluso acude a resaltar que fueron señalados por su condición de delatores y que sus vidas corrieron un serio riesgo. No solicita la impunidad pero sí una reducción sustancial de la pena.

2. - Para alcanzar una solución armónica es necesario contemplar los hechos en su integridad, combinando todos los elementos concurrentes para alcanzar una mejor individualización de la pena. Como ya se ha dejado sentado en los apartados anteriores, nos encontramos ante una operación de inusitada gravedad, por la materialidad del peso bruto de la cocaína que constituía el objeto de la operación descubierta. Lo cierto es que la trama tenía profundas ramificaciones y actuaba en el contexto de un mundo de riesgos ilimitados y con grave quebranto no sólo de la salud pública sino también de la seguridad colectiva y de la tranquilidad social. Como ya se ha dicho incluso participaron personas que no dudaron en utilizar métodos violentos, propios de las mafias tradicionales que causaron una alarma generalizada. En este contexto es de valorar y agradecer la colaboración de los recurrentes pero no se puede pretenderque la disminución de la pena sobre la que les hubiera correspondido si no concurriesen estas circunstancias se reduzca a límites tan nimios que equiparan el delito a una infracción leve y situarla en el ámbito de los juzgados penales.

3. - Realmente la individualización de la pena no es un modelo de argumentos justificativos. Es cierto y así hay que reconocerlo que su contribución al descubrimiento de unos hechos tan graves como el presente ha sido decisiva, pero fue premiada en la instancia con una rebaja en la pena en dos grados. Volver a reducirla sería tanto como acercarnos a la penalidad que podría imponerse en los casos de venta de una sola papelina. No obstante, teniendo en cuenta que la penalidad impuesta lo ha sido en función del Código de 1.973, la redención de penas y los beneficios penitenciarios podrían reducir la extensión del cumplimiento de la condena, por supuesto en función de su comportamiento penitenciario.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

   4. RECURSO DE Joaquín

Por infracción de ley por incorrecta aplicación de los artículos 344, 344 bis y 344 bis b y vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia derivado de la falta de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia derivado de la falta de prueba de cargo suficiente, y el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

1. - Este primer motivo esbozado en varias direcciones sostiene fundamentalmente la inexistencia de prueba suficiente para desmontar la inicial presunción de inocencia que ampara a cualquier ciudadano inmerso en una causa judicial.

   La primera línea de impugnación pasa por mantener que solo existe prueba de que al recurrente le manifestaron que se trataba de un cargamento de tabaco y que el cambio de sustancia no se comunicó a los tripulantes del barco. Para ello se basa en el testimonio en el juicio oral de uno de los arrepentidos que ratificó el dato del desconocimiento de que se trataba de cocaína. Reconoce que hubo también manifestaciones contradictorias que indican que, de alguna manera mas o menos expresiva, se les comunicó que se trataba de transportar cocaína. Por el contrario constan las manifestaciones del recurrente en el sentido de afirmar que si se hubiera enterado que se trataba de cocaína, se hubiera apartado de la operación y lo hubiera denunciado a las autoridades.

2. - El propio recurrente reconoce que los coimputados fueron lo suficientemente explícitos en cuanto a sus manifestaciones inculpatorias. Acude a la doctrina acuñada por esta Sala en la que se establecen cautelas y filtros para dar valor probatorio a las manifestaciones de los coimputados en cuanto que puede haber intereses espureos e innobles derivados no sólo de una posible animadversión sino, de manera más decisiva, de la obtención de rebajas punitivas que contempla acertadamente la ley en determinados delitos en los que el interés general es predominante. La Ley debecoadyuvar y ser eficaz para conseguir desmontar las complejas tramas que están detrás de estas modalidades delictivas.

3. - Es por ello por lo que la jurisprudencia, del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional ha exigido que las declaraciones sobre hechos inculpatorios tengan alguna plasmación externa, datos o acontecimientos que acrediten y refuercen la mera alegación convirtiéndola en un hecho plausible y con visos ciertos de realidad. No se puede eludir el juicio de racionalidadcomo elemento determinante de la veracidad de las afirmaciones inculpatorias. Los coimputados afirman tajantemente que todos sabían a lo que iban, las condiciones del viaje, las vicisitudes surgidas durante todo el proceso de transporte y las actitudes que tomaron todos los tripulantes durante el largo periplo que concluyo con la mayor parte de la droga en una playa del litoral de Galicia.

