STS, 19 de Octubre de 2003

El 28 de Mayo de 2002 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia, en virtud del recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 19 de Madrid, en los autos nº 698/01, seguidos a instancia de DON Eusebio Y OTROS contra EL CORTE INGLÉS S.A., sobre reclamación y cantidad. La parte dispositiva de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid es del tenor literal siguiente: " Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Eusebio , Dª. Olga , D. Gerardo , Dª. Sara , D. Ismael , Dª. Marí Trini , Dª. María Inés y D. Matías contra la sentencia dictada, con fecha 7.11.2001, por el Juzgado de lo Social número 19 de Madrid en sus autos número 698/01 seguidos a instancia de los anteriores frente a EL CORTE INGLES, S.A., en reclamación de DERECHOS y CANTIDAD y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. "

La sentencia de instancia, de 7 de Noviembre de 2001, dictada por el Juzgado de lo Social nº 19 de Madrid, contenía los siguientes hechos probados: "1º.- Los actores, en número de siete, prestan sus servicios para la empresa demandada en los centros de trabajo, con las categorías, antigüedad y salarios que se exponen en el Hecho 1º de la demanda, que se da por reproducido, siendo todos ellos trabajadores provinientes de la antigua Galerías Preciados. ...2º.- Obran en Autos (folios 174 y ss) Actas de reunión conjunta del Comité Intercentros y la empresa El Corte Inglés entre las fechas de 3 diciembre 1987 y 2 Octubre 2000, que se dan por reproducidas, debiendo destacarse lo siguiente: En el Acta de 3 de diciembre de 1987 se estableció que "la apertura de los Centros comerciales los domingos 13 y 20 de diciembre y el día 3 de enero, se realizará solicitando la colaboración de nuestro personal de forma absolutamente voluntaria. Respecto a la forma de ejecución de la medida y a las contraprestaciones a ofrecer al personal que acceda a trabajar en domingo, sean las mismas que en la Campaña anterior consistentes en una compensación económica y el disfrute de un día libre". -En el Acta de 29 de junio de 1988 se estableció que "Todos los trabajadores de la plantilla habitual que accedan a trabajar el domingo día 3, percibirán como compensación la cantidad de 8.500.- ptas....Los trabajadores en cuyo contrato de trabajo esté previsto la prestación de servicios en domingo percibirán, además del salario correspondiente, la cantidad de 3.000.- ptas. en función de la jornada que realicen". - En el Acta de 29 de noviembre de 1988 se estableció que "La compensación económica para el personal de la plantilla habitual en cuyo contrato de trabajo no esté previsto el prestar trabajo en domingo será de 9.000.- ptas. brutas por cada domingo trabajado en jornada completa o su parte proporcional en función de la duración de la jornada. El personal en cuyo contrato de trabajo esté previsto prestar trabajo en domingo, se incrementará el salario correspondiente a ese día en la cantidad de 3.500.- pts. brutas por cada día trabajado en jornada completa o su parte proporcional". -En el Acta de 9 de octubre de 1990 se estableció que "Se atiende la solicitud del Comité de igualar el valor de la compensación económica a ofrecer al personal que acceda a prestar sus servicios en festivo. Así, la cantidad compensatoria se fija en 9.000.- pts. para todo el personal con independencia de su contrato o fecha de ingreso. Se exceptúan de esta medida las contrataciones eventuales y las que se realicen específicamente al efecto". -En el Acta de 17 de diciembre de 1991 se estableció como "cantidad compensatoria a ofrecer al personal que acceda a prestar sus servicios en festivos" 10.000.