STS 809/2008, 26 de Noviembre de 2008

Ponente:MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA
Número de Recurso:10416/2008
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:809/2008
Fecha de Resolución:26 de Noviembre de 2008
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

Contra la salud pública.- Desestimatoria.- Derecho al secreto de las comunicaciones.- Doctrina Sala II del Tribunal Supremo.- Derecho a la presunción de inocencia.- Atenuante prevista en el art. 21.2º del Código Penal.- Obligación constitucional de motivar las sentencias.-

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Noviembre de dos mil ocho.

En los recursos de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional así como quebrantamiento de Forma, que ante Nos penden, interpuestos por Juan Ignacio, Cristobal, Joaquín, Jose Ignacio y Pedro Antonio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Cuarta), con fecha veinticinco de Febrero de dos mil ocho, en causa seguida contra Federico, Pedro Antonio, Joaquín, Ricardo, Jose Ignacio, Cristobal, Juan Ignacio, Trinidad, Blas y Ramón, por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, siendo partes recurrentes Juan Ignacio, representado por el Procurador Don Félix Guadalupe Martín y defendido por el Letrado Don Efraín Iglesias Alvarez; Cristobal, representado por la Procuradora Doña María Luis Estrugo Lozano y defendida por la Letrada Doña Cristina Quero Cano; Joaquín, representado por la Procuradora Doña Cristina Mendez Rocasolano y defendido por la Letrado Doña Esther Martin Martin; Jose Ignacio, representado por el Procurador Don José Bernardo Cobo Martínez de Mugia y defendido por el Letrado Don Alberto Jiménez Latorre y Pedro Antonio, representado por la Procuradora Doña María Belén Lombardía del Pozo y defendido por la Letrado Doña Eva María Núñez Benítez y en calidad de recurridos Trinidad, representada por la Procuradora Doña Alejandra E. García Mallen y defendida por el Letrado Don Valentín J. Sebastián Chena.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 25 de los de Madrid, instruyó el Sumario con el número 5/2004 contra Federico, Pedro Antonio, Joaquín, Ricardo, Jose Ignacio, Cristobal, Juan Ignacio, Trinidad, Blas, Ramón, y, una vez concluso el mismo, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Cuarta, rollo 60/2.006) que, con fecha veinticinco de febrero de dos mil ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"(1.1) Entre los meses de abril y junio de 2004, los acusados Federico y Joaquín, cuñados, disponían en el apartamento NUM001 de la CALLE000 nº NUM000 de Madrid de un laboratorio clandestino dedicado a transformar la cocaína y a prepararla para su ulterior distribución, actividad que ambos realizaban conjuntamente.

En la vivienda, además, guardaban un total de 57,66 gramos de cocaína pura destinada a ser distribuida en el consumo ilegal. Y, para manipular la droga, los acusados utilizaban diversos productos y utensilios, parte de los cuales les fueron intervenidos, junto con la sustancia estupefaciente. El resto de los productos utilizados para manipular la droga fueron hallados en el domicilio del Joaquín sito en la CALLE001 nº NUM002 - NUM003. de Madrid.

En concreto, en el registro realizado el 24 de junio de 2004 en el apartamento NUM001 de la CALLE000 nº NUM000 de Madrid, utilizado por ambos acusados, se encontraron las siguientes partidas de cocaína:

* Un envase con 57,50 gramos de cocaína con una pureza del 28,6%, lo que equivale a 16,44% gramos de cocaína pura.

* Un envase con 26,80 gramos de cocaína con una pureza del 78,9%, lo que equivale a 21,22 gramos de cocaína pura.

* Un envase con 0,30 gramos de cocaína con una pureza del 42,44%.

El valor en el mercado de la droga incautada asciende a 1,755,52 euros.

Además, se encontraron los siguientes efectos utilizados para manipular la droga:

* Un plato, una bolsa azul y una bolsa con papeles con restos de cocaína.

* Trece bolsas con 11.103,90 gramos de ácido bórico.

* Una bolsa y un envase con 145,20 gramos de ácido bórico y fenaticina.

* Tres bolsas con 2.081,30 gramos de fenaticina.

* Una bolsa con 2,70 gramos de fenaticina y tetracaína.

* Un logotipo de la marca BMW con restos de cocaína.

* Útiles para el empaquetado y el prensado de la cocaína (papel, cintas adhesivas, foco de secado, rollos de plástico para embalar, prensa y gato hidráulicos).

* Útiles para manipular la droga (flexos, barcacoa ecléctica, colador, báscula de precisión).

* Diez moldes de marquetería con diferentes formas para marcar la droga.

* Una maleta con restos de cocaína.

También se halló una libreta con anotaciones referidas a la distribución de sustancias estupefacientes.

Practicado el registro en la CALLE001 nº NUM002 NUM003, en el dormitorio que utilizaba el acusado Joaquín, se encontraron los siguientes productos utilizados para elaborar la droga:

* Un paquete con mil gramos de carbón activo.

* Un paquete con mil gramos de fenaticina.

* Cinco paquetes con cinco mil gramos de ácido bórico.

* Una botella con mil mililitros de cloruro de metileno.

* Dos bolsas con 746,3 gramos de ácido bórico.

Ambos acusados fueron detenidos el día 24 de junio de 2004 al salir de la vivienda sita en el nº NUM000 de la CALLE000 de Madrid. En el momento de la detención se intervinieron en poder Federico 3.020 euros producto del tráfico ilícito de estupefacientes. En poder de Joaquín se hallaron tres papelinas de cocaína con un peso de 0,24 gramos (72,66% de riqueza), así como un trozo de lata de refresco que el acusado utilizaba para consumir la droga.

(1.2) Ese mismo día, el 24 de junio de 2004, sobre las 12'50 horas, resultó detenido el acusado Juan Ignacio al salir del nº NUM000 de la CALLE000 de Madrid, tras recibir de manos de Federico y Joaquín el alijo de cocaína que esa noche habían estado confeccionando (928'70 gramos de cocaína con una riqueza del 33,6%, lo que equivale a 312'04 gramos de cocaína pura, con un valor en el mercado de 14.440'43 euros), sustancia estupefaciente que Juan Ignacio había adquirido para distribuirla en el consumo ilegal.

(1.3) En ese mismo lapso de tiempo, es decir, entre los meses de abril y junio de 2004, el acusado Cristobal disponía, por su cuenta, de un laboratorio clandestino dedicado a elaborar y preparar la cocaína, previamente a su distribución en el consumo ilegal, actividad que realizó junto con Joaquín, al menos en una ocasión, entre el 29 y 30 de mayo de 2004, sin que se haya determinado la cantidad de droga tratada.

Efectuado meses después, el 14 de septiembre de 2004, un registro en su domicilio sito en la CALLE002 nº NUM004 NUM005 de Madrid se encontraron dos bolsas de cocaína (3'8 gramos de una riqueza del 80,8% con un valor en el mercado de 360 euros) que el acusado guardaba en su poder para distribuirlas en el consumo ilegal.

Además, en el registro efectuado en su domicilio se encontraron los siguientes efectos utilizados para preparar la droga:

* Una pieza de marquetería en forma de estrella utilizado para sellar la droga.

* Una bolsita de plástico con cien bolsitas autocerrables para confeccionar papelinas.

También se encontraron una libreta con anotaciones referida a la distribución de sustancia estupefaciente y 2.850 euros procedentes del tráfico de drogas.

