STS 174/2004, 13 de Febrero de 2004

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración del art. 18.3 de la Constitución Española.

Por infracción de precepto constitucional, del derecho a la inviolabilidad del domicilio recogido en el art. 18.2 de la Constitución Española.

MOTIVO TERCERO.- Por infracción de precepto constitucional, del derecho a la presunción de inocencia amparado en el art. 24.2 de la Constitución Española.

Y la representación del recurrente Silvio , formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:

MOTIVO UNICO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr, por infracción de art. 21.2 en relación con la circunstancia 1ª del art. 20 y también en relación a la regla 4ª del art. 66, todos del CP.

Y la representación del recurrente Blas , formalizó su recurso , alegando los motivos siguientes:

MOTIVO PRIMERO.- Por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la Constitución Española, en relación con el art. 5.4 de la LOPJ.

MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr, al haberse aplicado indebidamente el art. 61 del Código Penal derogado.

Y la representación del recurrente Joaquín , formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:

MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y por vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 de la Constitución Española).

MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr, al vulnerarse el art. 28-B del CP.

MOTIVO TERCERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, al vulnerarse el derecho a la tutela judicial efectiva, por falta de motivación en la deteminación de la pena (art. 24.1 de la CE).

5. - El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, desestimando todos los motivos interpuestos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para la vista, cuando por turno correspondiera.

6. - Realizado el señalamiento para la vista, se celebró la misma con la asistencia del Letrado recurrente Dº. Sergio Merce Klein en defensa del recurrente Rosendo que mantuvo su recurso, el Letrado Dª Rosa Domenech Casellas por el recurrente Blas que sostuvo su recurso; por el recurrente Benedicto el Letrado D.Albert de Miguel Miguel que sostuvo los motivos de su recurso; la Letrada Dª Margarita Marín Fernández-Campoarmor por el recurrente Silvio que mantuvo su recurso y el Letrado Dº. Vicente Grima Lizandra por el recurrente Joaquín . El Ministerio Fiscal impugnó los recursos conforme a su escrito de 16 de octubre de 2003.

1.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, se denuncia la infracción del art. 24.2 de la Constitución, que consagra el derecho a un proceso debido con todas las garantías y a la presunción de inocencia.

La impugnación se desdobla en dos submotivos. En el primero se alega que no se han respetado los principios de proporcionalidad y seguridad jurídica, al acordarse las intervenciones telefónicas por el Juez de Instrucción, que no controló el desarrollo de la autorización judicial concedida; en el segundo se aduce que se vulneró la presunción de inocencia respecto al arma que tenía el acusado, por entender la sentencia que funcionaba correctamente sin que exista prueba que lo acredite.

2. - La primera censura sobre la interceptación telefónica será reiterada, en coincidencia esencial, en el recurso de Benedicto , en su primer motivo, pues los dos insisten, con similar argumentación, en la falta de motivación de las resoluciones autorizantes - y de sus prórrogas- y en el déficit de control en las escuchas realizadas. El examen que se haga ahora sobre la queja aquí formulada habrá de ser tenido en cuenta en el recurso de Benedicto para evitar reiteraciones.

   La forma en que la queja se plantea obliga a verificar si la decisión de practicar la intervención telefónica se adaptó al paradigma constitucional, de acuerdo con bien conocida jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional. El Instructor debe llevar a cabo un cuidadoso examen de los presupuestos ofrecidos por la policía como habilitantes de la intervención telefónica que se solicita y eventualmente de sus prórrogas, motivándose en la resolución judicial las suficientes razones fácticas y jurídicas sobre la necesidad y proprocionalidad de una medida grave que incide en el ejercicio de un derecho fundamental. (Entre muchas SSTS 200/2003 de 15 de febrero y 1690/2003 de 15 de diciembre y SSTC 202/2001, de 15 de octubre y 167/2002 de 18 de septiembre). A la luz de esta doctrina hay que examinar lo sucedido en este caso.