4. - La sentencia efectivamente no desarrolla de forma sitemática los elementos valorativos utilizados para proyectarlos sobre las manifestaciones recogidas en las actuaciones y combinarlas con el resultado que se desprende de las actuaciones. Es suficiente con lo expuesto para llegar a la conclusión de que el juicio de culpabilidad, en su sentido íntegro de concocimiento y participación material en el hecho punible, está suficientemente sustentado en unas bases que son suficientes en un proceso sometido a los principios y garantías establecidas por la Constitución.

   Por lo expuesto elmotivo debe ser desestimado.

Infracción de precepto constitucional, derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

1. - El Motivo segundo plantea como todos los anteriores el tema de las dilaciones indebidas que se derivan de los continuos recursos planteados por la defensa del principal acusado. Mantiene que por mucha que sea la complejidad de la causa se observan interrupciones y largos períodos de inactividad procesal que carecen, a su juicio, de justificación. En consecuencia solicita la aplicación de una atenuante analógica.

2. - La cuestión ya ha sido abordada con carácter general en su momento y nos remitimos a lo allí expuesto para contestar a estas alegaciones. Un proceso de estas características exigeuna laboriosa investigación derivada de las dificultades propias de hacer aflorar en todas sus dimensiones un hecho de esta complejidad. Es evidente que la distinta posición respecto del hecho de los diferentes actores les hace distintos a la hora de valorar la dimensión del retraso respecto su caso concreto, pero es aceptable que un proceso proceso de criminalidad organizada deba ser considerado como un todo por lo menos en lo que respecta a una operación concreta. No se puede evitar el macroproceso, por lo menos en cuanto a todas las personas unidas por un nexo criminal, a una empresa delictiva con mayor o menor protagonismo y responsabilidad en el mismo. El proceso, por lo menos respecto de este alijo de cocaína, forma un complejo indisoluble por lo que la suerte procesal que haya sufrido debe ser asumida de manera íntegra por todos los implicados cualquiera que sea su actividad desarrollada. Por ello el hecho de que el principal causante de la demora haya sido el principal acusado o por lo menos la cabeza principal del entramado delictivo, no es obstáculo para que no pueda ser esgrimido el retraso respecto del proceso en general que es el módulo que nos sirve de referencia a las dilaciones. Es el proceso y no la persona el que debe ser examinado para determinar si ha habido o no dilaciones indebidas.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

5. RECURSO DE Bartolomé .

Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por violación del art. 24 de la Constitución. 1.- Se vuelve a insistir en la inexistencia de actividad probatoria válida y de cargo. Advierte que se trata de un marinero profesional y que ha estado siempre enrolado en barcos pesqueros como se acredita suficientemente en la causa. Considera que el hecho de ir en el barco, no acredita que conociese que se trataba del transporte de cocaína. Reconoce que se hizo el transporte del alijo de cocaína en alta mar pero no dicen que ésta procediese del pesquero en el que iba enrolado. No existe la más mínima acreditación sobre este dato. En todo caso mantiene que la sentencia no es lo necesariamente explícita en la valoración de las pruebas que llevan a considerar queel recurrente conocía que la carga que transportaba era cocaína.

2. - Las citas doctrinales y jurisprudenciales son muy oportunas y, en términos generales, reflejan la doctrina habitual de nuestra jurisprudencia sobre el valor probatorio de las incriminaciones de los computados y de las valoraciones probatorias necesarias para llegar a una conclusión inculpatoria válida.

   La sentencia afirma y da por probado que los marineros enrolados en el pesquero, entre los que se encuentra el recurrente, eran sabedores de que iban a participar en un tráfico de cocaína. Añade que fueron contratados por los dos arrepentidos que les imputan. Sobre material probatorio se construye la condena. Los hechos básicos como el enrolamiento y el transbordo en alta mar son sutancialmente ciertos y reconocidos por el recurrente. La única discrepancia radica en el conocimiento de la mercancía que transportaban. Frente a la tesis del tabaco se alzan una serie de elementos probatorios que la descartan. Los datos objetivos existentes en las actuaciones nos llevan, al igual que en los demás casos, a la conclusión de que las imputaciones realizadas que aparecen corroboradas por elementos indubitados y creíbles. Eran conscientes de que participaban en una operación de tal envergadura, complejidad y medios que revelaban o sugerían expresivamente que todo ese entramado sólo tenía como objeto el transporte de una importante cantidad de cocaína.