Y, registrado el establecimiento que regentaba en Leganés, bar "El Refugio", sito en la AVENIDA000 nº NUM006, se encontró un envase con cinco litros de acetona, sustancia utilizada por el acusado en el proceso de transformación de la cocaína.

(1.4) A la elaboración, transformación y distribución de cocaína también se dedicaban, por esas mismas fechas, entre abril y junio de 2004, los acusados Pedro Antonio y Jose Ignacio. Este último ocultaba en su domicilio sito en la CALLE003 nº NUM007 NUM008 de Madrid un alijo de cocaína (693,48 gramos de cocaína pura), propiedad de Pedro Antonio, que fue descubierto con ocasión del registro efectuado el 7 de julio de 2004, en el que se incautaron las siguientes partidas de droga:

* Una bolsa de cocaían con un peso de 335,90 gramos y una pureza del 83'7%, lo que equivale a 281'14 gramos de cocaína pura.

* Una bolsa de cocaína con un peso de 116'30 gramos y una pureza del 89'2%, lo que equivale a 103'73 gramos de cocaína pura.

* Una bolsa de cocaína con un peso de 25'92 gramos y una pureza del 93'7%, lo que equivale a 24'28 gramos de cocaína pura.

* Una bolsa de cocaína con un peso de 312'20 gramos y una pureza del 90'6%, lo que equivale a 282'5 gramos de cocaína pura.

* Una bolsa de cocaína con un peso de 1'92 gramos y una pureza del 30%, lo que equivale a 0'57 gramos de cocaína pura.

* Una bolsa de cocaína con un peso de 2'12 gramos y una pureza del 43'3%, lo que equivale a 0'91 gramos de cocaína pura.

* Una bolsa de cocaína con un peso de 11'18 gramos y una pureza del 0'3%, lo que equivale a 0'03 gramos de cocaína pura.

El valor en el mercado de la droga incautada asciende a 32.415 euros.

Además, se encontraron los siguientes efectos utilizados para preparar la droga:

* Tres bolsas con 1.721'61 gramos de fenaticina.

* Cuatro bolsas con 1.102'80 gramos de ácido bórico y fenaticina.

* Una bolsa con 194'30 gramos de ácido bórico.

* Una bolsa con 544'60 gramos de cafeína.

* Una prensa hidraúlica.

(1.5) Por esas mismas fechas, entre abril y junio de 2004, el acusado Ricardo disponía de un laboratorio clandestino dedicado a la elaboración y preparación de cocaína para su ulterior distribución en el consumo ilegal, actividad que desarrollaba por su cuenta en la vivienda sita en la CALLE004 NUM009 DIRECCION000 de Madrid, donde con ocasión del registro efectuado el 25 de junio de 2004 se encontraron las siguientes partidas de droga:

* Tres paquetes de cocaína con un peso de 2.974'1 gramos y una pureza del 65'8%, lo que equivale a 1.956'95 gramos de cocaína pura.

* Un paquete de cocaína con un peso de 195'80 gramos y una pureza del 28'9%, lo que equivale a 56'58 gramos de cocaína pura.

* Una bolsa de cocaína con un peso de 174'40 gramos y una pureza del 78'3%, lo que equivale a 136'55 gramos de cocaína pura.

* Una bolsa conteniendo siete bolsitas de cocaína con un peso del 148'50 gramos con una pureza del 28'6%, lo que equivale a 42'47 gramos de cocaína pura.

* Tres bolsitas de cocaína con un peso de 45'60 gramos y una pureza del 42'7%, lo que equivale a 19'47 gramos de cocaína pura.

El valor en el mercado de la droga incautada asciende a 102.366'70 euros.

Además, se encontraron diversas sustancias y objetos utilizados para preparar la droga:

* Una bolsa con 464'20 gramos de tetracaína.

* Un paquete y cuatro bolsas con 4.601'30 gramos de ácido bórico.

* Tres paquetes con 2.633'80 gramos de fenaticina.

* Una bolsa con 59'80 gramos de fenaticina y tetracaína.

* Una bolsa con 316 gramos de benzocaína.

* Una bolsa con 355'90 gramos de ácido bórico y benzocaína.

* Una bolsa con 103'70 gramos de ácido bórico y fenaticina.

* Dos botellas con mil seiscientos mililitros de acetona.

* Cinco botellas con benciclomina.

* Un difusor, rollos de cinta adhesiva, dos básculas de precisión, rollos de papel transparente, coladores y ollas, barreños, así como dos moldes metálicos, anagramas utilizados para marcar la droga, un gato y una prensa hidraúlica para prensar la droga.

Además, se incautaron dos libretas con anotaciones referidas a la distribución de estupefaciente y 8.000 euros, que se encontraron en el domicilio, así como otros 1.310 que el acusado llevaba consigo, sumas de dinero que procedían del tráfico ilícito de sustancias estupefacientes" (sic).

Segundo

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"ABSOLVER de todos los cargos deducidos por el Ministerio Fiscal a las acusadas Blas, Trinidad y al acusado Ramón.

CONDENAR a Federico como autor de un delito contra la salud pública (art. 368 CP ) a la pena de nueve años de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de veinte mil euros y a que se haga cargo de la décima parte de las costas causadas por este proceso.

CONDENAR a Joaquín como autor de un delito contra la salud pública (art. 368 CP ) a la pena de nueve años de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de veinte mil euros y a que se haga cargo de la décima parte de las costas causadas por este proceso.

CONDENAR a Pedro Antonio como autor de un delito contra la salud pública (art. 368 CP ) a la pena de nueve años de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de cincuenta mil euros y a que se haga cargo de la décima parte de las costas causadas por este proceso.

CONDENAR a Jose Ignacio como autor de un delito contra la salud pública (art. 368 C.P.) a la pena de nueve años de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de cincuenta mil euros y a que se haga cargo de la décima parte de las costas causadas por este proceso.

CONDENAR a Cristobal como autor de un delito contra la salud pública (art. 368 CP ) a la pena de nueve años de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de quinientos euros y a que se haga cargo de la décima parte de las costas causadas por este proceso.

CONDENAR a Juan Ignacio como autor de un delito contra la salud pública (art. 368 CP ) a la pena de seis años de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de dieciocho mil euros y a que se haga cargo de la décima parte de las costas causadas por este proceso.

CONDENAR a Ricardo como autor de un delito contra la salud pública (arts. 368 y 369.3 CP ) a la pena de doce años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, multa de ciento veinte mil euros, así como al pago de la décima parte de las costas causadas por este proceso.

Dése el destino legal a la sustancia estupefaciente intervenida.

Se dispone el comiso del dinero intervenido y de los efectos utilizados para manipular la droga intervenida con ocasión de los registros.

El resto de los efectos (pequeños electrodomésticos y vehículos) queden afectos a la pieza de responsabilidad civil para el pago de la multa.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se le abonará a los condenados el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa si no se le hubiere aplicado a otra.

Conclúyase conforme a derecho la pieza de responsabilidad civil" (sic).

Tercero

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó con fecha veintiséis de febrero de dos mil ocho, auto aclaratorio con la siguiente Parte Dispositiva:

"LA SALA ACUERDA: ACLARAR la Sentencia nº 16/2008, de fecha 25 de febrero de 2008 dictada por esta Sala en el rollo de sala al margen referenciado, dimanante de Sumario nº 5/04 del Juzgado de Instrucción nº 25 de Madrid, en el sentido de sustituir en el FALLO del mismo el nombre del procesado y donde dice « Pedro Antonio », debe decir Pedro Antonio (sic)".