- pts., "exceptuadas las contrataciones eventuales y las que se realicen específicamente al efecto". -En el Acta 10/92 de 4 de noviembre de 1992 se hizo constar lo siguiente: "La representación de la empresa comunica a los miembros del Comité que la Dirección ha decidido, cuando menos hasta la finalización del presente ejercicio económico, la apertura de los Centros comerciales todos los domingos y días festivos, con exclusión de los días 25 de diciembre y 1 y 6 de enero de 1993. El horario comercial durante los domingos y días festivos será el habitual en dichos días... Para llevar a cabo esta decisión, la empresa se propone adoptar las siguientes medidas: 1. Contratación de, aproximadamente, 5.700 nuevos trabajadores para Venta especial. 2. Para prestar servicios los domingos y festivos, se contratará, aproximadamente, a 5.000 personas. 3 Se seguirá solicitando la colaboración de la plantilla habitual de forma voluntaria y en las mismas condiciones que en la actualidad... Para dar cumplimiento a las medidas anteriores, se incluirán, en los nuevos contratos, las siguientes cláusulas: Prestación de servicios. A todos los trabajadores que se contraten a partir de noviembre de 1992, se incluirá una cláusula adicional en su contrato de trabajo en la que se distribuya la prestación de servicios, en jornada ordinaria, de lunes a domingo, con los horarios de trabajo y los regímenes de descanso previstos en los turnos de trabajo del centro asignado. Se entrega una copia de los modelos de contratos que se utilizan actualmente, con las cláusulas incorporadas. Compensaciones económicas. Al tratarse de nuevas contrataciones, tanto de trabajadores contratados específicamente para prestar servicios en domingo o festivo, como de trabajadores a los que se incluye el trabajo en domingos/festivos, como un día más de su jornada ordinaria, percibirán su salario contratado sin ninguna cantidad compensatoria por este concepto."....3º.- Obra en autos el Protocolo de Colaboración suscrito el 30 de octubre 1995 entre el Corte Inglés, S.A., y los sindicatos FASGA, UGT, y CC.OO. sobre la adquisición por venta judicial por parte del Corte Inglés de Galerías Preciados, SA, respecto diversos activos comerciales (folios 243 y ss) . ...4º.- Todos los actores son titulares de contratos en los que consta que la jornada de trabajo es de Lunes a Domingo y disponiéndose que se prestarán servicios todos los domingos y festivos en que se realice actividad comercial distribuyendo el tiempo de trabajo y los descansos establecidos en el art. 32 del Convenio Colectivo conforme a los calendarios y turnos previstos. ...5º.- A los trabajadores contratados antes de 1992 se les abona por trabajar en domingo o festivo la cantidad de 10.000.- pts. por cada domingo o festivo trabajado. ...6º.- Los actores, cuando prestaban servicios para Galerías Preciados percibían de aquélla la suma de 8.000 pts por domingo o festivo trabajado. ...7º.- Los demandantes han prestado sus servicios los domingos y festivos (en el periodo 2 julio 2000 a 10 junio 2001) que recogen en el Anexo de la demanda, salvo Olga , que no consta trabajase los días 2-7- 00 y 15-10-00, lo que supondría 20.000.- pts. menos respecto de la suma reclamada (total 170.00.- pts., siendo además la reclamación más alta). ...8º.- Se intentó la previa conciliación en el SMAC sin avenencia. Se han planteado numerosísimos pleitos idénticos, algunos ya celebrados, y otros muchos pendientes de celebrar. Obran en autos (folios 1026 a 1365) copias de las innumerables demandas idénticas pendientes."