3. - a) El 17 de enero de 1996 la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña comunicó al Juzgado de Guardia que se había recibido en la Fiscalía un informe de la Brigada Provincial de Información de la Dirección General de la Policía. En dicho informe, en síntesis se hacía constar que en el mes de noviembre de 1995 se abrió una investigación tendente a esclarecer las actividades llevadas a cabo por los integrantes del colectivo de usurarios de motocicletas Harley Davidson conocidos como "Centuriones de Barcelona", que apuntaban a la existencia de una actividad delictiva organizada y cuyos miembros presentaban como características comunes la utilización de simbología nazi, el culto a las armas, el verse envueltos sistemáticamente en actividades delictivas vinculadas al tráfico de sustancias estupefacientes, tráfico y tenencia ilícita de armas, coacciones y amenazas, interesando la intervención de determinados números de teléfono. También se explicaban con detalle las investigaciones afectadas hasta la fecha y se relacionaban algunas sociedades, creadas y regentadas por Centuriones, y que podían estar siendo utilizadas para enmascarar las ilícitas actividades del grupo y blanquear los beneficios obtenidos. La Fiscalía adjuntaba el escrito de la Policía; b) El 22 de enero se amplió la información policial al Juzgado - como había anticipado la Fiscalía-, sobre las sociedades mencionadas en el escrito anterior, que eran titulares de los teléfonos cuya interceptación se solicitaba; c) El 24 de enero de 1996 el Juzgado de Instrucción nº 27 tras dictar resoluciones incoando diligencias previas, autorizó por Auto de esa misma fecha la intervención de cuatro teléfonos de los que eran titulares tres sociedades, relatando y exteriorizando los supuestos fácticos y razonamientos jurídicos que justificaban el acuerdo de la medida de conformidad con el art. 18.3 de la Constitución y 579.2º de la LECr. Por otro Auto de 5 de febrero de 1996 se autorizó la intervención de un nuevo teléfono solicitado a consecuencia del resultado de las intervenciones anteriores.

4. - Los Autos de 24 de enero y 5 de febrero, que son objeto de impugnación en el presente recurso de casación, habían sido tachados de nulidad por todos los defensores como cuestiones previas, por vulneración del art. 18.3 de la Constitución, por carecer de motivación suficiente, falta de proporcionalidad de la medida e inecesariedad de la misma y por falta de control judicial. Lo mismo que se impugna en casación.

   La Sala, por Auto de 17 de octubre de 2000, desestimó el incidente de nulidad con sólido razonamiento, estimando que la medida adoptada respondía a las exigencias constitucionales de necesidad, motivación y proporcionalidad, rechazando también fundadamente que hubiera faltado el adecuado control judicial de las grabaciones, pues en la causa estaban a disposición del Tribunal y de las partes las cintas originales en las que las conversaciones se grabaron, aportadas por la policía al Juzgado de Instrucción cada diez días tal como se había ordenado en los autos que autorizaron la medida. También se desestimó por la Sala la nulidad, también planteada por todas las defensas, de los Autos de Instrucción de 24 de febrero y 6 de marzo de 1996 acordando justificadamente, la prórroga de las intervenciones telefónicas por existir suficientes motivos para ello, recordando finalmente que la Policía, mediante oficio de fecha 4 de marzo de 1996, remite al Juzgado las cintas así como un resumen completo de las conversaciones registradas desde la fecha de la conexión hasta el día 2.3.96 y la transcripción literal de un total de veinticinco conversaciones (folio 322), las cuales fueron unidas a los autos mediante providencia de fecha 7 de marzo de 1996 (folio 907), habiéndose practicado la diligencia de audición de grabaciones telefónicas a presencia del Juez de Instrucción asistido del Secretario Judicial en fecha 12.3.96 (folio 912).