3. - Es cierto que la sentencia siguiendo una tónica que constituye el nervio de toda la argumentación recurre al testimonio inculpatorio de los coimputados y a los datos objetivos de su efectiva participación en las maniobras de trasvase de los fardos para llegar a la conclusión de que conocían perfectamente la naturaleza y contenido de la carga. Esta deducción no puede ser considerada como arbitraria o ilógica ya que tiene su base en datos objetivos y en todo el proceso de realización de la compleja operación. Por otro lado es evidente que el formato de los fardos o bultos de un posible contrabando de tabaco nada tiene que ver con el que se utiliza para proteger la cocaína.

   En todo caso este motivo tiene similitudes con los que veremos a continuación en otros dos recurrentes que se encuentran en la misma situación por ser también marineros de la tripulación por lo que nos remitimos al mismo para reforzar el rechazo de la pretensión.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

Quebrantamiento de forma al amparo del nº 3º del art. 851 de la L.E.Crim., al no resolver la sentencia de instancia "todos los puntos que han sido objeto de acusación y defensa".

1. - Por la vía del quebrantamiento de forma se suscita una cuestión que tiene otras vicisitudes de fondo como es el relativo a la calificación de su participación en los hechos como el de una mera complicidad sin que pudiese ser elevada a la categoría de coautor.

   Utiliza la vía del quebrantamiento de forma por estimar queno se ha dado ni las más mínima contestación a este punto evidentemente jurídico planteado en la instancia.

2. - Efectivamente no existe una respuesta destinada de manera directa y específica a contestar a este punto pero cuando en un proceso, las posiciones de las acusaciones, en este caso el Ministerio Fiscal, establecen que la participación ha sido a título de autor y así se estima por la sentencia, razonando sobre la categoría de la aportación real del hecho delictivo, es evidente que cualquier alegación sobre la complicidad es supérflua e innecesaria. Tampoco tendría éxito por la vía del error de derecho pues las bases fácticas de la conducta que se imputa al recurrente su participación activa en el enrolamiento y en trasvasede los fardos en alta mar es una conducta que necesariamente participa de manera directa, eficaz e insustituible en la operación típica de transporte o tráfico.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim., por infracción del art. 24.2 de la Constitución Española y artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales. 1.- Este motivo tercero vuelve a insistir en las alegaciones de la mayoría de los condenados que coinciden en denunciar la existencia de dilaciones indebidas. Si bien se reconoce la voluminosidad de la causa se alega que, por parte del recurrente, no ha existido la más mínima maniobra dilatoria. No obstante reconoce que ejercitaba su legítimo derecho para recurrir las resoluciones que resultaban perjudiciales para sus intereses.

2. - Nos remitimos a lo expuesto con anterioridad sobre este tema.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

7. RECURSO DE Carlos Daniel y Carlos José .

Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim., por violación del art. 24 de la Constitución, no desvirtuándose en ningún momento el constitucional principio de presunción de inocencia. En relación a su vez con el derecho fundamental a la tutela judicial.

1. - En este caso los dos recurrentes plantean conjuntamente la vulneración de la presunción de inocencia y la falta de tutela judicial efectiva porconsiderar que no existe una motivación fáctica suficiente sobre las pruebas.

   En realidad debemos escindir el motivo en dos. Resulta prioritario evaluar si se ha dispuesto de prueba válidamente obtenida y después si ésta es de contenido inculpatorio y ha sido razonadamente valorada por el órgano juzgador.