Cuarto

Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por la representación procesal de los acusados Juan Ignacio, Cristobal, Joaquín, Jose Ignacio y Pedro Antonio que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los correspondientes recursos.

Quinto

El recurso interpuesto por Juan Ignacio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - A) Vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones de su defendido: Se formular el presente motivo de casación al amparo de lo previsto en el artículo 852 de la L.E.Crim y en el artículo 5.4 de la LOPJ, por la vulneración de precepto constitucional en la que incurre el Tribunal sentenciador, concretamente por la vulnración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones reconocido en el art. 18.3 de la Constitución Española.

  2. - Se formula el presente motivo de Casación al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º de la L.E.Crim., siendo su objeto la revisión de los errores de aplicación del derecho penal sustantivo aplicable al relato fáctico contenido en la Sentencia que hoy se recurre. Concretamente se denuncia la inobservancia de las reglas previstas en el art. 66.1 del C.P. cometida por el tribunal "a quo" a la hora de imponer la pena a su patrocinado.

Sexto

El recurso interpuesto por Cristobal se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Recurso de Casación al amparo del artículo 5, párrafo 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración de precepto constitucional, en concreto la vulneración del Derecho Fundamental a la Presunción de Inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española.

  2. - Invocado por infracción de Ley al amparo de lo preceptuado en el artículo 849 párrafo 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de los artículos 368.

    El artículo 368 del Código Penal señala literalmente:

    "Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a nueve años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratase de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa de tanto al duplo en los demás casos".

  3. - Invocado por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por la denegación de la práctica de diligencia de prueba en el acto de juicio oral propuesta en tiempo y forma y admitida por el Tribunal.

  4. - Recurso de Casación al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial pro vulneración de precepto constitucional, en concreto el artículo 24.1 de la Constitución Española por vulneración del Derecho a la Tutela Judicial efectiva.

  5. - Invocado al amparo del artículo 5, párrafo 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración de precepto constitucional, en concreto del artículo 18.3º de la Constitución Española que recoge el derecho al secreto de las comunicaciones.

  6. - Invocado al amparo del artículo 5, párrafo 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial pro vulneración de precepto constitucional, en concreto del artículo 120.3º y 24.1º de la Constitución Española que recoge el derecho a la motivación de las Sentencias.

Séptimo

El recurso interpuesto por Joaquín se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Invocado por infracción de precepto constitucional al amparo de lo establecido en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española, en relación con el artículo 18 de nuestra Carta Magna, por vulneración del secreto de las comunicaciones.

  2. - Invocado por infracción de precepto constitucional al amparo de lo establecido en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Espñaola. Sólo para el caso de que no prosperara el anterior motivo.

  3. - Por infracción de Ley, aplicación indebida de la pena prevista en el artículo 368 del Código Penal.

  4. - Por infracción de Ley, en concreto por inaplicación del artículo 21.2 del Código Penal.

  5. - En relación al motivo casacional de quebrantamiento de forma esta parte renuncia expresamente al mismo y por tanto a su formalización.

Octavo

El recurso interpuesto por Jose Ignacio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Por infracción de Ley del nº 1 y nº 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

  2. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y por el cauce del artículo 4 de la LOPJ, al resultar lesionados, entre otros, los artículos de la Constitución 24.1, 24.2, que tutelan los derechos a no ser abocados a la indefesnión, a un proceso público, equitativo y con todas las garantías a la presunción de inocencia, a los medios de prueba, a interrogar en las mismas condiciones a los testigos de cargo, a la contradicción, a la tutela judicial, al princpio de legalidad, al juez imparcial; independiente y predeterminado por la Ley, a la seguridad jurídica y a la igualdad, por entender vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, con la consiguiente indefensión, derecho recogido en el art. 24 de la Constitución Española.

  3. - Por quebrantamiento de Forma, del nº 1, segundo inciso, del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Noveno

El recurso interpuesto por Pedro Antonio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Por infracción de ley, al amparo del núm. 1º del art. 849 LECrim., por indebida aplicación del art. 368 del Código Penal (CP ).

    Inexistencia de los elementos necesarios para la realización del tipo delictivo: elemento objetivo de existencia de sustancias estupefacientes pertenecientes a su patrocinado y elemento objeto de conocimiento de la significación antijurídica del hecho y voluntad de realizarlo.

  2. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración del artículo 18 de la Constitución, en cuanto en él se recoge el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.

    Se discute en el presente motivo de casación la nulidad de las intervenciones telefónicas practicadas en la causa por inexistencia de los requisitos necesarios para su adopción, lo que ha dado lugar a la violación del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas.

    Una actividad probatoria insuficiente cual es, en este caso, la única prueba de cargo existente contra su patrocinado, esto es una interpretación subjetiva realizada por la policía de las conversaciones telefónicas intervenidas a Pedro Antonio, adoptadas contra legem, y que por tanto no reúnen los requisitos establecidos por la jurisprudencia para desvirtuar la presunción de inocencia, ha dado lugar a la condena directa del acusado sin considerar la irracionalidad de la inferencia alcanzada.

  3. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración del artículo 24 de la Cosntitución, en cuanto en él se recoge el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

    Se discute en el presente motivo de casación la inexistencia de actividad probatoria suficiente, lo que ha sado lugar a la violación del derecho a la presunción de inocencia del recurrente.

    Una actividad probatoria insuficiente cual es, en este caso, unos indicios que no reúnen los requisitos establecidos por la jurisprudencia para desvirtuar la presunción d einocencia, y una prueba de intervención telefónica nula, han dado lugar a la condena directa de Pedro Antonio, sin considerar la irracionalidad de la inferencia alcanzada.

Décimo

Instruido el Ministerio Fiscal y las partes recurridas, los impugnaron; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Undécimo

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día diecinueve de Noviembre de dos mil ocho.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Todos los recurrentes han sido condenados en la sentencia de instancia como autores de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud a penas de 9 años de prisión y multa, salvo Juan Ignacio que lo fue a pena de seis años de prisión y multa. Contra la sentencia interponen recurso de casación y denuncian la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, y subsiguientemente, de la presunción de inocencia, en cuanto que toda la prueba se deriva de unas escuchas telefónicas que deben ser declaradas nulas, por lo que se encuentra afectada por la prohibición de valoración del artículo 11.1 de la LOPJ, lo que debería conducir a la absolución.

Tal denuncia se contiene en el motivo 1º de los recursos de Joaquín y de Juan Ignacio ; en el motivo 2º de los recursos de Pedro Antonio y de Jose Ignacio ; y en el motivo 5º del recurso de Cristobal.

Basan su apreciación en tres razones, aunque no todos ellos hacen referencia a las tres. La falta de motivación del Auto que acordó las intervenciones, por lo que consideran que no están suficientemente justificadas; la ausencia de notificación al Ministerio Fiscal, que le ha impedido el control necesario para la defensa de los derechos de los ciudadanos; y la falta de constancia de la forma en la que fueron conocidos los números de teléfono de los sospechosos suministrados por la DEA, lo que da a entender que se han empleado medios ilícitos.