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: QUE DESESTIMANDO la demanda formulada por Dª. Olga , D. Gerardo , Dª. Sara , D. Ismael , Dª. Marí Trini , Dª. María Inés y D. Eusebio y D. Matías , contra EL CORTE INGLES, SA, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la parte demandante de los pedimentos formulados en su contra."

La Letrada Sra. Tomás Azorín, mediante escrito de 11 de Julio de 2002, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía/Mälaga de fecha 16 de Mayo de 1994. SEGUNDO.- Se alega la infracción de los arts 14 de la Constitución Española, artículos 3.1.c del Estatuto de los Trabajadores, en relación con los arts. 1.255 y 1.091 del Código Civil.

Por providencia de esta Sala de 11 de Septiembre de 2002 se tuvo por personado al recurrente y por interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar el recurso IMPROCEDENTE, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 9 de Octubre de 2003, en cuya fecha tuvo lugar.

La Sentencia recurrida -dictada el día 28 de Mayo de 2002 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid- resolvió el recurso de suplicación número 113/02, interpuesto contra la correspondiente de instancia, recaída en un proceso de reclamación de cantidad, iniciado por siete trabajadores de EL CORTE INGLÉS, S.A., que fue desestimada. Todos los actores procedian de la antigua empresa "Galerias Preciados, S.A.",y, como consecuencia de la compra de ésta por parte de aquélla, se pactaron las condiciones de contratación de las plantillas, así como las garantías de los trabajadores de la anterior empresa, constando en los contratos la jornada laboral ordinaria anual, expresándose que la misma comprendería los días laborables, domingos o festivos en los que se realizase actividad comercial. En el período comprendido entre los años 1987 y 2000 "El Corte Inglés" ha abierto sus centros en determinados domingos y festivos, habiendo pactado con el Comité Intercentros, en un principio (año 1987), que se solicitaría al efecto la colaboración del personal de forma voluntaria, y estableciendo una compensación económica y un día libre; y con posterioridad se realizaron los demás pactos que se reflejan en el relato de hechos probados de la resolución combatida (literalmente transcrito en el oportuno lugar de la presente), hasta llegar a la reunión de 4 de Noviembre de 1992, en que se informó de la decisión de la empresa de llevar a cabo contrataciones especificas para ventas especiales y prestación de servicios los domingos y festivos, al margen de que la plantilla siguiera colaborando de forma voluntaria y en las mismas condiciones de apertura de esos días. Como consecuencia de todo ello, los trabajadores contratados antes del 4 de Noviembre de 1992 perciben, en virtud de los aludidos acuerdos, una compensación de 10.000 pesetas por cada domingo o festivo trabajado mientras que los contratados con posterioridad no perciben cantidad alguna. Los actores, contratados después del 4 de Noviembre de 1992, entendían que resultaban discriminados respecto de los contratados con anterioridad, y formularon la correspondiente demanda, que fue desestimada en la instancia, e igual suerte adversa corrió el recurso de suplicación que aquellos entablaron frente a la decisión del Juzgado.

Los aludidos demandantes formulan ahora contra la Sentencia de suplicación el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. La Sentencia señalada como contradictoria, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga) de 16 de mayo de 1994 versa sobre una demanda de conflicto colectivo promovida por el comité de empresa de un centro comercial contra la entidad empleadora. La empresa ha venido abonando un incremento sobre el salario ordinario en concepto de "plus de flexibilidad horaria" por trabajo en domingos y festivos, con independencia de la naturaleza indefinida o temporal del contrato, teniendo carácter voluntario para todos los trabajadores la prestación de servicio en tales días. En febrero de 1993 se establecen a los efectos señalados grupos diferenciados de trabajadores, los fijos, que perciben dicho incremento y un día compensatorio de descanso; los temporales con contratos otorgados antes de febrero de 1993 que han adquirido el compromiso de prestar excepcionalmente servicios determinados domingos y festivos, cuando sean requeridos por la empresa y existan circunstancias especiales, que percibirán la compensación que se pacte, pudiendo percibir tal incremento o descanso compensatorio; los temporales contratados --o con contrato prorrogado-- con posterioridad a la indicada fecha, que se han comprometido a trabajar un determinado número de festivos al año, a cambio de un día de descanso compensatorio y sin retribución adicional, habiéndose informado al comité de empresa sobre la decisión empresarial de incluir dicha cláusula contractual; y los trabajadores a tiempo parcial temporales para trabajar los domingos. La sentencia de instancia estimó la demanda de conflicto colectivo, y fue recurrida por la entidad demandada, habiéndose centrado el debate en torno a la posible vulneración del principio de igualdad y no discriminación por el diferente trato que reciben esos grupos de trabajadores en relación con la retribución del trabajo en domingos y festivos. y con excepción de los contratados a tiempo parcial para prestar servicios sólo en domingos. La Sala estima el recurso, al considerar que no es causa suficiente para esa diferencia de trato la fecha de contratación, y el hecho de que se hayan incluido en los contratos posteriores a tal fecha cláusulas sobre la posibilidad de trabajar cierto número de días festivos, porque las funciones y el descanso compensatorio son los mismos, y la única diferencia es la retributiva.

Tanto la parte recurrida, en su escrito de impugnación del recurso, como el Ministerio Fiscal, en su preceptivo informe, sostienen que entre las dos resoluciones que son objeto de contraste no concurre el requisito de la contradicción requerido, como condición de procedibilidad, por el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL). Ello nos impone el deber de examinar con carácter prioritario esta cuestión, ya que, si compartiéramos las aludidas opiniones, aquéllo que en el trámite previsto en el art. 223.2 de la invocada Ley habría dado lugar a la inadmisión del recurso, constituiría causa de su desestimación en el presente momento procesal, impidiéndonos entrar en el estudio y decisión del fondo de lo debatido.