2. - La conclusión obtenida se basa en pruebas válidas e incontrovertiblemente inculpatorias que existen en las actuaciones. De forma reiterada se alude al desconocimiento del contenido de la carga. Para descartar esta tesis no se puede prescindir de todas las gestiones previas que se exigen para contratar una tripulación de que no pueda revelar o dar datos sobre la operación que se iba a realizar. Los elementos complementarios son lo suficientemente detallados como para que no se pueda anular un testimonio inculpatorio con la simple alegación de que creían que se iban hacia alta mar para recoger un cargamento de tabaco. La sentencia además ha tenido en cuenta otros testimonio y ha escuchado, en el momento del juicio oral, todos los detalles que concurrieron en torno a la contratación y enrolamiento en el pesquero y las actividades de los recurrentes. Es posible que el razonamiento no haya sido muy exhaustivo pero no parte de la inexistencia de pruebas ni de un déficit de credibilidad, Los datos están ahí y no pueden ser ignorados a la hora de entrar en lo sustancial es decir, si se ha vulnerado la presunción de y si la tutela judicial ha sido más o menos intensa y exhaustiva.

   No encontramos rastros de irracionalidad o manifestaciones apriorísticas arbitrarias sino que se ha realizado una construcción fáctica acertada, despues de un laborioso período de investigación que cumple rigurosamente con las exigencias constitucionales.

3. - De forma anómala introduce el tema de la complicidad como posible alternativa a la calificación de sus respectivas aportaciones a la empresa común. Es cierto que desde la perspectiva de la intensidad de laculpabilidad o de la exigencia de responsabilidades en aquellos casos en que es necesaria una dirección y coordinación de esfuerzos para conseguir un objetivo criminal de la envergadura y gravedad del que estamos examinando. La contribución no puede ser igual y casi siempre la materialidad de la realización de la conducta de tráfico y transporte, por lo general, la llevarán a cabo las que pudiéramos denominar, escalas inferiores del grupo criminal. Normalmente los grandes directivos no entran en contacto material con la droga, pero es incuestionable que para conseguir que la operación fructifique y que los réditos esperados se puedan conseguir es imprescindible que los peones manejen la droga, la transporten o se encarguen de llevarla a su destino y cumplan satisfactoriamente su misión. Es decir el elemento típico insustituible es el transporte por lo que el que participa conscientemente en el mismo, como se reconoce en este punto por los recurrentes, no puede solicitar quese le considere un simple cómplice, aunque sus beneficios o rentabilidad económica va a ser indudablemente menor que la que obtengan los escalones superiores y la cúpula de la organización criminal. Nos encontramos ante un supuesto en el que los llamados bienes escasos son transcendentes para la materialización de los elementos típicos del delito y por supuesto para la lesión al bien jurídico protegido. Cosa distinta es la graduación de las responsabilidades e individualización de las penas en orden a la especial peligrosidad y reproche de cada una de las conductas desempeñadas en el seno de un consorcio delictivo.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

Quebrantamiento de forma al amparo del nº 3º del art. 851 de la L.E.Crim., al no resolverse todos los puntos que han sido objeto de acusación y defensa.

1. - La cuestión es idéntica a la que se ha sometido a nuestra consideración por el anterior recurrente con alegaciones prácticamente simétricas.

2. - Partiendo de la inexistencia de una contestación específica y detallada a esta pretensión ya hemos dicho que la Sala sentenciadora se encontró con dos tesis, la de la autoria y la de la complicidad y que habiendo optado por la primera de manera implícita se deniega la alternativa.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del art. 24.2 de la Constitución Española y al art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales. 1.- En este punto se incide de nuevo sobre la duración de la causa y el tiempo transcurrido desde su detención hasta que se dicta la sentencia. Mantienen que la causa es voluminosa pero no compleja.

2. - Nos remitimos a lo expuesto sobre este tema con carácter general y las contestaciones ampliatorias que se han proporcionado en algunos de los casos.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

8. RECURSO DE Ismael

Al amparo del artículo 5.4 de la L.O.P.J., por vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española. 1.- Como es lógico el motivo reproduce sustancialmente alegaciones anteriores sobre la viabilidad probatoria de la declaración de los coimputados. No obstante reconoce que dos de los coimputados, tanto en la fase de instrucción como en el plenario, hicieron declaraciones inculpatorias que situaban al recurente en el ámbito de la participación en los hechos que son objeto de enjuiciamiento y por los cuales ha sido condenado.

Pone de relieve que los otros dos coimputados ( Pablo y Clemente ), que fueron la base de la condenade los dirigentes, en ningún momento identifican a la persona a la que se encarga de realizar el alijo de la mercancía en aguas internacionales e incluso en el acta del juicio oral estos dos llegan a manifestar que la persona no se encuentra en laSala.