La coincidencia de planteamientos permite el examen conjunto de las quejas.

  1. En lo que se refiere al primer aspecto, esta Sala ha desarrollado una doctrina de sobra conocida, lo que excusa su cita y reiteración completa, sobre la necesidad de que la decisión que supone la intromisión de los poderes públicos en una esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental, en el caso, el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, esté suficientemente justificada, no solo en función de una consideración general referida a los intereses en juego en cuanto que debe tratarse de la investigación de un delito concreto y que debe ser de gravedad bastante, sino también en relación con la existencia de datos objetivos que permitan fundar adecuadamente una sospecha acerca de la comisión, actual, pasada o futura, de un delito y de la participación del sospechoso en él, o bien de que la intervención de la línea telefónica que se pretende, aun cuando pudiera pertenecer a un tercero ajeno a los hechos, puede revelar datos de interés para la investigación.

    En este sentido, para que la restricción del derecho fundamental pueda ser calificada como legítima, es preciso que consten los indicios que el órgano jurisdiccional ha tenido en cuenta como apoyo para considerar razonable y fundada la sospecha acerca de la comisión de un delito y de la participación en él del sospechoso. En este sentido, no es necesario que se alcance el nivel de los indicios racionales de criminalidad, propios de la adopción del procesamiento. Es de tener en cuenta, como recuerda la STS de 25 de octubre de 2002, que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada (STS 1240/1998, de 27 noviembre, y STS 1018/1999, de 30 setiembre ), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios. Pero, sin duda, han de ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues de reputar suficiente tal forma de proceder, resultaría que la invasión de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental vendría a depender, en la práctica, exclusivamente de la voluntad del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es tolerable en un sistema de derechos y libertades efectivos, amparados en un razonable control sobre el ejercicio de los poderes públicos.

    Tales indicios han de ser entendidos, pues, como datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con el mismo la persona que va a resultar directamente afectada por la medida. Han de ser objetivos "en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona" (STC 184/2003, de 23 de octubre ). Y su contenido ha de ser de tal naturaleza que "permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse (Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978 -caso Klass- y de 15 de junio de 1992 - caso Ludí-) o, en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim, en «indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa» (art. 579.1 LECrim ) o «indicios de responsabilidad criminal» (art. 579.3 LECrim ) (SSTC 49/1999, de 5 de abril, F. 8; 166/1999, de 27 de septiembre, F. 8; 171/1999, de 27 de septiembre, F. 8; 299/2000, de 11 de diciembre, F. 4; 14/2001, de 29 de enero, F. 5; 138/2001, de 18 de junio, F. 3; 202/2001, de 15 de octubre, F. 4 )". (STC 167/2002, de 18 de setiembre ).

    En definitiva, el control posterior sobre la decisión que acordó la medida debe revelar que el Juez tenía a su alcance datos objetivos acerca de la existencia del delito, de la participación del sospechoso y de la utilidad de la intervención telefónica, de forma que quede de manifiesto que aquella era necesaria y que estaba justificada.

  2. En el caso, no se trata solamente de que la DEA americana pusiera en conocimiento de la Policía española sus sospechas acerca de algunas personas en relación con un posible tráfico de cocaína, sino que, como señala el Ministerio Fiscal, la investigación inicial llevada a cabo por la Policía a raíz de aquella comunicación inicial puso de relieve que los sospechosos carecían de actividad laboral conocida; que entre ellos y con otras personas realizaban entrevistas aparentemente carentes de finalidad; que se realizaban entregas de paquetes o bolsas, como ocurre con Federico, uno de los usuarios de los teléfonos cuya intervención se pretende, que es observado al entregar una bolsa en el inmueble donde vide Pedro Antonio ; que adoptan cautelas al desplazarse de un lugar a otro; que este recurrente había sido detenido con anterioridad por posesión de 4.528 gramos de cocaína y que facilitó como dirección un piso en la c/ CALLE001 de Madrid, donde se instala el teléfono fijo cuya intervención se pretende, a nombre de Federico. O el detalle de que uno de los teléfonos deja de ser operativo precisamente tras esa detención; que se observa la aparición de una persona que utiliza un vehículo a nombre de Ricardo, que posiblemente es hijo de una persona detenida en 1987, en el aeropuerto de Barajas, con 10 kilos de cocaína y vinculada policialmente en el año 2000 a una red de tráfico de drogas.

    De todo ello se desprende que el Juez tuvo a su disposición datos, incorporados sustancialmente a la resolución judicial, que indicaban que las sospechas de dedicación al tráfico de drogas estaban suficientemente fundadas, lo que permite entender que la medida restrictiva del derecho estaba justificada.

    En cuanto a los Autos en los que se acuerda la prórroga, respecto de los cuales no realizan los recurrentes una referencia pormenorizada, vienen siempre precedidos de informes policiales acerca del estado de la investigación, acompañados de transcripciones de los pasajes más significativos de las conversaciones, lo que en todo caso ha permitido al Juez decidir sobre la continuación o suspensión de la medida después de ser debidamente informado.

  3. En relación con el segundo aspecto, esta Sala ha considerado que la falta de notificación al Ministerio Fiscal del Auto que acuerda la intervención telefónica, no constituye en sí misma una infracción que determine la inconstitucionalidad de la decisión judicial (entre otras, STS nº 483/2007, de 4 de junio y STS nº 929/2007, de 14 de noviembre ). Es evidente que, por mandato constitucional (artículo 124.1 CE) al Ministerio Fiscal le corresponde promover la acción de la Justicia en defensa de los derechos de los ciudadanos. También es evidente que esa misma obligación se impone al Juez, sin que el de instrucción quede eximido de ella. La posible perplejidad que puede causar el que el Ministerio Fiscal, responsable del ejercicio de la acción penal, y el Juez de instrucción que lo es del desarrollo de la investigación, sean al mismo tiempo, y con amplitud similar, los defensores de los derechos del ciudadano sospechoso, es algo no resuelto del todo en nuestro Derecho, pero no conduce a afirmar que la no intervención del Fiscal deje al ciudadano absolutamente desamparado en la protección de sus derechos. De todos modos, tampoco puede entenderse que el Tribunal Constitucional haya elevado el cumplimiento de esta obligación procesal al rango de requisito de constitucionalidad de estas decisiones judiciales que afectan a derechos fundamentales, pues ha tenido además en cuenta otros elementos de valoración, concretamente, el hecho de que la medida se hubiera acordado en Diligencias indeterminadas, cuya inexistencia legal supone en la práctica totalidad de los casos su completa opacidad al posible control externo, legalmente, del Ministerio Fiscal, diferente y ajeno al propio Juez que la acuerda.

  4. En cualquier caso, importa establecer previamente si, como denuncia el recurrente, el Ministerio Fiscal desconocía el procedimiento, hasta el extremo de quedar impedido de actuar en él. Y como pone de manifiesto la sentencia y el mismo informe del Ministerio Fiscal ante esta Sala, la incoación de las Diligencias Previas fue comunicada al Ministerio Fiscal, lo que le permitió conocer la existencia del procedimiento, y consecuentemente, intervenir en él si lo consideraba necesario, con lo cual, a través de la intervención del Juez y del Ministerio Fiscal, se establecían las bases para mantener el equilibrio, que la ley pretende, entre los derechos del ciudadano sospechoso y el interés público. Pero además, en el caso, el Juez recabó del Ministerio Fiscal un informe previo a la intervención telefónica acerca de su pertinencia, por lo que éste conocía con más detalle la posibilidad de que en este procedimiento concreto se procediera a acordar una medida restrictiva de derechos fundamentales.