En nuestra reciente Sentencia de 23 de Septiembre de 2003 (Recurso 786/02), recaída en un asunto exactamente igual al que aquí nos ocupa, y en el que se había elegido para el contraste precisamente la misma resolución que en el caso presente, ya resolvimos en sentido afirmativo la duda acerca de la existencia de contradicción, razonando en los siguientes términos:

El Ministerio Fiscal y la parte recurrida cuestionan la concurrencia del requisito de la contradicción de sentencias que establece el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral para la admisión del recurso de casación para la unificación de doctrina y hay que reconocer que existen, desde luego, diferencias ente los supuestos decididos en las dos sentencias comparadas. Sin embargo, a juicio de la Sala y revisando algún criterio anterior (auto 30 de enero de 2003, r. 787/2002), estas diferencias no son relevantes en orden a excluir la contradicción. En primer lugar, no lo es que en el caso de la sentencia recurrida el cambio de régimen jurídico afecte a trabajadores fijos y temporales, mientras que en la sentencia de contraste los trabajadores afectados por el cambio de régimen sean temporales, y no es decisivo, porque, con independencia de que esta circunstancia tampoco tendría efectos decisorios, lo cierto es que la propia sentencia de contraste en su fundamento jurídico segundo precisa que la diferencia de trato se produce únicamente en función de la fecha de contratación y no en atención a la naturaleza indefinida o temporal del contrato. Tampoco altera la identidad el hecho de que en un caso se trate de una distribución de la jornada normal de lunes a domingo y en el otro de un compromiso de trabajo durante 30 domingos tampoco es relevante, porque en los dos casos se produce una flexibilidad de distribución de los días de trabajo como derecho empresarial y obligación contractual de los trabajadores; flexibilidad que incluso es mayor en el caso de la sentencia recurrida. Se afirma que en el caso de la sentencia recurrida hay el reconocimiento de una condición más beneficiosa para los trabajadores contratados con anterioridad a noviembre de 1992, pero, esto es sólo una consideración jurídica, que también podría sostenerse en el caso de la sentencia de contraste, en la que consta que la bonificación por el trabajo en domingo o festivo venía abonándose hasta febrero de 1993. Lo mismo hay que decir de la justificación objetiva del trato diferente en atención a la liberalización del horario comercial, que estaría acreditada en la sentencia recurrida y no en la de contraste, pues de los hechos probados de la primera no cabe deducir tal conclusión y, por el contrario, en ambas esta implícito que el nuevo régimen de contratación se relaciona con el cambio de régimen del citado horario, que es dato normativo y, por tanto, conocido por los órganos judiciales sin necesidad de prueba, ni constancia expresa en los hechos probados

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Respecto del fondo de la controversia, asimismo quedó resuelto en nuestra reseñada Sentencia de 23 de Septiembre de 2003, cuyo criterio hemos de seguir en esta ocasión, tanto por elementales razones de seguridad jurídica (art. 9º.3 de la Constitución española) como por resultar ello acorde con la naturaleza y finalidad del recurso de casación para la unificación de doctrina. Recogemos en el presente fundamento y en los siguientes la argumentación que se contiene en la referida resolución.

La cuestión que se debate en el presente recurso se centra en determinar si la diferente retribución del trabajo realizado en domingos y festivos en función de la fecha de la contratación constituye un trato desigual contrario al artículo 14 de la Constitución Española y a los 4.2.c) y 17.1 del Estatuto de los Trabajadores, que la parte recurrente considera vulnerados en relación con el artículo 3.1.c) del Estatuto de los Trabajadores, aunque también menciona los artículos 1255 y 1091 del Código Civil. La parte recurrente comienza combatiendo la justificación que ha entendido aplicable la sentencia recurrida, señalando que no estamos en presencia de una condición más beneficiosa individual por entender que la compensación económica abonada a los trabajadores contratados antes de noviembre de 1992 tiene su origen en acuerdos colectivos de empresa. Pero esta tesis no puede aceptarse, porque las actas sólo reflejan decisiones empresariales que se comunican al comité, pero no acuerdos entre éste y la empresa, ni, por supuesto, acuerdos estatutarios. Incluso en el acta de 9 de octubre de 1990 se trata sólo de una "solicitud" del comité que se "atiende" por la empresa. Si la regulación fuera la que la parte indica, no existiría contradicción, porque el problema no sería tanto el de la diferencia de trato, como el del desconocimiento de una regulación colectiva por un acto unilateral de la empresa. Por otra parte, aunque se tratara de acuerdos, hay que advertir que esto no afectaría a la existencia de una condición más beneficiosa, lo único que sucedería es que la condición más beneficiosa sería colectiva. Hay que aclarar que en todo caso se trataría de acuerdos informales sin eficacia normativa y que la parte no alega que la decisión de la empresa adoptada en noviembre de 1992 haya vulnerado el contenido de los acuerdos informales posteriores, lo que, aparte de plantear el problema de la eficacia de esos acuerdos para los trabajadores contratados a partir de noviembre de 1992, quedaría fuera de la contradicción alegada y de la infracción que se denuncia, pues se trataría entonces de una regulación que la empresa no podría desconocer. La denuncia del recurso se mantiene en el plano de la igualdad y en este punto el argumento de los acuerdos no es decisivo, porque apunta a la justificación del trato desigual, cuando previamente hay que decidir si ese trato resulta exigible, pues sólo ante una respuesta afirmativa, habría que plantear si la diferencia está o no justificada.

