STS, 16 de Febrero de 2004

En el recurso contencioso-administrativo nº 1512/1997, la Sección 3ª (de Apoyo) de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia, de fecha 22 de marzo de 1999, cuyo fallo dice textualmente: "FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso presentado por Don Oscar contra la resolución de la O.E.P.M., desestimatoria del recurso presentado contra anterior resolución de 20- 12--96, debiendo confirmar la misma por ser acorde al ordenamiento jurídico... Sin costas.

Con fecha 28 de abril de 1999, contra la referida sentencia preparó recurso de casación la representación procesal de D. Oscar , que el Tribunal "a quo" tuvo por preparado mediante providencia de 18 de mayo de 1999, no notificada al Abogado del Estado.

El 28 de junio de 1999 tuvo entrada en el Registro General del Tribunal Supremo escrito de la representación procesal de D. Oscar interponiendo recurso de casación basado en dos motivos. En el primero, acogido al art. 88.1.c) de la L.J., mantiene que la sentencia ha sido dictada con quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas sobre garantía procesales contenidas en los arts. 318 L.E.Civl, 218.1 y 238.3 de la L.O.P.J. y 24.1 CE, habiendo sido privado del derecho a recusar a los Magistrados integrantes de la Sala que dictó la sentencia, lo que le ha causado indefensión, no subsanada por la notificación en 30 de abril de 1999 de la providencia de 16 de marzo de 1999 en que se le comunicaba la composición de la Sala (Sección de Apoyo nº 3) que iba a votar y fallar el recurso, pues tal notificación se produjo después de haber sido dictada sentencia. En este motivo invoca también la infracción de la jurisprudencia contenida en las SSTS de 5 de octubre de 1992, 20 de diciembre de 1996, y 22 de marzo y 8 de abril de 1997. En el segundo, amparado en el art. 88.1.d) L.J., imputa a la sentencia haber infringido el art. 12.1.a) de la L.M. y la jurisprudencia que lo interpreta contenida en las SSTS de 10 de julio de 1989 y 16 de diciembre de 1994. Concluye suplicando sentencia por la que "se case y anule la resolución citada, declarándose la procedencia del registro de la marca solicitada por D. Oscar y su derecho consiguiente, y se disponga lo necesario a fin de que el Órgano Administrativo demandado preceda en consecuencia con lo anterior, con expresa imposición de costas conjunta o alternativamente y en su caso a la demandada y a la coadyuvante".

El recurso fue admitido por providencia de 29 de enero de 2001.

Mediante providencia de 5 de octubre de 2003 se señaló para votación y fallo el 4 de diciembre de 2003, designándose Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Fernando Ledesma Bartret. El señalamiento fue dejado sin efecto por providencia de 27 de noviembre de 2003, en la que se señaló nuevamente, para votación y fallo, el día 4 de febrero de 2004. Ambos actos han tenido lugar en la fecha indicada.

Tiene por objeto este recurso de casación la sentencia dictada con fecha 22 de marzo de 1999 por la Sección 3ª de Apoyo de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que, al desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Oscar , ahora recurrente en casación, declaró conformes a Derecho las resoluciones de la O.E.P.M. de 20 de diciembre de 1996 y 28 de mayo de 1997 (la segunda desestimatoria del recurso ordinario entablado contra la anterior) que denegaron el registro de la marca 1.986.776 "QUINTA MARCHA", de la clase 16, solicitada para distinguir un periódico de noticias del motor del suroeste de Madrid, denegación fundada en el art. 12.1.a) de la L.M. por la similitud existente con la marca 1.589.095 "QUINTA MARCHA", de la clase 41, registrada a favor de GESTEVISIÓN TELECINCO, S.A. para distinguir actividades de edición y producción de programas, y por la relación existente entre las respectivas áreas comerciales de una y otra marca. La sentencia combatida basó también su pronunciamiento en la prioridad de la marca 1.976.075 "LA QUINTA", de la clase 16, registrada a favor del grupo AXEL SPRINGER, S.L para distinguir una revista dedicada a casas y fincas con historia y tradición, que el Tribunal "a quo", aplicando el criterio acogido por la STS de 23 de julio de 1988 que cita, reputa conceptualmente idéntica a la denegada e incluida en la misma clase 16 del Nomenclátor.

El primero de los dos motivos de casación en que este recurso se funda está acogido al art. 88.1.c) de la L.J. En él se mantiene que la sentencia ha sido dictada con quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas sobre garantías procesales contenidas en los arts. 318 de la derogada L.E.Civil, 218.1 y 238.3 de la L.O.P.J., y 24.1 de la C.E., al haber sido privado el recurrente de su derecho a recusar a los Magistrados integrantes del Tribunal que dictó la sentencia impugnada, lo que le ha causado indefensión, defecto no subsanado por la notificación en 30 de abril de 1999 de la providencia de 16 de marzo de 1999 en que se le comunicó la composición de la Sección de Apoyo nº 3 que iba a votar y fallar el recurso, notificación producida después de que el 16 de abril de 1999 le fuera notificada la sentencia. Invoca también el recurrente la jurisprudencia de las SSTS de 5 de octubre de 1992, 20 de diciembre de 1996, y 22 de marzo y 8 de abril de 1997, conforme a las cuales la privación del derecho a recusar hace incidir a la sentencia en el supuesto de nulidad de pleno derecho previsto en el art. 238.3 de la L.O.P.J.

