STS, 15 de Febrero de 2005

Por escrito de 31 de julio de 2001, D. Andrés interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución de 25 de junio de 2001 de la Secretaria General de Pesca, y tras los tramites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo terminó por sentencia de 10 de abril de 2002, cuyo fallo es del siguiente tenor: "Que DESESTIMANDO el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por el procurador D. EDUARDO BRIONES MÉNDEZ, en la representación que ostenta de D. Andrés, contra la resolución descrita en el primer fundamento de esta Sentencia, debemos confirmar la resolución recurrida. Todo ello sin haber lugar a expresa imposición de costas."

Una vez notificada la citada sentencia el recurrente por escrito de 10 de mayo de 2002, manifiesta su intención de preparar recurso de casación y por providencia de 5 de junio de 2002, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

En su escrito de formalización del recurso de casación la parte recurrente interesa, se case la sentencia recurrida y se pronuncie otra declarando ajustado a derecho la total exoneración en este procedimiento de D. Andrés, y por tanto, su no obligación de reintegro de la subvención obtenida, en base a los siguientes motivos de casación: "PRIMERO.- INFRACCION DE NORMAS DE DERECHO ESTATAL Y COMUNITARIO RELEVANTES Y DETERMINANTES DE LA RESOLUCION. MOTIVO D) DEL ARTICULO 88.1 DE LA LEY DE LA JURISDICCION CONTENCIOSA. SEGUNDO.- LA INTERPRETACION REALIZADA PARA DAR DE BAJA A LA SOCIEDAD MIXTA DEL REGISTRO OFICIAL DE EMPRESAS PESQUERAS EN PAISES TERCEROS DE LA SECRETARIA GENERAL DE PESCA MARITIMA PROVOCA INDEFENSION A ESTA PARTE POR LO QUE SE VULNERA EL ARTICULO 24 DE LA CONSTITUCION ESPAÑOLA. MOTIVO D) DEL ARTICULO 88.1 DE LA LEY DE LA JURISDICCION CONTENCIOSA. TERCERO.- INFRACCION DEL APARTADO 1.2, DEL ANEXO III DEL REGLAMENTO (CE) 2792/1999 DEL CONSEJO DE 17 DE DICIEMBRE DE 1999. MOTIVO D) DEL ARTICULO 88.1 DE LA LEY DE LA JURISDICCION CONTENCIOSA."

El Abogado del Estado en su escrito de oposición al recurso de casación interesa su desestimación.

Alegando, en relación con el primer motivo de casación: " Al primer motivo.- Lo primero que llama la atención de cuanto bajo el motivo se expone, es la categórica convicción de la recurrente de que "con la venta de sus acciones de la sociedad mixta, en realidad lo que llevó a cabo fue una venta de su posición de beneficiario de la subvención concedida y, por tanto, su desvinculación total, no solo con dicha sociedad, sino también con sus obligaciones con la Administración Pública. Es decir, contraviniendo los elementales principios del derecho de la contratación, la recurrente entiende que pude desvincularse de su posición como parte y obligada en una convención a su libre arbitrio y sin contar para nada con la otra parte contratante, despreciando así el principio de la fuera obligatoria del contrato, y el de su eficacia entre partes (art. 1091, 1205 y 1256 de c.c).Pues bien, sobre pugnar abiertamente con el derecho tal conclusión, no menos cierto es que el art. 81 de la Ley General Presupuestaria, en congruencia con aquellos principios, no admite la variabilidad, ni la transmisibilidad de la condición de beneficiario que únicamente lo es "el destinatario de los fondos públicos que haya de realizar la actividad que motivó su otorgamiento"; en idénticos términos se expresa la Ley 38/03 General de Subvenciones en su art. 2, sin que a lo largo de todo lo articulado se contemple supuesto alguno de transmisibilidad de la condición de beneficiario, cual pretende la recurrente, centrado el núcleo de su argumentación en que aquella condición ha sido trasladada y asumida por INVERSIONES INCOMER, S.L."sin consentimiento de la Administración. No constando en modo alguno que sea la citada sociedad la beneficiaria y si exclusivamente la recurrente, decae cuanto se expone en el motivo debiendo mantenerse las responsabilidades del recurrente en la restitución de lo percibido en razón al incumplimiento de las obligaciones subsiguientes al otorgamiento de la subvención y que pretende trasladar a un distinto beneficiario. El motivo debe ser desestimado.