En este sentido, la sentencia de 17 de mayo 2000, siguiendo la doctrina de la sentencia del Tribunal Constitucional 34/1984 y de las sentencias de esta Sala de 17 de octubre de 1990 y 23 de septiembre de 1993, diferencia en el artículo 14 de la Constitución Española dos prescripciones: la primera, contenida en el inciso inicial de ese artículo, se refiere al principio de igualdad ante la ley y en la aplicación de la ley por los poderes públicos; la segunda se concreta en la prohibición de discriminaciones y tiende a la eliminación de éstas en cuanto implican una violación más cualificada de la igualdad en función del carácter particularmente rechazable del criterio de diferenciación aplicado. Esta distinción tiene, según la jurisprudencia constitucional, especial relevancia cuando se trata de diferencias de trato que se producen en el ámbito de las relaciones privadas, pues en éstas, como señala la sentencia 34/1984, la igualdad de trato ha de derivar de un principio jurídico que imponga su aplicación, lo que no ocurre cuando la desigualdad se establece por una norma del ordenamiento o por la actuación de una Administración Pública (sentencias del Tribunal Constitucional 161/1991 y 2/1998). Lo que caracteriza la prohibición de discriminación, justificando la especial intensidad de este mandato y su penetración en el ámbito de las relaciones privadas es que en ella se utiliza un factor de diferenciación que merece especial rechazo por el ordenamiento y provoca una reacción más amplia, porque para establecer la diferencia de trato se toman en consideración condiciones que, como la raza, el sexo, el nacimiento y las convicciones ideológicas o religiosas, han estado ligadas históricamente a formas de opresión o de segregación de determinados grupos de personas o que se excluyen como elementos de diferenciación para asegurar la plena eficacia de los valores constitucionales en que se funda la convivencia en una sociedad democrática y pluralista. De ahí el distinto alcance de estos principios, porque mientras que el principio de igualdad -en la ley y en la aplicación de la ley- vincula a los poderes públicos, y al convenio colectivo en la medida en que, en nuestro Derecho, tiene una eficacia normativa que transciende el marco normal de una regulación privada (sentencias de 13 de mayo de 1991, 22 de mayo de 1991, 27 de noviembre de 1991, 14 de octubre de 1993, 7 de julio de 1995, 17 de junio de 2002, entre otras), no sucede lo mismo con la tutela antidiscriminatoria, que por la especial intensidad de su protección se proyecta en el ámbito de las relaciones privadas. Esto es así, porque en estas relaciones la exigencia de igualdad debe armonizarse con otros principios o valores constitucionales y fundamentalmente el de la libertad (artículos 1 y 10 de la Constitución Española), que se proyecta no sólo en el reconocimiento de la libertad de empresa (artículo 38 de la Constitución Española), sino en general en la autonomía privada, que ha de verse como la proyección de esa libertad en el ámbito de la ordenación de los intereses privados. Como señala la sentencia 34/1984 del Tribunal Constitucional, cuya doctrina reiteran las sentencias 2/1998 y 107/2000, la exclusión de un principio absoluto de igualdad en el marco de las relaciones laborales entre sujetos privados "no es otra cosa que el resultado de la eficacia del principio de autonomía de la voluntad, que, si bien aparece fuertemente limitado en el Derecho del Trabajo, por virtud, entre otros factores, precisamente del principio de igualdad, no desaparece, dejando un margen en que el acuerdo privado o la decisión unilateral del empresario en ejercicio de sus poderes de organización de la empresa, puede libremente disponer la retribución del trabajador respetando los mínimos legales o convencionales". Por ello, concluye esta decisiva sentencia que "en la medida en que la diferencia salarial no posea un significado discriminatorio por incidir en alguna de las causas prohibidas por la Constitución o el Estatuto de los Trabajadores, no puede considerarse como vulneradora del principio de igualdad". Así lo ha venido declarando esta Sala no sólo en las en las sentencias citadas, sino en otras sentencias de 11 de abril de 2000, 6 de julio de 2000, 3 de octubre de 2002, 29 de enero de 2001, 19 de marzo de 2001, 17 de junio de 2002,18 de julio de 2002 y 3 de octubre de 2002, que constituyen la línea claramente predominante de la Sala frente al criterio que recoge la sentencia de 17 de julio de 1995, citada por la recurrente en la que se acepta el juego absoluto del principio de igualdad en materia retributiva. La propia ordenación del sistema de fuentes laboral parte del reconocimiento de este papel de la autonomía de la voluntad, pues lo que impone el artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores es una articulación de las distintas regulaciones -normativas y contractuales- a partir del principio de norma mínima, de forma que el contrato de trabajo podrá siempre, salvo supuestos excepcionales de reglas de derecho necesario absoluto, mejorar los condiciones mínimas establecidas por la ley y el convenio colectivo, sin someterse a una exigencia absoluta de trato igual, que establecería una extraordinaria rigidez en la contratación y un control exorbitante de la discrecionalidad de la gestión empresarial privada; control que sería además muy difícil de instrumentar en la práctica. Lo que no significa que el trato igual pueda imponerse a través de una norma específica, como ocurre actualmente, tras la reforma de la Ley 12/2001, con la contratación temporal (artículo 15.6 del Estatuto de los Trabajadores), ni que determinadas prácticas de trato desigual puedan tener, como también precisó la sentencia 34/1984, un efecto vejatorio ilícito (artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores), pero con una ilicitud que opera en "un ámbito diferente al del principio de igualdad".