5. - Lo exigible no es, desde luego, la aportación de un acabado cuadro probatorio, pero sí que se pongan a disposición del juez aquellos elementos de juicio en virtud de los cuales la policía ha podido llegar, de forma no arbitraria, a la conclusión de la necesidad de implantar una medida tan grave como la injerencia en el ámbito de las comunicaciones telefónicas de algunas personas. Es decir, la aportación al juzgado por los agentes investigadores de las explicaciones relativas a su forma de actuación en el caso. Dicho con palabras del Tribunal Constitucional (sentencia nº 167/2002), cuando en la solicitud de intervención se afirma que el conocimiento del delito se ha obtenido por investigaciones, "lo lógico es exigir al menos que se detalle en dicha solicitud en que ha consistido esa investigación ". Así ocurrió en el presente caso, cumpliéndose de modo estricto, por otra parte, todas las condiciones exigidas constitucionalmente sobre la judicialidad de la medida, su motivación suficiente y su proporcionalidad, de acuerdo con la doctrina antes expuesta.

   El motivo ha de ser desestimado.

6. - Como submotivo autónomo sin relación con el anterior se denuncia nuevamente la vulneración de la presunción de inocencia por entender la Sala que funcionaba correctamente el revólver avancarga tipo "avispero", ASTRA modelo PEPRBOX, que se intervino en el domicilio del recurrente, como se afirma en los hechos probados (apartado 3).

   El espacio genuino de la presunción de inocencia es el hecho y su autoría. La queja que ahora se formula tendría su encaje más adecuado en la infracción de ley, como se hace en los motivos segundo y tercero de este mismo recurso, tanto más cuando lo que específicamente se alega es que no se había acreditado que el arma era apta para el disparo, lo que efectivamente es una exigencia de la tipicidad del art. 254 del CP de 1973.

   La impugnación se base en que no se pudo efectuar prueba de disparo porque no se intervino munición necesaria para efectuar la prueba correspondiente. El argumento es rechazado fundadamente por la combatida, de acuerdo con el informe pericial de balística practicado por la policía científica ratificado en el acto del juicio oral, según el cual el revólver funcionaba correctamente y tenía capacidad de matar a diez metros y que en el registro practicado en domicilio del recurrente se encontró, además del revólver munición apta para el mismo (Folios 4525, 4529, 4530 y 4535 de la causa y acta del juicio oral). Desde esta segunda perspectiva la queja tampoco puede prosperar. El motivo primero, en su integridad, ha de ser desestimado.

1.- Al amparo del art. 849.1º de la LECr se denuncia, por indebida aplicación, la infracción del art 254 del CP de 1973 y subsidiariamente, por falta de aplicación, la de los arts. 259 y 276 del mismo texto legal.

Se censura la aplicación por la combatida de un delito de tenencia ilícita de armas sin tener en cuenta que el revólver en cuestión era de valor histórico o, por lo menos artístico. Se alega que hasta el Reglamento de Armas de 1981, la conducta era atípica penalmente y solo se sancionaba con multa administrativa de carácter pecuniario.

La conducta del recurrente de poseer un arma sin guía ni número de serie con posterioridad al Reglamento que lo hizo obligatorio era -y es- una infracción administrativa.

2. - El revólver en cuestión, como sostiene la combatida, debía tener preceptivamente número de serie por exigencia de los arts. 14 y 28 del Reglamento de Armas de 24 de julio de 1981, como clasificado en la categoría 8ª del art. 5 de dicho Reglamento, característica exigida también por el art. 19 del Reglamento vigente de 29 de enero de 1993.

   Aún en el supuesto de que el revólver le hubiera sido regalado al recurrente -como se alegó por la defensa en la sustanciación del proceso y ahora también en casación- y que el regalo se hubiera producido con anterioridad a la entrada en vigor del Reglamento de 1981, la Disposición Transitoria del mismo establecía el plazo de un año para la documentación de las armas de avancarga susceptibles de hacer fuego. Es llamativo, desde luego, que al recurrente que en esa fecha tendría doce años, como nacido el 27 de agosto de 1969 según consta en el encabezamiento de la sentencia, se le hubiera regalado un revólver aunque su valor fuera puramente histórico, como también se alega invocando la ausencia de antijuricidad prevista en el art. 259 del CP de 1973. Este alegato se rechaza en la instancia, con argumentación que, como acertada, asumimos ahora.