2. - Las valoraciones sobre la aptitud y potencialidad inculpatoria de los coimputados que acusan al recurrente ha sido valorada y puesta en relación con elementos objetivos externos que constan en las actuaciones, por lo que su adecuación, según la doctrina jurisprudencial y de esta Sala, es plena.

Descartada la concurrencia de factores subjetivos por parte de los acusadores que hicieran sospechar de la fiabilidad o verosimilitud de la imputación, es evidente que los acontecimientostal como se declaran probados se asientan en elementos incluidos en los hechos probados sobre cuya participación por parte del recurrente no existe la menor duda.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

Los motivos segundo y tercero han sido renunciados.

Trataremos conjuntamente los motivos cuarto y quinto, por infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim., por aplicación indebida del 344 bis a) y b) del Código Penal de 1.973.

1. - Con carácter subsidiario plantea la indebida aplicación de las agravantes de extrema gravedad y de pertenencia o integración en organización.

   En relación con la extrema gravedad es evidente que de los hechos probados se desprende una plena participación del recurrente en la introducción de la droga en territorio español. Su actividad y aporte a esta tarea de tráfico está reconocida de manera tajante e indiscutible por el hecho probado y por ello todo lo que hemos desarrollado anteriormente sobre la cualificación del alijo como de extrema gravedad, es perfectamente aplicable al caso presente.

2. - Por lo que se refiere a su integración en la organización también se dibuja con nitidez en el hecho probado, ya que no se trata de un mero colaborador ocasional en tareas de infraestructura o de aportación de medios, sino que nos encontramos ante el patrón o titular del barco que va a contribuir decisivamente a la consumación del hecho delictivo, aceptando las condiciones de la organización y prestando medios de difícil obtención en virtud de un acuerdo con los directores del entramado organizativo que pone en marcha la operación.

   Seguramente no puede ser considerado como un Director Ejecutivo pero su condición de integrante va más allá del nivel de simple subordinado que pudieran desarrollar los componentes de la tripulación.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim., por inaplicación del art. 9.10 del Código Penal de 1.973, circunstancia analógica muy cualificada de dilaciones indebidas.

1. - Denuncia, como todos los recurrentes, la vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas solicitando que se le aplique, al menos, como una atenuante analógica.

   Recuerda que ni el acusado ni su representación técnica ha dilatado con su conducta o actuación profesional la tramitación de la causa. Admite las sucesivas incidencias planteadas por los diecisiete procesados, pero insiste en que no son debidas a su comportamiento procesal.

2. - Como pone de relieve el Ministerio Fiscal no se hizo alegación alguna respecto de esta incidencia procesal. No obstante teniendo en cuenta el carácter de derecho fundamental que implica el reconocimiento a un proceso sin dilaciones indebidas, debemos hacer algunas puntualizaciones que ya han sido objeto de examen en otros motivos anteriores.

   En los supuestos de macroprocesos en los que existe una multiplicidad de acusados y una compleja red de actividades no se puede pretender un trato selectivo y segregado del comportamiento de alguno de ellos, si no que la consideración de la dilación indebida debe hacerse en relación con el proceso en su integridad, siempre que no haya sido posible su despiece, petición que, por otro lado, tampoco ha realizado el recurrente.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

   9. RECURSOS DE Arturo y Carlos Jesús .

Infracción de ley al amparo del nº 2 del art. 849 de la L.E.Crim., por error en la aplicación de la prueba.

1. - El motivo primero se formaliza al amparo del nº 2º del artículo 849 por estimar que existe error en la apreciación de la prueba derivado de documentos que obran en las actuaciones.

   La cuestión se plantea de forma anómala al considerar que el error radica no en los hechos sino en un juicio de valor.

   En definitiva entiende que la Sala no tuvo en cuenta los documentos existentes en las actuaciones para llegar a la conclusión de que ambos recurrentes actuaron engañados y bajo coacción.

3. - Para avalar esta tesis utiliza exclusivamente declaraciones de testigos y de imputados a lo largo de la investigación e incluso en el acto del juicio oral.