    En conclusión, la ley no exige que el Ministerio Fiscal intervenga efectivamente, sino que pueda hacerlo. Y en el caso tal posibilidad no ha sido excluida.

  5. En lo que respecta a la tercera queja, señala el recurrente que no consta como fueron obtenidos por la DEA los teléfonos de los sospechosos cuya intervención se pretendió del Juez y éste acordó. Razona el recurrente que a tratarse de teléfonos pre- pago, y desconociendo la compañía la identidad del usuario, solo de forma ilegal pueden haberse obtenido. En apoyo de su tesis, alguno de los recurrentes ha citado la STS nº 130/2007, de 19 de febrero, a la que también hace referencia el Ministerio Fiscal en su informe a esta Sala, en la cual, refiriéndose a una intervención que suponía una intromisión en el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, se afirmaba que "el deber de justificar la constitucionalidad y la legalidad de cualquier intervención, como las consecuencias de una eventual falta de justificación, corren a cargo de quien la hubiera realizado". Aunque no se cita en los recursos, también tiene interés en este sentido la STS nº 556/2006, de 31 de mayo, en la que se declaró la imposibilidad de valorar como prueba el resultado de intervenciones telefónicas al no constar en la causa el testimonio de las actuaciones iniciales en las que se había acordado la primera intervención, lo que impedía comprobar el cumplimiento, desde la primera decisión judicial, de las exigencias establecidas por la jurisprudencia.

  6. La protección que suponen los derechos fundamentales para determinadas esferas individuales parte desde la idea de su integridad, y solo debe ceder cuando, estando prevista por la ley la posibilidad de injerencia, se presenta un conflicto con intereses que puedan ser valorados como preferentes en una sociedad democrática (artículo 8.2 del CEDH ). La ponderación entre esos intereses permite establecer si en el caso la restricción está justificada. De ello resulta que es el poder público quien tiene que acreditar la constitucionalidad y la legalidad de la injerencia, y no el ciudadano quien está obligado a demostrar su ilegalidad.

    En supuestos como el aquí planteado, es claramente posible acceder a esa información sin violentar de ninguna forma los derechos fundamentales del usuario de la línea. En el caso, la testifical practicada por iniciativa del Tribunal ha permitido conocer que la información de la DEA sobre los teléfonos y sus usuarios había sido obtenida a través de sus propios informadores y que la DEA no emplea artificios técnicos en territorio español. Es una explicación razonable, pues a nadie se le oculta la frecuencia con la que se emplean confidentes, o incluso agentes infiltrados, que pueden tener acceso a esa información sin vulnerar ningún derecho fundamental. No existen datos o indicios que sugieran que se ha actuado de forma aparentemente ilegítima que requiera una adecuada explicación.

    Las citas jurisprudenciales antes referidas presentan diferencias sustanciales con el supuesto actual. En la primera de ellas, debido a las circunstancias del caso, existían datos que avalaban serias sospechas acerca del empleo de medios mecánicos que irrumpían en el acto de comunicación para identificar el número del teléfono empleado, que no pudieron ser despejadas debidamente, sin que tampoco se acreditara que contaban con la precisa autorización judicial, lo que condujo a entender que la obligación de acreditar la adecuación a Derecho de la injerencia no había sido debidamente satisfecha, por lo que en caso de duda prevalecía la protección del derecho fundamental. La diferencia con el caso actual radica en que en éste no existe ninguna razón para suponer que la única forma de acceso, o la empleada en el caso, es precisamente una prohibida por la ley, ya que son posibles otras perfectamente lícitas que, además, son ordinariamente empleadas por los cuerpos de Policía responsables de esta clase de investigaciones.

    En la segunda de las citadas, la diferencia sustancial con el caso actual radica en que en aquella estaba acreditada la existencia de la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones, pues la información que había permitido intervenir otros teléfonos procedía de una previa intervención, sin que su adecuación a Derecho estuviera bien demostrada, ya que no se disponía de testimonio de la decisión inicial y de la información que se había utilizado para justificarla.

    En ambos casos la razón de la decisión es la misma: el poder público debe acreditar la legalidad de la injerencia en el ámbito protegido por un derecho fundamental individual. Pero así como en aquellos había ya existido una injerencia o se disponía de datos que sugerían seriamente que se había producido, lo que exigía alguna clase de justificación, en el caso actual no existe más que una sospecha muy genérica de una posible actuación ilegal, que puede ser resuelta de forma objetiva y razonable con la información disponible en cuanto pone de relieve una actuación legal y posible.

    Por todo ello, la Sala entiende: que existían en poder del Juez datos objetivos acerca de la posible conducta delictiva de los usuarios de los teléfonos que justificaba la injerencia en su derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas; que el Ministerio Fiscal fue informado de la incoación del procedimiento y, además, emitió informe previo favorable acerca de la intervención telefónica solicitada por la Policía, por lo cual pudo intervenir en ejercicio de sus funciones si lo consideraba necesario; y que no existe ninguna razón que objetivamente conduzca a pensar que para obtener los números de teléfono cuya intervención se pretendía solo fuera posible acudir a una vía y que ésta sea contraria a la Constitución, pues caben otras legítimas, cuya utilización resulta habitual.

    Por todo ello, El motivo se desestima.

    Se examinarán a continuación los recursos individualizados de cada recurrente.

    Recurso de Joaquín

SEGUNDO

En el motivo segundo denuncia la vulneración de la presunción de inocencia.

  1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual implica que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que tenga un contenido suficientemente incriminatorio como para desvirtuar racionalmente aquella presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos determinados hechos y la participación del acusado en ellos.

    Esta Sala debe realizar una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.

  2. En la sentencia se declara probado que el recurrente, junto con Federico, entre los meses de abril y junio de 2004, tenían un laboratorio clandestino para la transformación y preparación de cocaína en la C/ CALLE000, NUM000 de Madrid. En la vivienda fueron hallados en el registro efectuado dos envases conteniendo 57,5 gramos de cocaína al 28,6% y 26,8 gramos de cocaína al 78,9% (algo más de 37 gramos de cocaína pura). Asimismo se declara probado que el día 24 de junio, en que fueron detenidos, habían entregado a Juan Ignacio un alijo de cocaína con 928,7 gramos de peso al 33,6% de principio activo (312,04 gramos de cocaína pura). Igualmente, se describen en el hecho probado toda una serie de materiales destinados por los dos acusados a la transformación y preparación de la cocaína, que fueron hallados tanto en el domicilio ya mencionado como en la c/ CALLE001, domicilio del recurrente. La prueba de cargo, según se dice expresamente en la propia sentencia, viene constituida por los referidos hallazgos, especialmente significativos, en orden a establecer la existencia del laboratorio y su uso para transformar y preparar la cocaína; por las vigilancias policiales, que acreditan por vía testifical que ambos frecuentaban la citada vivienda de la c/ CALLE000, de la que salían ambos cuando fueron detenidos. Incluso días antes de la detención se observó su presencia transportando un objeto muy pesado, que según la sentencia se corresponde con una prensa hallada en el domicilio. Y finalmente, el contenido de las conversaciones intervenidas, que se refleja en la sentencia, y que adquiere un mayor significado puesto en relación con los demás elementos de cargo ya mencionados, y de las que se desprende la relación entre Federico y el recurrente en los días anteriores al 24 de junio, en el que son detenidos. Ese mismo día, habían entregado a Juan Ignacio los 928 gramos de cocaína, como se acredita por la testifical de los agentes de Policía que presenciaron la llegada al lugar de este último sin nada en las manos, saliendo poco después con un paquete en el que se encontraba la referida droga.