3. - La sentencia recurrida niega esa condición de arma de valor histórico -o artístico- basándose en el dictamen de balística de la policía científica. El perito agente de la misma manifestó en el acto del juicio oral que se trataba de una réplica de un arma antigua pero que no tenía valor histórico, criterio asumido por la Sala frente al expresado por el perito propuesto por la parte, que no era experto en armas sino en Criminología.

   Como argumenta la Sala a quo "la conducta del imputado no puede incluirse en el supuesto de antijuricidad del art. 259 del CP, dado que de la prueba practicada no puede inferirse, que cumpla para el poseedor una finalidad artística o de coleccionismo, destino que, según el texto legal habría de estar "acreditado", y ello porque, junto con el arma fue encontrado en su domicilio munición para la misma, manifestando el perito que en el coleccionismo no se almacena conjuntamente el arma y la munición, sino a lo sumo una muestra de cartucho, razones estas por las cuales tampoco puede ser acogida la pretensión del imputado en el sentido de apreciar la atenuación prevista en el art. 256 del CP, dado que las circunstancias de la aprehensión y el hecho de tener munición son demostrativos de la intención de usar el arma".

   El motivo ha de ser desestimado.

Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba.

Se señalan como documentos acreditativos del error:

1. El informe pericial de Don Luis María , perito criminólogo, obrante en el rollo de la causa en los folios 535 a 539 y el acta del juicio oral, en el que se ratifica; b) El informe pericial balístico obrante a los folios 4524 a 4535; c) La declaración del recurrente (folio 1440); d) El acta de entrada y registro en el domicilio de Rosendo .

Se pretende acreditar que, en contra de lo que afirma la sentencia, el arma, no funcionaba correctamente y el acusado no tenía intención de usar el arma, ni tenía munición para poder hacerlo.

2. - Las declaraciones no son prueba documental para habilitar el cauce elegido. sino prueba personal documentada. Tampoco lo son las actas del juicio oral que solo acreditan la realidad de que se prestó una declaración pero no la verdad de lo manifestado (Entre muchas S. 28-10-2002).

La prueba pericial practicada y ratificada en el juicio oral acredita el buen funcionamiento del arma. Literalmente se dice en el informe de balística que "el revólver de avancarga tipo "avispero" marca "Astra" modelo "Peperbox" sin número de serie- tiene seis recamaras para bolas de plomo del 22, se encuentra en normal estado de conservación siendo su funcionamiento mecánico en vacío correcto".

Excepcionalmente los dictámenes periciales pueden tener vitualidad para modificar los hechos cuando exista un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponga la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, y se estime el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario; también cuando se cuenta sólo con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con los de los citados informes, sin expresar razones que los justifiquen (SS. entre muchas 4515/2002, de 8 de marzo, 1873/2002, de 15 de noviembre y 23 de enero de 2003). En ambos casos se podría estimar acreditado documentalmente el error del Tribunal, situaciones por completo distintas a las del caso enjuiciado, en el que hubo dos dictámenes discrepantes que fueron valorados libremente por el Tribunal, conforme a la competencia que le atribuye el art., 741 de la LECr, y que solo podrían ser censurados en casación si esa valoración fuera irracional, arbitraria, absurda, o inmotivada.

La diligencia de entrada y registro que contiene la relación de armas y municiones no contradice, en absoluto, las afirmaciones de la sentencia.

El motivo ha de ser desestimado.

RECURSO DE Benedicto

Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del art. 18.3 de la Constitución.

Se alega la nulidad de los Autos de 24 de enero de 1996, y de 5 de febrero de 1996 que acordaron la intervención de diversos teléfonos sitos en la DIRECCION005 nº NUM026 de Barcelona, por carecer de motivación suficiente y de la racionalidad, proporcionalidad y necesidad habilitante para la restricción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, insistiendo en esta sede lo que ya le había sido desestimado por la Sala por Auto de 27 de octubre de 1996, como en el propio recurso se recuerda.