En relación con el segundo motivo de casación: "Al segundo motivo.- Siguiendo su línea argumental, señala la recurrente que debido a que ya no era accionista de la sociedad mixta se veía en la imposibilidad de garantizar el cumplimiento de las obligaciones formales que a estas sociedades impone la normativa vigente para seguir de alta en el registro especial. Las consideraciones que sobre el particular se realizan carecen del más elemental fundamento ya que si el beneficiario de la subvención, al tiempo de vender sus acciones, hubiera establecido las cláusulas oportunas que garantizasen la obligación del comprador del cumplimiento de las obligaciones formales que la normativa impone, hubiera desarrollado la actividad acorde con los compromisos asumidos ante la Administración en cuanto beneficiario de la subvención. El motivo debe ser desestimado.

Y en relación con el motivo tercero de casación: "Al tercer motivo.- La cuestión que se plantea bajo este motivo no ha sido deducida en la instancia, por lo que constituyendo cuestión nueva excede de los límites del recurso de casación."

Por providencia de 4 de enero de 2005, se señaló para votación y fallo el día ocho de febrero del año dos mil cinco, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, Magistrado de la Sala

La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, desestimo el recurso contencioso administrativo y confirmo la resolución impugnada, refiriendo en sus Fundamentos de Derecho, lo siguiente: "TERCERO: En cuanto a la baja en el Registro Oficial de Empresas pesqueras en países terceros, resulta procedente aplicar lo dispuesto en el R.O. 601/99 la baja en el mismo en los casos de falta de cumplimiento de los requisitos y obligaciones establecidos en el mismo. El articulo 6,2 de dicho R.D. establece la obligación de actualización de la información a la que están obligadas las empresas inscritas en el Registro y el articulo 7 se refiere a la obligación de suministrar información a la administración. Ambas obligaciones han sido incumplidas por el ahora recurrente, y consecuencia de ello, y por aplicación del articulo 9, lo procedente es la baja en el Registro. CUARTO: La aplicación de lo dispuesto en el articulo 65 del R.D. 798/95 obligan a la inscripción de la Sociedad Mixta para que se puedan recibir las ayudas y, dado que la inscripción ha quedado sin efecto por aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, la consecuencia jurídica es la obligación de reintegro por aplicación de lo previsto en el articulo 81,9 de la Ley de Procedimiento Administrativo. Hay que insistir, a este respecto, en el carácter modal de la subvención y en la obligación que tiene el administrado de cumplir con los requisitos y condiciones que se exigen para la obtención de la misma y cuyos incumplimientos deben dar lugar a la revocación de la misma. Nada se ha acreditado por el recurrente que permita desvanecer las argumentaciones de la resolución recurrida en el sentido de que se atienda al aprovisionamiento del mercado de la Unión Europea, y ni consta nada en el expediente en esta materia ni. en el presente recurso contencioso se ha realizado dicha acreditación por lo que se incumple la exigencia que resulta del párrafo primero del articulo 62 del R.D. 789/95 sobre Intervención Administrativa en el Sector de la Pesca. QUINTO: La parte recurrente, en su escrito de demanda, hace alegaciones que nada tienen que ver con el contenido de la resolución impugnada y que tienen que ser rechazadas: Dice que no tenía la obligación previa de solicitar una autorización previa para cambiar las condiciones de gestión del buque. La resolución impugnada no habla de que se requiriese autorización previa, solo se habla de que se exigía una determinada comunicación en el plazo de seis meses y que no se ha cumplido con dicha obligación. Sus alegaciones sobre la justificación del precio que se fijo por la venta de las acciones de SSFICO II carecen de justificación documental alguna y, además, no se olvide que las razones básicas por las que se toma la decisión impugnada no están en el importe de esa venta sino en los incumplimientos a los que nos hemos referido en los dos párrafos anteriores. Por lo que se refiere a que el R.D. 601/99 entrara en vigor pocos días antes de la transmisión de las acciones cuya falta de comunicación dio lugar a la baja en el Registro, no puede tomarse en consideración como suficiente para justificar el retraso de mas de un año en dicha comunicación (desde el día 3 de Mayo de 1999 hasta el día 23 de Junio del año siguiente). La falta de comunicación no puede considerarse un defecto simplemente formal ya que estar de alta en el Registro de referencia se constituye como requisito constitutivo para hacerse merecedor de la subvención inicialmente otorgada y su falta debe producir el efecto de la perdida de la misma, sobre todo cuando concurren las demás circunstancias a las que se refiere la resolución recurrida".