    Por lo tanto, ha existido prueba de cargo y ha sido valorada por el Tribunal de instancia de forma racional.

    El motivo se desestima.

TERCERO

En el tercer motivo, se queja de la falta de proporcionalidad entre los hechos y la pena impuesta.

El Código Penal prevé una pena comprendida entre tres y nueve años de prisión, además de la multa. El Tribunal tiene en cuenta expresamente los aspectos relevantes de los hechos, y no solo valora que el recurrente entregó concretamente un alijo de 928,7 gramos de cocaína al 33,6%, o de que en el piso de la c/ CALLE000 fueron encontrados dos envases conteniendo 57,5 gramos de cocaína al 28,6% y 26,8 gramos de cocaína al 78,9% (algo más de 37 gramos de cocaína pura), como ya se ha dicho antes, sino especialmente y relacionado con estos datos, el hecho de que habían organizado un laboratorio para la transformación y preparación de la cocaína, en condiciones de ampliar sustancialmente su actividad si se atiende a la clase y cantidad de los materiales incautados en el piso de la c/ CALLE000 y en su dormitorio de la c/ CALLE001. Por lo tanto, la gravedad de la conducta excede de la mera posesión y tráfico de las cantidades de cocaína mencionadas, lo que justifica la exacerbación de la pena en la forma individualizada por el Tribunal Provincial.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

CUARTO

En el cuarto motivo denuncia la indebida inaplicación del artículo 21.2ª del Código Penal.

  1. La atenuante prevista en el artículo 21.2ª del Código Penal deberá ser apreciada en los casos en los que concurra una grave adicción a las sustancias que el precepto menciona y además se acredite que ésta sea la causa del delito enjuiciado, de tal manera que el impulso del autor hacia la conducta delictiva venga condicionado por una adicción cuya gravedad se haya acreditado. Así, en la STS nº 64/2008, de 31 de enero, se recuerda que "como hemos declarado en nuestra Sentencia 343/2003, de 7 de marzo, lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es su relación funcional con el delito, es decir, que incida como un elemento desencadenante del mismo, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho delictivo, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar sus posibilidades de consumo a corto plazo, y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan continuar con sus costumbres e inclinaciones".

    Sin embargo, en esa misma sentencia se excluía de los casos en los que es relevante ese impulso hacia la acción delictiva causado por la adicción del sujeto, aquellos referidos a operaciones importantes de narcotráfico, en atención a que en ellas el elemento determinante es la obtención de beneficio económico, a lo que debe añadirse también el desarrollo de la conducta durante un periodo mantenido de tiempo, lejos de las actuaciones impulsivas motivadas directamente por el deseo de obtener medios para satisfacer la necesidad de consumir droga. En la referida sentencia se decía que "Esa compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador, pues el delito se comete "a causa" de tal dependencia y para paliar los efectos de la misma en el organismo del sujeto activo del delito; sin embargo, este móvil está ausente en las grandes operaciones de narcotráfico, cuyo elemento determinante es el enriquecimiento, dados los beneficios que ordinariamente se obtienen a través de tan ilícita actividad, como es un hecho notorio".

  2. En el caso, el recurrente había conformado un laboratorio para el tratamiento y preparación de la cocaína, susceptible de afectar a cantidades importantes y durante un periodo no instantáneo de tiempo, lo que se demuestra no solo por la entrega efectivamente realizada, sino además por la clase y cantidad de elementos destinados a tal actividad. Por lo tanto, aun cuando, como se hace en la sentencia impugnada, se aprecie una drogadicción grave a la cocaína, no es posible establecer la relación motivacional entre tal adicción y la conducta delictiva, que obedece a otros impulsos más relacionados con el beneficio económico que con la inmediata satisfacción de la necesidad de consumo causada por la gravedad de la adicción.

    Por lo tanto, el motivo se desestima.

    Recurso de Juan Ignacio

QUINTO

En el primer motivo se queja de la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, en cuanto que la intervención acordada no fue comunicada al Ministerio Fiscal. La cuestión ya fue examinada en el primer fundamento Jurídico de esta Sentencia.

En el motivo segundo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la infracción del artículo 66.1º del Código Penal, pues considera que aplica mal las reglas de dicho precepto al imponer la pena, que entiende debería ser la de tres años y un día de prisión. Argumenta que su intervención se limitaría a la adquisición de 312 gramos de cocaína pura para su destino al tráfico, cantidad inferior a la mitad de la que daría lugar a la aplicación de la agravación por cantidad de notoria importancia.

  1. Reiteradamente ha señalado esta Sala que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresada en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios admisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

    Asimismo ha señalado que la imposición del mínimo no precisa de una especial motivación en cuanto que se trata de una ineludible consecuencia de la calificación jurídica de los hechos, previamente establecida.

    Ante la ausencia de motivación, el Tribunal debe examinar la proporcionalidad de la pena en función de los hechos declarados probados, así como la alegación de elementos de hecho relevantes, favorables al acusado, cuya valoración haya sido indebidamente omitida en la sentencia, y en caso de que no exista justificación implícita de la pena impuesta, proceder a imponer la pertinente, o la mínima legalmente procedente en caso de ausencia total de datos que justifiquen la exasperación punitiva.

  2. Es cierto, como dice el recurrente, que el Tribunal se limita a razonar que su conducta se limitó a la adquisición de una partida de algo más de 300 gramos de cocaína pura, lo que se tiene en cuenta para imponerle una pena inferior a la que se impone a los demás acusados. Por lo tanto, el único dato valorable que consta en la sentencia es precisamente la cantidad de droga respecto de la que se efectúa la acción típica, lo cual, de otro lado, es un criterio que esta Sala ha considerado adecuado.

    Desde ese punto de vista, la pena está justificada. Se trata de la adquisición de una partida de cocaína que asciende a 312 gramos de sustancia pura, muy cercana a la mitad de la cantidad que daría lugar a una pena superior a nueve años. Asimismo, la pena se impone en el término medio de la legalmente posible, comprendida entre tres y nueve años de prisión. La decisión del Tribunal, basada en la cantidad de droga, sin que consten otros elementos susceptibles de ser tenidos en cuenta, debe considerarse dentro de los limites que exige el respeto a la proporcionalidad.

    Consecuentemente, el motivo se desestima.

    Recurso de Cristobal

SEXTO

Condenado a la pena de 9 años de prisión y multa, en el primer motivo de su recurso denuncia la vulneración de la presunción de inocencia, al haber sido condenado sin pruebas bastantes. Los objetos intervenidos no son significativos, según sostiene, y nunca se le vio con los demás acusados, salvo con Joaquín y con su madre.

En el segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal, pues entiende que su comportamiento no es subsumible en el citado artículo. En el desarrollo insiste en la inexistencia de prueba de cargo. Ambos motivos pueden examinarse conjuntamente al tratarse en realidad de la misma alegación.