Establecida la premisa general de que el empresario privado no está sometido de forma absoluta al principio de igualdad, hay que examinar ahora si la conducta imputada a la empresa puede ser tachada de discriminatoria a efectos de la eventual aplicación de la protección reforzada que otorga el segundo inciso del artículo 14 de la Constitución y que afectaría a las relaciones privadas. La conclusión que se impone en este punto es claramente negativa, como la Sala ha tenido ocasión de señalar en otros supuestos similares. La discriminación consiste, como ya se ha anticipado, en utilizar un factor de diferenciación que merece especial rechazo por el ordenamiento y provoca una reacción más amplia, porque para establecer la diferencia de trato se toman en consideración condiciones cualificadas que históricamente han estado ligadas a formas de opresión y de segregación o que constitucionalmente se excluyen como elementos de diferenciación por considerarse incompatibles con determinados valores constitucionales, pues bien, como señalan las sentencias de 19 de marzo de 2001 y 17 de junio de 2002, la fecha de ingreso en la empresa o la fecha de contratación no es un factor de discriminación a los efectos del segundo inciso del artículo 14 de la Constitución Española, porque no se encuentra enumerado en la relación del artículo 14 de la Constitución Española -nacimiento, sexo, raza, convicciones ideológicas y religión-, ni en las ampliaciones de los artículos 4.1 c) y 17.1 Estatuto de los Trabajadores (estado civil, edad, condición social, afiliación sindical, lengua, parentesco y minusvalías). Tampoco puede incluirse en la referencia final del último inciso del artículo 14 de la Constitución Española -"cualquier otra condición o circunstancia personal o social"-, porque, como dijo la sentencia de 17 de mayo de 2000, pese a la aparente amplitud de esta expresión, la misma ha de entenderse referida a condiciones que guarden analogía con las específicamente enumeradas en el artículo 14 de la Constitución Española y es claro que esta analogía no concurre en este caso, pues la fecha de la contratación no tiene las implicaciones y el significado que, como factores de exclusión o marginación típicos, tienen o han tenido históricamente el nacimiento, el sexo, la raza, la ideología o la confesión religiosa. No cabe, por tanto, considerar discriminatoria la diferencia establecida, con lo que no ésta no vulnera ni el segundo inciso del artículo 14 CE, ni los artículos 4.2.c) y artículo 17.1 del Estatuto de los Trabajadores.