Como ya se anticipó al examinar el motivo primero del recurso de Rosendo , la queja que ahora se formula por Benedicto es esencialmente igual en la censura y en la impugnación que ha de ser desestimada por los mismos argumentos que se expusieron al desestimar aquel en el fundamento primero de esta sentencia.

Se interpone por infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio reconocido en el art. 18.2 de la Constitución.

Se aduce que la diligencia de entrada y registro en el domicilio del recurrente estuvo contaminada de ilicitud como derivada de la nulidad de las interceptaciones telefónicas de acuerdo con la jurisprudencia sobre la conexión de antijuricidad. La impugnación solo podría prosperar si hubiera tenido éxito la pretensión de nulidad, ya rechazada en el fundamento primero de esta sentencia, de las resoluciones jurídicas que autorizaron la intervención de los teléfonos, que se ajustaron a todas las exigencias constitucionales y procesales.

La solicitud de la diligencia de registro del domicilio del recurrente, como otros once domicilios, la formuló el Ministerio Fiscal el 8 de marzo de 1996 en un amplio escrito, detallado y fundado en datos fácticos y en consideraciones jurídicas, que fueron asumidos por el Juzgado fundadamente por Auto del siguiente día 14 de marzo.

El motivo ha de ser desestimado.

Se interpone por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia garantizado en el art. 24.2 de la Constitución.

Se alega inexistencia de prueba de cargo, partiendo indebidamente de la tesis de la de nulidad de las resoluciones, judiciales acordando las intervenciones telefónicas y sus derivadas, lo que ya ha sido desestimado.

En el caso presente el Tribunal sentenciador ha contado no solo con la propia declaración del recurrente en fase de instrucción en la que, con asistencia Letrada, manifestó que la pistola "la compró pensando que era de fogueo y la escondió debajo de la mesa con cinta aislante", la que tuvo que ser leída por la Sra. Secretaria Judicial en el acto de la vista oral, ante la negativa a contestar al Ministerio Fiscal, si bien se ratificó en su contenido. La pistola fue modificada según informe pericial, que se ratificó y amplió en el acto del juicio oral, lográndose con la modificación operada disparar cartuchos armados con proyectiles, siendo su funcionamiento en vacío correcto. Existe también el dato objetivo derivado del registro efctuado en C/ Flora nº 21 .

La pistola según el informe pericial de balística (folios 4525, 4529 y 4534) ratificado en el juicio oral, era tipo Derringer, marca Rohm modelo "RG 150" del 22 LGPL transformada mediante supresión de obstrucción inicial en el interior del cañón y apta para el disparo de cartuchos armados con proyectiles del 5,5X 16mm en perfecto estado de funcionamiento mecánico y operativo.

Se intervinieron también 3000 pastillas de éxtasis MDA, un dinamómetro y 23,702 gramos de cocaína con un 68,3% de pureza y pertenecientes al recurrente. En el momento de la detención se le ocupó además la cantidad de 9 papelinas conteniendo en su interior 3,905 gramos de cocaína, sustancias todas ellas destinadas al tráfico. Hubo prueba plural, practicada bajo los principios de contradicción, igualdad y publicidad, que desvirtuó la presunción de inocencia.

El motivo ha de ser desestimado.

RECURSO DE Silvio .

Formula un único motivo por infracción de precepto legal, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del art. 21.2 en relación con la circunstancia 1ª del art. 20 y también en relación a la regla 4ª del art. 66, todos del Código Penal.

Se alega que se solicitó en conclusiones provisionales la aplicación de los preceptos citados en atención al informe pericial emitido por el Dr. Rafael , especialista en psiquiatría en el que llega a la conclusión de que el recurrente padece "una restricción respiratoria severa que se ve agravada por el consumo de alcohol y tabaco, lo cual produce una "probable" hipoxia, una disminución del control de los vectores intencionales de su voluntad y trastorno antisocial de la personalidad".