  1. Según el hecho probado, entre los meses de abril y junio de 2004, disponía de un laboratorio dedicado a elaborar y preparar la cocaína, lo que al menos realizó entre el 29 y el 30 de mayo de 2004 junto con Joaquín. En el registro de su domicilio se encontraron dos bolsitas de cocaína con 3,8 gramos al 80,8%, así como una pieza de marquetería en forma de estrella para sellar la droga y una bolsita de plástico con cien bolsitas autocerrables para confeccionar papelinas. Igualmente, en el registro del establecimiento que regentaba en Leganés se encontró un envase con cinco litros de acetona, utilizada en el proceso de transformación de la cocaína.

  2. El Tribunal valora los efectos encontrados, de forma que puede darse aquí por reproducida, al relacionarlos con otros similares encontrados en otros lugares relacionados con los laboratorios en los que otros acusados preparaban la cocaína. Además, en la fundamentación jurídica se menciona una agenda con anotaciones de cantidades asociadas a apodos de personas cuya identidad el recurrente no ha sabido precisar, ni ha aportado una explicación razonable de su utilidad y finalidad. En cuanto a la cocaína encontrada en su domicilio, la testigo que manifiesta ser su novia asegura que, aun cuando sospecha que pudiera consumir en ocasiones, nunca le ha visto hacerlo. Finalmente, el Tribunal atribuye significado a estos elementos al ponerlos en relación con el contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas, de las que resulta que el recurrente, junto con Joaquín preparan una partida (ya dejamos... eso apretando ahí) y ese mismo día, ya por la noche, el mismo comenta con su madre Blas que la primera partida está ya terminada y que con la segunda están dándole forma. Asimismo, otra conversación entre el recurrente y Blas demuestra la entrega de dinero del recurrente a Joaquín por el trabajo realizado. Y, finalmente, otra conversación hace referencia a que Joaquín recoge una licuadora que se había dejado "donde Isa", la cual es encontrada después con restos de polvo blanco.

Es cierto, como alega el recurrente, que algunos de los objetos encontrados, como ocurre con las bolsitas de plástico, podrían dedicarse a usos legítimos. Su vinculación con la actividad ilegítima que se le imputa, en relación con el tráfico de drogas, no resulta injustificada, sino que resulta de su valoración junto con los demás datos disponibles.

Por lo tanto, ha existido prueba de cargo y la valoración del Tribunal es racional. Ambos motivos se desestiman.

SÉPTIMO

En el motivo tercero, al amparo del artículo 850.1º de la LECrim, denuncia la indebida denegación de diligencia de prueba consistente en la declaración del agente de la DEA responsable de la agencia en Madrid al tiempo de los hechos.

En el cuarto motivo denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Considera que las pruebas propuestas eran pertinentes y que la falta de práctica determinó su indefensión. Sostiene que no es correcto que el Tribunal sustituya una prueba testifical por una ampliación de información por vía documental. Se queja de que el testigo, Guardia Civil, que compareció, al ser interrogado acerca de si la información que facilitaba era para casos generales o en particular referida al caso presente, respondió que cuando habló con la DEA no hizo esa pregunta y que habló con los responsables actuales y no con los del año 2004.

Ambos motivos pueden ser examinados conjuntamente.

  1. La defensa propuso como prueba la testifical del agente de la DEA responsable de la agencia de Madrid al tiempo de los hechos. La prueba fue admitida, pero en su momento se acreditó que esa persona había abandonado ya España trasladándose a Estados Unidos. Realizadas las oportunas gestiones, la Comunidad de Madrid expresó su criterio de que, al no haberse reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, la parte proponente debía hacer frente a los gastos de desplazamiento, conforme al artículo 121 de la LECrim, a lo que ésta se negó alegando falta de medios. El Tribunal acordó, de todas formas, pedir información a la DEA acerca de la forma en la que se llegó al conocimiento de esos números de teléfono.

  2. Es claro que la Ley de Enjuiciamiento hace responsable a la parte proponente del pago de las indemnizaciones de los testigos salvo que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita. No es el caso del recurrente, que tampoco la solicitó. Por lo tanto, no se aprecia infracción alguna. La prueba en realidad no fue denegada, aunque su práctica efectiva devino imposible al no hacerse cargo la parte proponente de la indemnización que según la ley corresponde al testigo.

  3. No obstante, conviene recordar que la finalidad de la prueba, orientada a aclarar la forma en la que la DEA había obtenido los números de los teléfonos que utilizaban los sospechosos, fue satisfecha mediante la prueba ordenada por el Tribunal, consistente en obtener a través de la Jefatura de la Unidad Central Operativa de la Dirección General de la Guardia Civil, como órgano autorizado para canalizar la información con la oficina de la DEA en Madrid, la información necesaria acerca de la forma en la que tal información había sido obtenida. Según se argumenta en la sentencia impugnada, FJ 5, el agente de la Guardia Civil cuyo número se relaciona, declaró ratificando un informe previo, que según la respuesta obtenida, la fuente de esos conocimientos habían sido informadores propios de la DEA a los que ésta no identifica por razones de seguridad, añadiendo que habrían sido obtenidos fuera de España, ya que en nuestro país no realizan lo que el testigo denominó trabajo de campo. No existe ninguna razón para entender que esa información habría de variar de ser el testigo propuesto quien la facilitara directamente. Por lo tanto, no se aprecian razones para afirmar que la denegación de la prueba en la forma en la que fue propuesta haya causado alguna clase de indefensión al recurrente.

Por todo ello, ambos motivos se desestiman.

OCTAVO

En el motivo quinto denuncia la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, al no saberse con exactitud la forma en la que la Policía conoció los números de teléfonos, de tarjetas pre-pago que utilizaban los sospechosos, lo que indica que fueron obtenidos de forma ilegal. Asimismo señala que no existían suficientes indicios de actividad delictiva que justificara la intervención telefónica.

Estas cuestiones ya han sido resueltas en el primero de los Fundamentos Jurídicos de esta Sentencia, a cuyo contenido procede remitirse ahora. Por lo tanto, se desestima.

En el motivo sexto, con apoyo en el artículo 849.1º de la LECrim, se queja de la escasa motivación de la individualización de la pena, que se le ha impuesto en el máximo legal sin que concurran agravantes.

Como ya hemos señalado con anterioridad, el Tribunal tiene la obligación de motivar las sentencias y concretamente la extensión de la pena impuesta. En el caso, expresamente tiene en cuenta la gravedad del hecho, pues se refiere a la realización de una operación de preparación de la droga que debía tener tal importancia que remuneró con 8.000 euros a quien en ese acto había actuado como su ayudante, Joaquín. Como también hemos dicho, no se trata de operaciones de tráfico concretadas a un hecho y a una cantidad, sino de la preparación y utilización de un laboratorio en el que se prepara cocaína. Ello justifica la exacerbación de la pena, más allá de la que correspondería a un acto aislado, sin que se aprecien, ni en el recurso se aleguen, otros elementos concurrentes distintos de la gravedad del hecho cuya valoración haya omitido indebidamente el Tribunal.

Por tanto, el motivo se desestima.