   A continuación pretende incorporar, como elemento acreditativo del error, lo que considera como extenso y prolijo escrito de calificación del Ministerio Fiscal, y por último una noticia periodística en la que se afirma que los marineros recurrentes trajeron la droga bajo amenazas graves de sufrir venganza de las redes de narcotráfico.

   Añade como único elemento documental las libretas de enrolamiento y las certificaciones de la afiliación a la Seguridad Social.

3. - No es necesario extenderse demasiado para afirmar que todos estos elementos probatorios invocados carecen de naturaleza documental y, en todo caso, no tendrían virtualidad suficiente para acreditar el error del juzgador.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim., por infracción del art. 9.10º del Código Penal de 1.973, circunstancia analógica muy cualificada de dilaciones indebidas.

1. - El motivo segundo denuncia unas dilaciones queconsidera a todas luces alarmantes y añade, como reconoce la propia sentencia, que deben ser atribuidas a las actuaciones procesales del principal condenado.

2. - La tesis como puede verse es idéntica a las anteriores por lo que nos remitimos a loexpuesto con anterioridad respecto de la consideración del proceso como un todo que no puede ser escindido.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

Infracción de precepto constitucional de presunción de inocencia, que consagra el art. 24 de la Constitución Española, y al amparo de lo que dispone el art. 852 de la L.E.Crim.

1. - Considera que solamente existe prueba para acreditar que los recurrentes formaban parte de la tripulación del DIRECCION000 ", dedicándoseexclusivamente como marineros a la actividad profesional de la pesca y que no fueron enrolados en el barco con otro propósito diferente, si bien reconoce que se les indicó que se trataba de un contrabando de tabaco y no de introducción de cocaína.

2. - Los elementos probatorios que se han manejado para considerar que en un momento determinado los recurrentes conocieron, asumieron y colaboraron en el alijo de una sustancia que sabían que no era tabaco, están en las actuaciones de manera inequívocamente reflejadas, por lo que su participación en los hechos como la del resto de la tripulación, está perfectamente incardinada y probada como delito contra la salud pública.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

10. RECURSO DE Jon .

Analizaremos conjuntamente los motivos primero y quinto, ya que por vía diferente plantean la vulneración del principio de tutela judicial efectiva y del quebrantamiento de forma por incongruencia omisiva, al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J., por vulneración del art. 24.1 de la Constitución y al amparo del art. 851.3 de la L.E.Crim. 1.- La cuestión versa sobre la falta de declaración específica, respecto del recurrente, de la existencia de dilaciones indebidas por considerar que la petición expresa de esta atenuante analógica debería haber sido objeto de una singular contestación.

2. - A estas alturas resulta reiterativo volver a insistir en las razones que ya hemos expuesto cuando se han hecho peticiones análogas por recurrentes anteriores.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

Al amparo del art. 4.5 de la L.O.P.J., por vulneración del art. 120.3 de la Constitución en relación con el art. 24.1, al darse una falta de tutela judicial efectiva y falta de motivación suficiente con respecto a los pronunciamientos condenatorios del recurrente.

1. - Mantiene que la sentencia carece de motivación respecto de las razones esgrimidas para condenar al recurrente, si bien admite que radican en una remisión genérica a las declaraciones de otros imputados y del mismo recurrente.

   En este caso existe una cierta singularidad ya que admite que el recurrente se autoimputa por lo que no tiene mucho sentido esgrimir esta argumentación.

   En relación con las imputaciones de Oscar y Clemente se achaca a la sentencia no precisar cual es el pasaje de las mismas por las que llega a la conclusión de que conocía que se trataba de un cargamento de cocaína y no de tabaco.

2. - Puede admitirse a efectos dialécticos que el desarrollo del proceso inductivo y de formación de la convicción por parte de la Sala sentenciadora no sea especialmente extenso, pero no cabe duda que los elementos inculpatorios están en las actuaciones y quela conclusión de que, en un momento determinado se conoció de forma clara que se trataba de cocaína y no de tabaco, es una derivación lógica y no arbitraria de todo el material probatorio, por lo que no cabe hablar de absoluta falta de motivación.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J., por vulneración del art. 24.2 de la Constitución en el apartado relativo a la presunción de inocencia.