La Sala razona fundadamente, como señala el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo, que para poder apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad debe acreditarse su incidencia en el momento de la realización de los hechos, lo que no ocurre en el presente caso pues estas tuvieron lugar el 25-7-97 y el informe es de 20 de octubre de 2000, tres días con posterioridad del inicio de las sesiones del juicio oral.

El motivo ha de ser desestimado.

RECURSO DE Blas .

Por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la Constitución en relación con el art. 5.4 de la LOPJ.

Se alega que la sentencia recurrida vulnera el derecho constitucional indicado por carecer de una motivación adecuada y suficiente que justifique los factores ponderados por la Sala en la determinación de la extensión de la pena impuesta, siendo inadecuado hablar de mitad inferior porque es expresión técnica del CP vigente, pero no del CP de 1973 que fue el aplicado, observación terminológica en la que lleva razón el recurrente, pero carece de practicidad

La pena impuesta de tres años de prisión, al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, es correcta a la vista de la que señala el Código Penal de 1973 en su art. 344, inciso penúltimo, que es la de prisión menor en su grado medio a prisión mayor en su grado mínimo (2 años 4 meses y 1 día a 8 años). La motivación escueta, pero suficiente, al no imponer el mínimo del mismo reservado para un espacio todavía menos grave como cuando concurre una circunsnaica atenuante.

El motivo ha de ser desestimado.

Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse aplicado indebidamente el art. 61 del Código Penal de 1973.

Se alega que teniendo en cuenta las circunstancias personales del recurrente, la gravedad del delito y del tiempo transcurrido y lo dispuesto en las reglas 4ª y 7ª del art. 61 del Código Penal de 1973, la pena debió imponerse en el mínimo del mínimo, reiterando lo alegado en el motivo anterior que por lo allí expuesto tampoco puede prosperar ahora.

La sentencia razona en su fundamento séptimo que la pena que se impone está próxima al mínimo pretendido, recordando además la variedad de sustancias que poseía el acusado (éxtasis, cocaína y hachís) y que el delito se consumó con la simple posesión de las sustancias preordenadas al tráfico, y el carácter abstracto de la infracción grave que es el narcotráfico y el peligro para la salud general.

El motivo ha de ser desestimado.

RECURSO DE Joaquín

1.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, garantizado en el art. 24.2 de la Constitución.

Se censura que la sentencia se apoye exclusivamente para dictar un fallo condenatorio en las declaraciones del coimputado Silvio y que afirma que el recurrente conocía que éste careciera de licencia de armas y mucho menos que una de las pistolas tuviera borrado el número de serie, lo que es objeto del motivo siguiente.

2. - La sentencia de esta Sala 23/2003, de 21 de enero, recordaba que el TC había recuperado la mejor doctrina sobre la valoración de las declaraciones del coimputado, en la sentencia 233/2002, de 9 de diciembre, en la que se reitera el criterio de que la exigencia de corroboración se concreta en dos ideas; que la corroboración no tiene que ser plena, ya que ello exigiría entrar a valorar la prueba, posibilidad que está vedada al TC, sino mínima; y que no cabe establecer qué ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de la idea obvia de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejar al análisis, caso por caso, la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no. (En el mismo sentido SSTC 65/2003 de 7 de abril y 80/2003, de 28 de abril y STS 19 de septiembre de 2003). Puede resumirse esa doctrina consolidada, señalando que los rasgos que la definen son: a) la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional; b) la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente y no constituye por sí sola actividad probatoria de cargo mínima para enervar la presunción de inocencia; c) la aptitud como prueba de cargo mínima de la declaración incriminatoria de un imputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente coroborado; d) se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración; y d) la valoración de la existencia de corroboración mínima ha de realizarse caso por caso, que en el que nos ocupa fue la existencia misma del arma, lo que conduce a la desestimación del motivo por haber existido prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia.