En el motivo primero de casación, la parte recurrente al amparo del articulo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción denuncia la infracción de normas de derecho estatal y comunitario.

Alegando en síntesis; a) que la sentencia recurrida aplica incorrectamente el articulo 81 de la Ley General Presupuestaria, ya que no puede exigir la devolución de la cantidad percibida a D. Andrés, por cuanto esta había transmitido con anterioridad al incumplimiento de las obligaciones, su posición de beneficiario a la Sociedad Inversiones Incomer S.L.; b) que no admitir la transmisión de la condición de beneficiario implica que la sentencia recurrida vulnere lo dispuesto en el reglamento -CE- 2468/98 y en la Orden de 13 de abril de 1998, porque en ellas, vigentes en la fecha de transmisión de acciones de la sociedad mixta, no existía ninguna disposición que obligase a D. Andrés a mantener su participación en las sociedades mixtas, ni a solicitar una autorización previa de la autoridad de gestión para poder llevar a cabo la venta de sus acciones; c) que ello lo acredita el que el Reglamento 2792/99 -CE-, que deroga al anterior ya si establece la obligación del beneficiario, por un plazo de cinco años de cumplir una serie de requisitos, entre ellos solicitar autorización previa para llevar a cabo cualquier cambio en las condiciones iniciales de la subvención; d) que por ello se vulnera el articulo 25 de la Constitución, que prescribe, nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa; e) se denuncia infracción de lo dispuesto en el articulo 81.9 de la Ley General Presupuestaria en relación con el articulo 6,2 del Real Decreto 601/99, en cuanto la sentencia no considera a Inversiones Incomer como responsable directo de las infracciones apreciadas, -actualización de datos presentar informes semestrales- ya que esta era el único socio español en la sociedad mixta, sin olvidar que D. Andrés al haber perdido su condición de socio en la sociedad mixta no estaba facultado para llevar a cabo esa comunicación ni para cumplimentar y firmar informes, articulo 48 de la Ley de Sociedades Anónimas; f) que así lo muestra el que el articulo 8.5 del Reglamento 2792 de 17 de diciembre -CE- vigente en la actualidad, y que parece que es el tenido en cuenta por la sentencia, ya si establece que es el solicitante de la subvención el que ha de presentar los informes semestrales y anuales; g) que la sentencia recurrida vulnera el articulo 7 del Real Decreto 601/99, al interpretar erróneamente como responsable de su incumplimiento a D. Andrés y no a la Sociedad Inversiones Incomer, que se subrogó en la condición de beneficiario asumiendo todos sus derechos y obligaciones.

Y procede rechazar tal motivo de casación, al no apreciarse la concurrencia de ninguna de las infracciones que se denuncian.