Una segunda precisión consiste en establecer que el trato igual tampoco deriva en este caso de ninguna norma legal, como en el caso del artículo 15.6 del Estatuto de los Trabajadores, que impone de forma general la exclusión de diferencias de trato en función del carácter temporal del contrato. La parte, recurriendo a la acumulación de la denuncia de infracciones -técnica incorrecta en casación- cita, aparte de los artículos 14 de la Constitución Española y 4.2.c) y l7 del Estatuto de los Trabajadores, sobre los que ya se ha razonado, los artículos 3.1.c) del Estatuto de los Trabajadores, 1091 y 1255 del Código Civil, y también menciona el artículo 14 del Convenio 117 de la OIT. La cita del artículo 3.1.c) del Estatuto de los Trabajadores no se dirige a fundar la exigencia de igualdad, sino a excluir la justificación que la sentencia recurrida ha establecido en función del respeto a una condición más beneficiosa y esta alegación ya se ha razonado en el fundamento jurídico tercero y se razonará luego. En cuanto a los artículos 1091 y 1255 del Código Civil, no se funda en el recurso su infracción, que, desde luego, no puede apreciarse: el primero se refiere a la fuerza obligatoria de los contratos y el segundo al ámbito de la autonomía privada con los límites de la ley, la moral y el orden público. Pero la sentencia recurrida no ha negado la fuerza vinculante de ningún contrato, ni el recurrente aporta, aparte de las alegaciones relativas al principio de igualdad, argumento alguno en atención al cual la cláusula que establece el trabajo en domingo o festivo, sin una compensación específica, aparte del descanso en otro día de la semana, sea contraria a la ley, al orden público o la moral. El único precepto que puede considerarse es el artículo 14 del Convenio 117 OIT, pero, como ya señaló la sentencia de 17 de octubre de 2000, tampoco este precepto contiene un reconocimiento absoluto del principio de igualdad de trato en el sentido que pretende la parte recurrente, porque lo que establece es una cláusula antidiscriminatoria específica su en orden a suprimir "toda discriminación fundada en motivos de raza, color, sexo, credo, asociación a una tribu o afiliación a un sindicato". La mención al principio de "salario igual por un trabajo de igual valor" se inscribe en el marco de esta cláusula y no puede interpretarse como la imposición de una prohibición de establecer mejoras retribuitivas no generales para determinados trabajadores de la empresa a través de los contratos de trabajo, cuando la diferencia de trato resultante no tiene carácter discriminatorio en el sentido ya precisado.

Las consideraciones anteriores llevan de por sí mismas a la desestimación del recurso en cuanto establecen que la igualdad de trato que reivindican los demandantes no era exigible, con lo que el trato diferente no tenía que ser justificado por la empresa. Pero hay que añadir que es correcta también la posición de la sentencia recurrida cuando entiende que ese trato diferente está justificado por el respeto a una condición más beneficiosa otorgada al personal contratado con anterioridad a noviembre de 1992. Esta conclusión es razonable, porque lo que existía era una compensación económica que mejoraba el régimen convencional aplicable para los trabajadores de la empresa -excepto para los eventuales y los contratados específicamente para trabajar los domingos y festivos- y esa mejora se había incorporado a sus contratos de trabajo. Lo que ha hecho la empresa es respetar la mejora, que sin duda no podía desconocer sin recurrir a la vía del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, para atender las necesidades derivadas de la ampliación de la actividad comercial en domingos y festivos mediante unas nuevas contrataciones, en las que ya no se aplica la mejora, que queda así "a extinguir", según la técnica del respeto a los derechos adquiridos. La única vía para mantener la persistencia de la mejora sería la de vincular ésta a una regulación colectiva de carácter normativo, pero, como ya se ha dicho, esto no se ha intentado en el recurso, no entraría en el ámbito de la contradicción y no se desprende de las actas que se relacionan en la sentencia de instancia.

Procede, por tanto, la desestimación del recurso, como propone el Ministerio Fiscal, sin que haya lugar a la imposición de costas por tener reconocido los recurrentes el beneficio de justicia gratuita.