Según la sentencia el recurrente entregó el 25 de julio de 1996 dos pistolas al acusado Silvio , según la propia declaración de éste en el acto del juicio oral, manifestando que la caja conteniendo las pistolas se las dió su amigo Clemente -refiriéndose al recurrente- y que se las dió en Valencia ese día a las 15.00 horas, no existiendo motivos para que el Tribunal dude de dicha manifestación al no encontrar en ella móviles turbios o inconfesables, tales como venganza, odio, o resentimiento, ni que se hubiera prestado con ánimo de propia exculpación.

La valoración de esa declaración, como la de Joaquín , incluida la apreciación de su credibilidad, corresponde al Tribunal sentenciador en virtud de la inmediación, (Entre muchas SS 21 y 23 de mayo de 1996 y 12 de abril de 2000).

El motivo ha de ser desestimado.

Por infracción de precepto legal, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la vulneración del art. 28 b) del Código Penal.

Se alega que no existió cooperación necesaria del recurrente en el delito de tenencia ilícita de armas cometido por el coimputado Silvio porque, como se anticipó en el motivo anterior, no existe prueba alguna de que el recurrente tuviera conocimiento de que Silvio careciese de licencia de armas y, desde luego en ningún caso, de que se hubiera acreditado su conocimiento de la alteración o borrado de las marcas de fábrica de la pistola Llama.

El dominio funcional del hecho justifica doctrinalmente, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala, la aplicación correcta que la sentencia de instancia hace de aquella doctrina en una cuestión compleja y rica en matices, pero hay que distinguir como acertadamente se hace en el recurso. (S. 1578/2000, 2 octubre).

En los hechos probados se afirma que la pistola "Llama" y la Hockler 8 Koch- fueron entregadas por Joaquín a Silvio , conociendo que éste "carecía de licencia de armas para la tenencia y posesión de las mismas", pero no se dice que Joaquín supiera que la pistola marca "Llama" tenía borrado el número de serie.

No hay tampoco afirmaciones fácticas sobre este extremo en los fundamentos de derecho que nada dicen al respecto, limitándose a decir en el fundamento jurídico segundo (apartado 2.3), que la pistola tiene el número de serie borrado.

La queja de la representación del recurrente hay que aceptarla, como fundada, sobre la improcedencia de aplicar el subtipo del art. 564.1º del CP.

No basta que la circunstancia de estar borrado el número de serie sea fácilmente perceptible. Para la agravación del art. 255.1º del CP de 1973, idéntico al 564.2.1º del CP vigente, no es suficiente que sea cognoscible sino que ha de ser realmente conocida, como en caso próximo declaró la sentencia de 27 de abril de 1998. (En el mismo sentido SS 26-3-97 y 5-7-97).

El motivo ha de ser parcialmente estimado y no apreciar el subtipo agravado del art. 564.2.1º del CP.

Se formula al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, garantizado por el art. 24.2 de la Constitución, por no motivar la sentencia la imposición de la pena de dos años y dos meses de prisión, superior en dos meses a la pena mínima aplicable. Esa mínima diferencia, tan próxima al mínimo, no necesitaría una específica motivación que, por otra parte, se contiene en el fundamento jurídico séptimo de la sentencia, aunque de forma escueta.

En todo caso la queja decae y queda sin contenido al haberse estimado el motivo anterior y ser aplicable el apartado 1, (y no el apartado 2), circunstancia 1ª del art. 564 del CP conminado con pena de uno a dos años, estimándose procedente su individualización en el grado mínimo, de acuerdo con el art 66.1º del CP, la relativa menor grave del hecho y la circunstancias personales del recurrente que se había apartado del grupo de centuriones de Barcelona. Es lo coherente con las penas de un año impuesta a Rosendo y Benedicto .

El motivo ha de ser desestimado.

III.

Los de la sentencia de instancia y de la precedente senencia de casación.

Los hechos ralizados por Joaquín , son constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas previsto y penado en el art. 564.1.1º del CP, del que es autor el citado acusado sin circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer la pena de un año de prisión con la accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y las costas. Se mantienen en sus propios términos el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Martín Pallín José Ramón Soriano Soriano José Aparicio Calvo-Rubio

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo-Rubio, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.