1. - En este motivo se plantea de forma conjunta la vulneración del derecho fundamental de la presunción de inocencia y la inaplicación de los preceptos penales sustantivos que definen el delito contra la salud pública y la concurrencia de la agravante de notoria importancia.

2. - En realidad lo que pone de manifiesto no es la inexistencia de validez probatoria de los testimonios de los arrepentidos, cuestión que, como es lógico ha sido el eje sobre el que han girado la mayoría de las impugnaciones. Parte de las manifestacionesde los dos coimputados ( Pablo y Clemente ) que declararon que en realidad la descarga que le habían ofrecido al recurrente era de hachís e incluso se habló de tabaco, reconoce no obstante que rectificaron su declaración en el acto del juicio oral y que su contenido es el que ha dado lugar a la condena. Vuelve a suscitar todas las cuestiones relativas al análisis cauteloso que se debe hacer de los testimonios del coimputado. También resalta el hecho de la tardanza en expresar sus declaraciones inculpatorias, lo cual le resulta sospechoso.

3. - Como puede observarse por el desarrollo del recurso el acusado reconoce haber participado en la operación realizando las actividades que le imputa el hecho probado y solamente discrepa en cuanto al error sobre uno de los elementos del tipo como podría ser la naturaleza de la sustancia que debía colaborar a traer a la costa.

Los datos objetivos son concluyentes y la existencia de declaraciones variables a lo largo de las actuacionesno puede considerarse en este caso, como una prueba de la inexistencia de un hecho palmariamente reconocido por el recurrente. Las diversas vicisitudes y variaciones tienen un encaje lógico en la forma en que se descubren los hechos. La aparición en las costas de un pueblo pequeño de tan voluminoso alijo de cocaína, suscitó comentarios en su momento y durante varios años.

La forma en que se inicia la investigación a partir del testimonio autoinculpatorio de Pablo y Clemente , podría explicar que dentro del complejo de personas implicadas pudiese haber algunas a las que en principio se trataba de favorecer con declaraciones matizadas respecto del contenido de los fardos.

Ahora bien, este dato se despeja de forma rotunda en el acto del juicio oral cuando, sometidos a contradicción, manifiestan los coimputados que conocía sin lugar a dudas que se trataba de un transporte de cocaína.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

En este apartado trataremos conjuntamente los motivos cuarto y séptimo, ya que son complementarios pues en el primero se denuncia la existencia de dilaciones indebidas y en el séptimo la no aplicación de la atenuante analógica derivada de la duración excesiva de este procedimiento.

1. - Respecto de las dilaciones indebidas, una vez más nos hemos de remitir a lo que se ha dicho en relación con la naturaleza de esta causa, su complejidad y el diverso papel de sus protagonistas.

2. - En relación con la atenuante quese solicita se debe recordar que se formaliza por el número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que habrá que estar al contenido del hecho probado.

Es cierto que se reclamó su aplicación en el escrito de conclusiones e incluso se llegó a solicitar sus efectos más extensos por considerarla muy cualificada.

Si tenemos en cuenta que las dilaciones, como ya se ha dicho, fueron debidas a factores que ya han sido explicados no puede beneficiarse el recurrente de ningún trato favorable en este punto. En todo caso y como pone de relieve el Ministerio Fiscal resulta llamativo que considerando abusivas las estratagemas procesales del principal acusado no las hayan denunciado en ningún momento ni hayan formulado protesta, si bien hay que añadir que no hubiera sido posible acceder a sus peticiones ya que no se podría desgajar la conducta atribuida al recurrente del conjunto de la operación.

El motivo sexto se formaliza al amparo del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar indebidamente aplicados los artículos 344 y 344 bis a) número 3º del Código Penal de 1.973 en concurso de normas por un delito de contrabando.

1. - Una vez más nos encontramos ante una inadecuada utilización de los cauces casacionales pues habiéndose invocado el error de derecho todo el desarrollo del motivo insiste en volver a plantear la cuestión de la presunción de inocencia, atacando no sólamente los hechos sino la fundamentación jurídica.

2. - Nada tenemos que añadir a lo anteriormente expuesto porque ya hemos admitido que efectivamente hubo declaraciones discordantes sobre si conocían o no el contenido de los fardos, pero esta cuestión quedó dilucidada de forma convincente en el momento del juicio oral.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

III.

FALLO