Recurso de Pedro Antonio

NOVENO

En el primer motivo de casación denuncia la indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal. Después de una referencia al dolo, en relación con el conocimiento de la posesión de la droga, señala que no existen datos que permitan afirmar, como se hace en la sentencia, que la droga y utensilios aprehendidos en la vivienda de Jose Ignacio eran en realidad propiedad del recurrente, pues no existen indicios múltiples que así lo demuestren. Cita las declaraciones de testigos, Guardias Civiles, que manifiestan que al recurrente no lo vieron entrar en los domicilios en los que se encontró la droga ni hacer transacción alguna con los demás imputados. En resumen, entiende que no está probada la posesión de droga ni tampoco su destino al tráfico. Solo pueden tenerse en cuenta las conversaciones telefónicas que, según la sentencia conducen a afirmar que la droga era del recurrente. Pero se trata de un único indicio, de un hecho aislado.

En el tercer motivo denuncia vulneración de la presunción de inocencia. Insiste en que los indicios disponibles no reúnen las condiciones exigidas por la jurisprudencia para enervar la presunción de inocencia, lo que conduce a afirmar la irracionalidad de la inferencia.

En el segundo denuncia la nulidad de las intervenciones telefónicas por las tres causas ya examinadas en el FJ 1º de esta Sentencia.

  1. En el relato fáctico de la sentencia de instancia se declara probado que el recurrente, junto con Jose Ignacio se dedicaba a la elaboración, transformación y distribución de cocaína entre abril y junio de 2004. Asimismo se declara probado que este último guardaba en su casa de la c/ CALLE003 de Madrid, un alijo de cocaína de 693,48 gramos de cocaína pura que eran propiedad del recurrente, que fueron hallados en el registro efectuado el 7 de julio de 2004. Además, se encontraron en dicho lugar una prensa hidráulica, varios moldes y varias sustancias utilizadas en dicha actividad (fenaticina, ácido bórico y cafeína).

Los hechos probados, tal como han sido declarados, consistentes en la posesión de tal cantidad de droga, junto con productos utilizados en su preparación, constituyen sin duda un hecho típico conforme al artículo 368 del Código Penal, pues no puede ponerse en duda la finalidad de tal posesión dada la cantidad poseída y el resto de los efectos encontrados.

La cuestión, pues, es si existen elementos probatorios que permitan vincular al recurrente a dichos objetos. El Tribunal se basa en las conversaciones telefónicas intervenidas. Así, hace referencia a una conversación del día 18 de mayo en la que hablan de prestar dinero a un tercero, actividad a la que evidentemente no se dedican; otra del día 3 de junio entre el recurrente y Federico en la que éste le pregunta donde tiene "eso" y responde que donde Jose Ignacio, hablando además de otros aspectos que el Tribunal considera relacionados con la preparación de la droga; se refieren otras entre ambos acusados, en las que hablan de cosas relacionadas con la elaboración de la cocaína, como cuando hablan del brillante, sustancia utilizada para blanquear la droga, o de sacar una muestra, o de necesitar tabletas, o acerca de CDs, o incluso otra conversación con una persona no identificada en la que se dice que "lo único que necesitamos es que nos quede color cal". Es habitual que quienes se dedican a actividades ilícitas utilicen en sus comunicaciones telefónicas un lenguaje poco comprensible para alguien ajeno al grupo. Sin embargo, algunas de las expresiones empleadas son coincidentes con lo que indican otros datos respecto a la elaboración de cocaína, como se desprende de la misma droga incautada, de la prensa hidráulica y de los productos. Todo ello conduce a la misma conclusión, sin que se haya ofrecido una explicación alternativa mínimamente coherente que pudiera introducir una duda razonable.

Por ello, debe concluirse que el Tribunal ha dispuesto de prueba de cargo constituida principalmente por las conversaciones telefónicas que revelan la vinculación del recurrente con el proceso de preparación de la droga y con el hecho de que ésta estaba en la casa del otro acusado Jose Ignacio, por lo que ambos motivos se desestiman.

Recurso de Jose Ignacio

DECIMO

En el primer motivo del recurso entiende que se ha infringido el artículo 368 del Código Penal, pues no se ha acreditado su participación en los hechos delictivos. El piso donde aparece la droga y los utensilios no era su vivienda y no hay ninguna prueba que demuestre su relación con ellos.

  1. En la sentencia se declara probado que se dedicaba, junto con Pedro Antonio, a la elaboración y preparación de cocaína. En el piso que habitaba se encuentra un alijo de cocaína pura de unos 693,48 gramos de peso. Además, una prensa hidráulica, unos moldes y algunas sustancias empleadas en ese proceso de preparación de la cocaína.

  2. El Tribunal tiene en cuenta el hecho objetivo del hallazgo, exculpando al resto de los moradores. La razón de considerar acreditada la participación del recurrente en la preparación de la droga y en su custodia se deriva sobre todo del contenido de la conversación telefónica mantenida con Pedro Antonio, en la que ambos hablan de la posibilidad de prestarle dinero a un tercero, cuando es evidente que no se dedican a esa actividad, como ya antes se puso de relieve, de lo que puede deducirse de forma racional que emplean un lenguaje en clave para referirse a algo que quieren ocultar a posibles terceros. De ello resulta la vinculación del recurrente con las operaciones de preparación de la droga y con su salida al tráfico, lo que permite imputarle la posesión y custodia de la droga y de los demás efectos hallados en su domicilio.

El motivo se desestima.

UNDECIMO

En el segundo motivo denuncia la vulneración de prácticamente todos los derechos fundamentales contenidos en el artículo 24 de la Constitución. En el desarrollo del motivo se refiere expresamente a la presunción de inocencia negando la existencia de prueba; al derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, y al derecho a la tutela judicial efectiva por deficiente motivación de la pena impuesta.

  1. Las dos primeras cuestiones han sido ya resueltas con anterioridad, por lo que deben darse por reproducidas las consideraciones ya efectuadas. En lo que se refiere a la motivación de la pena, ya hemos señalado con reiteración que, efectivamente, el Tribunal debe motivar adecuadamente la pena impuesta y que esta Sala puede imponer la que considere procedente según la gravedad de los hechos cuando en la sentencia consten los elementos imprescindibles.

  2. En el caso, la pena máxima queda debidamente justificada por la gravedad de los hechos, puesta de relieve por la cantidad de droga incautada en poder del recurrente, muy cercana a la que daría lugar a una pena superior a 9 años por notoria importancia, y por la ocupación de los efectos propios de la actividad que se les imputa, que revela que se dedicaban a la preparación de la droga de forma no ocasional. Al lado de estos datos no se ofrece ninguno que justifique una disminución de la pena, que esté acreditado y cuya valoración haya sido indebidamente omitida por el Tribunal.

Por lo tanto el motivo se desestima.

DUODECIMO

En el último motivo del recurso, con apoyo en el artículo 851.1º, segundo inciso, de la LECrim, parece denunciar la existencia de contradicción entre los hechos probados.

El motivo carece de desarrollo, por lo que pudo haber sido inadmitido de plano, y debe ahora ser desestimado.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los recursos de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional así como quebrantamiento de Forma, interpuestos por la representación de Joaquín, Pedro Antonio, Jose Ignacio, Cristobal Y Juan Ignacio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Cuarta), con fecha 25 de Febrero de 2008, en causa seguida contra los mismos y otros más por delito contra la salud pública.

Condenamos a dicho recurrentes al pago de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Juan Saavedra Ruiz Julián Sánchez Melgar Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Joaquín Delgado García

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.