Para responder al primer motivo de casación resulta preciso exponer lo acontecido en el recurso contencioso-administrativo. La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, integrada por su Presidente y los Magistrados Sr. Palomino Martín y Sra. de la Peña Elías, mediante providencia de 9 de octubre de 1997 tuvo por interpuesto el recurso contencioso-administrativo nº 1512/1997, entablado por el Procurador de los Tribunales D. Ignacio Orozco García, en representación del Sr. Oscar , designándose Ponente al Magistrado Sr. Palomino Marín. El proceso fue impulsado mediante sucesivas diligencias de ordenación, dictándose con fecha 18 de mayo de 1998 auto por el que se recibe el proceso a prueba, suscrito por el Presidente de la Sección y los Magistrados Sr. González Escribano y Sra. Tamames Prieto-Castro. Idéntica es la composición de la Sección Cuarta que posteriormente dicta providencias (de fechas 11 de junio, 29 de junio, 24 de septiembre y 14 de diciembre de 1998) mediante las que se admiten los medios de prueba propuestos por las partes demandante y codemandada, se concede plazo para la presentación del escrito de conclusiones y se da traslado de las conclusiones emitidas por el demandante y por el Abogado del Estado a la codemandada. Mediante diligencia de 2 de febrero de 1999 se hace constar que el recurso queda pendiente de señalamiento para votación y fallo. Inmediatamente después de esta diligencia, obra en las actuaciones providencia 16 de marzo de 1999, suscrita por los Magistrados Sr. Parada Vázquez, Sra. Tamames Prieto-Castro y Sr. Saban Godoy, que dice literalmente lo siguiente: "De conformidad y en ejecución del acuerdo aprobado por la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial en su reunión del día 30.06.98 relativo a la aplicación de una medida de refuerzo para la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el presente recurso contencioso-administrativo será votado y fallado por la Sección de Apoyo nº 3 compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, y para lo cual se señala el próximo día diecisiete de marzo, a las once horas, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Dña. Laura Tamames Prieto-Castro". Los Magistrados reseñados al margen son: el Sr. Parada Vázquez, la Sra. Tamames Prieto-Castro, y el Sr. Saban Godoy. Esta providencia fue notificada al Procurador Sr. Orozco el 30 de abril de 1999. En el referido recurso contencioso-administrativo nº 1512/1997, con fecha 22 de marzo de 1999 fue dictada sentencia, suscrita por los mencionados Ilustrísimos Sres. Magistrados Parada Vázquez, Saban Godoy y Tamames Prieto-Castro, correspondiendo la ponencia a esta última, siendo notificada dicha sentencia al Procurador Sr. Orozco el 16 de abril de 1999. En su encabezamiento, la sentencia dice textualmente: "Tribunal Superior de Justicia de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección 3ª (Apoyo)". Con fecha 28 de abril de 1999, el Procurador del demandante presentó ante el Tribunal "a quo" escrito de preparación del recurso de casación en el que se dice literalmente: "La tramitación del recurso de referencia ha sido íntegramente realizada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, mientras la sentencia ha sido dictada por la Sección 3ª (Apoyo) de la Sala. En consecuencia, la Sala de lo Contencioso-Administrativo ha violado los arts. 318 de la L.E.Civil, en relación con el art. 24.1 de la C.E. y los arts. 218.1 y 238.3 de la L.O.P.J.". Y tras citar las SSTS de 5 de octubre de 1992, 20 de diciembre de 1996, 22 de marzo y 8 de abril de 1997 (las mismas que luego invoca en su escrito de interposición del recurso) añade, también textualmente: "Esta violación de las formas del proceso se denuncia por primera vez en este momento procesal por tratarse del primero en que ha sido posible realizar tal denuncia, al haberse producido en la propia sentencia".

Partiendo de lo anterior, resulta evidente que la sentencia fue dictada por la Sección de Apoyo nº 3, constituida como medida de refuerzo de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, en ejecución del acuerdo aprobado por la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial en su reunión del día 30 de junio de 1998. La composición de tal Sección de Apoyo no fue comunicada a las partes sino después de haber sido dictada la sentencia e incluso después de haber sido presentado el escrito de preparación del recurso de casación. El recurso fue, pues, votado y fallado por tres Magistrados, de los cuales sólo uno formaba parte de la plantilla de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, habiendo actuado como Ponente un Magistrado -la Sra. Tamames- diferente de quien había sido designado en la primera resolución dictada en el proceso y notificada a las partes.