Y ello, A), porque como refiere la sentencia recurrida, e incluso admite el recurrente, la baja en el Registro Oficial de Empresas Pesqueras en Países Terceros, se produce por el incumplimiento de las obligaciones a que estaba sujeta la ayuda o subvención obtenida, y siendo así que conforme al articulo 65 del Real Decreto 798/95 de 19 de mayo , es precisa la inscripción en el tal Registro para poder percibirla ayuda, la consecuencia, de no estar de alta en el Registro por cuya razón se le concedió la subvención, es el reintegro de la cantidad percibida, conforme al articulo 81,9 de la Ley General Presupuestaria, como además refiere la sentencia recurrida. B), porque si la finalidad de la Inscripción en el Registro Oficial de Empresas Pesqueras en Países Terceros, es, como refiere el preámbulo del Real Decreto 601/99, el poder realizar un seguimiento de todas las empresas pesqueras en Países Terceros y velar para que las ayudas cumplan efectivamente los fines propuestos, es claro, que la falta de cumplimiento de las obligaciones impuestas al beneficiario de la ayuda, genera su reintegro, de acuerdo además con el carácter modal que las subvenciones en nuestro ordenamiento tienen, ya que se otorgan para el cumplimiento estricto de una finalidad y si no se cumple esta, no existe propiamente o no surte efecto la subvención, y se puede solicitar su reintegro sin necesidad de acudir a procedimiento sancionador alguno, sentencias de 19 de enero de 1991, 5 de marzo de 1993, 28 de julio de 1997, 3 de noviembre de 1998, 25 de noviembre de 2003 y 27 de abril de 2004; C), porque conforme al articulo 81.4 de la Ley General Presupuestaria ,el beneficiario de la subvención es el destinatario de los fondos públicos que haya de realizar la actividad que fundamenta su otorgamiento, y no cabe, ni conforme a este precepto, ni a lo dispuesto en las normas que rigen la contratación, el que el beneficiario, por si solo ni menos sin conocimiento de la otra parte contratante, la Administración altere la condición de beneficiario, máxime también cuando el articulo 6,2 del Real Decreto 610/99, establece la obligación de mantener debidamente actualizados los datos contenidos en el Registro Oficial de Empresas Pesqueras en Países Terceros, y de comunicar en el plazo máximo de seis meses la modificación habida, y la sentencia recurrida refiere que en el caso de autos, el retraso fue superior a un año. Y D), porque ni la sentencia aplica o refiere el Reglamento 2792/99, que recurrente alega, ni se puede apreciar infracción del articulo 25 de la Constitución, pues el recurrente desde que solicito y obtuvo la subvención estaba obligado a la Inscripción de la empresa en el Registro Oficial de Empresas Pesqueras, a mantener esa inscripción, y a cumplir las obligaciones derivadas de la subvención que para ello solicito, sin que por tanto se le haya aplicado norma distinta, a la que conocía y estaba obligado, además de que no se esta aquí ante un procedimiento sancionador, como razonó la sentencia recurrida y sobre ese particular nada se ha alegado.

En el segundo motivo de casación, la parte recurrente al amparo del articulo 88.1. d) de la Ley de la Jurisdicción denuncia la infracción del artículo 24 de la Constitución.

Alegando en síntesis a) que como, según el Real Decreto 601/99, el socio o socios españoles, son los que han de comunicar las modificaciones, D. Andrés, al no tener la consideración de socio español se encontraba impedido para llevar a cabo las obligaciones que la Administración considera ha incumplido, lo que le ocasiona indefensión; b) que si la Administración hubiera aplicado la normativa aplicable tendría que haber achacado el incumplimiento a la entidad Inversiones Incomer, y que D. Andrés carecía de todo control sobre las obligaciones de Inversiones Incomer; c) por otro lado que si Inversiones Incomer hubiera cumplido con sus obligaciones de comunicar dentro de plazo el cambio de titularidad de las acciones, entonces la Administración hubiera considerado a Inversiones Incomer como única responsable; d), en fin que como prueba de la buena fe de D. Andrés, en cuanto tuvo conocimiento de que Inversiones Incomer estaba incumpliendo sus obligaciones, presento, sin estar obligado a ello y sin requerimiento, un escrito en el que ponía en conocimiento de la Administración su desvinculación con las sociedades mixtas como consecuencia de la venta de su participación en la sociedad mixta, y que si bien esa comunicación lo fue transcurridos los seis meses marcados por la legislación aplicable, ello es un mero defecto formal y al no haberlo así valorado la sentencia comporta una grave indefensión.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

Además de por lo mas atrás expuesto, porque ,de una parte en este motivo de casación, lo que prioritariamente denuncia el recurrente, es, que la Administración tenia que haber achacado el incumplimiento de las obligaciones a la entidad Inversiones Incomer, que fue a la que le trasmitió las acciones ,y que, la falta de cumplimiento de las obligaciones de parte la empresa Inversiones Incomer es la que le ha ocasionado la indefensión, y hay que volver a recordar, que el objeto del recurso de casación es la sentencia y no la actuación de la Administración o la de terceros; y de otra, porque además de que como se ha visto, el beneficiario de una subvención, no puede por si solo y sin la intervención de la otra parte, alterar la condición de beneficiario, en todo caso, como refiere el Abogado del Estado, en el caso de venta de las acciones, tenia que haber garantizado el que la nueva empresa, cumpliera con todas las obligaciones que a el le correspondían, pues la subvención, al margen de cualquier actuación del que obtuvo la subvención, estaba sujeta al cumplimiento de los fines para que se concedió, y en ultimo caso, si el fue el que solicito la subvención y la obtuvo, estaba obligado, al alterar los datos del Registro Oficial de Empresas Pesqueras ,a comunicarlo a la Administración en el plazo máximo de seis meses, sin que se pueda imputar a la Administración , la falta de actuación frente a un tercero, que era ajeno a la subvención y sobre el que no tenia noticia alguna.

En el motivo tercero de casación, la parte recurrente, al amparo del articulo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, denuncia la infracción del apartado 1.2 del Anexo del Reglamento -CE- 2792/99 del Consejo de 17 de diciembre de 1999.

Alegando en síntesis; a) que en el supuesto de incumplimiento por parte del beneficiario de alguna de las obligaciones inherentes a la subvención, la autoridad de gestión quedara facultada para solicitar a este el reintegro de la subvención, pero no en su totalidad; b) que la autoridad de gestión deberá efectuar una corrección financiera de la diferencia entre la cantidad económica recibida por la transmisión de un buque a una sociedad mixta y, la cantidad que se hubiese recibido por un traspaso definitivo del mismo buque, si no hubiese intervenido una sociedad mixta; y c) que esto es así porque estas ayudas financieras se conceden por la paralización definitiva del buque-desguace o hundimiento-, por el traspaso definitivo del buque a un País Tercero, o, como en nuestro caso, por la transmisión del buque a una sociedad mixta. Dependiendo de la finalidad, la cuantía económica a percibir por el solicitante de la misma.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

De una parte, porque como refiere ,adecuadamente, el Abogado del Estado el recurrente, en este motivo, plantea una cuestión nueva, no admisible en casación que además no fue valorada por la sentencia recurrida, y de otra, porque pretende la aplicación del Reglamento 2792/99, que el mismo en su motivo primero de casación, dice, no es aplicable dada su fecha y la fecha en que se solicito la subvención.

Las valoraciones anteriores obligan conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción, a declarar no haber lugar al recurso de casación. Señalándose como cantidad máxima a reclamar por el Abogado del Estado, conforme al articulo 139 de la Ley de la Jurisdicción la cantidad de 3000 euros, en atención: a) a que las costas se imponen por imperativo legal, y en tales casos esta Sala, de acuerdo con las normas del Colegio de Abogados de Madrid ,exige una especial moderación; y b) a que si bien la cuantía del asunto es importante, hay que valorar junto con ella la actividad de las partes que se ha referido, propiamente a dos motivos de casación y no de especial complejidad.