Inmediatamente después de dejar establecidos estos hechos debemos hacer dos precisiones insoslayables. Una es que en ningún momento posterior al conocimiento por el demandante en la instancia (ahora recurrente en casación) de la composición del Tribunal que dictó la sentencia combatida ha imputado a ninguno de los tres Magistrados que compusieron dicho Tribunal que dictó la sentencia causa de recusación. Es decir, el recurrente alega que se la ha privado de su derecho a recusar a aquellos Magistrados y que ello le ha causado indefensión, mas ni en el escrito de preparación ni tampoco en el de interposición del recurso de casación concreta causa alguna de recusación. La otra precisión es para recordar que, mediante L.O. 16/1994, de 8 de noviembre, se añadió en el libro III de la L.O.P.J. un nuevo capítulo, el IV Bis, que lleva por título "De las medidas de refuerzo en la titularidad de los órganos judiciales", dentro del cual se integraron los arts. 216 Bis, 216 Bis 2, 216 Bis 3 y 216 Bis 4, previéndose en el primero de ellos, en lo que aquí interesa, que "Cuando el excepcional retraso o la acumulación de asuntos en determinado Juzgado o Tribunal no puedan ser corregidos mediante el reforzamiento de la plantilla de Secretaría o la exención temporal de reparto prevista en el art. 167.1 de esta Ley, podrá el Consejo General del Poder Judicial acordar excepcionales medidas de apoyo judicial" como las que a continuación establece. Sobre la compatibilidad de tales medidas de apoyo judicial con el derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley previsto en el art. 24.2 de la C.E., se ha pronunciado en sentido favorable la STC nº 238/1998, de 15 de octubre (R.A. nº 970/1995). En ella, tras recoger lo que el propio T.C. había declarado en las SSTC 193/1996 y 64/1997, rechaza que se haya producido la vulneración del referido derecho por haber tenido lugar en aquel caso la ampliación de los miembros de determinada Sección de la Audiencia Provincial de Madrid al amparo de la cobertura legal ofrecida por el art. 216 bis de la L.O.P.J. que acabamos de citar, pues ello "no supuso una alteración arbitraria de la composición del Tribunal, por lo que se respetó el derecho del actor al Juez ordinario y predeterminado por la Ley". Conclusión que va precedida de otra en la que, tomando como punto de partida que la facultad de nombrar Magistrados de Apoyo fue establecida por disposición legal del mismo rango que la L.O.P.J., que la modificó mediante preceptos que se atenían a criterios objetivos y generales, se afirma que "existe una presunción de que el cambio normativo no persigue atentar contra la imparcialidad y, por tanto, no resulta contrario al derecho al Juez predeterminado por la Ley".

La obligación de hacer saber a las partes la designación de los Magistrados que no constituyen plantilla de la Sala y la de notificar también a aquéllas la designación del Magistrado Ponente y, en su caso, de quien le sustituya, a efectos, en ambos casos, de su posible abstención o recusación, viene impuesta en los arts. 202 y 203 de la L.O.P.J. Su incumplimiento constituye una irregularidad procesal cuyos efectos dependen de las circunstancias concurrentes en cada caso. En términos abstractos, no puede afirmarse que tal incumplimiento haga incidir a la sentencia, en todo caso, en un supuesto del art. 238.3 de la L.O.P.J. Así lo han entendido el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional. Los efectos invalidantes del cambio de Magistrado Ponente no notificado al recurrente fueron examinados por la STS de 13 de marzo de 2000 (R.C. nº 2349/1996). En ella se concluye desestimando el motivo de casación invocado al amparo del art. 95.1.3º de la L.J. porque "para que este motivo pudiese estimarse sería necesario que el cambio de Magistrado Ponente, que no fue notificado al recurrente, le hubiese producido indefensión, requisito exigido por el nº 3 del art. 95.1 de la L.J. Y para que el cambio de Ponente hubiese producido indefensión al recurrente sería imprescindible que éste alegase que concurre en el nuevo Ponente, que actuó como tal al dictarse la sentencia combatida, una causa de recusación, que no pudo ser invocada en tiempo y forma debido a la falta de notificación del cambio efectuado". Añade la sentencia que "sería inútil anular la sentencia impugnada para que el Tribunal de instancia dictase otra, que lógicamente coincidiría con la anulada, después de notificar al recurrente el cambio de Ponente, respecto del cual no se hace constar que concurra causa alguna de recusación que le impidiese tomar parte en la deliberación y fallo del proceso". La designación no notificada a las partes de un nuevo Magistrado para completar la Sala encargada de resolver un recurso de apelación es examinada desde la perspectiva de la eventual lesión del derecho del art. 24.2 C.E., por haber sido privado el recurrente de su derecho a recusar, por la STC 4/2001 (R.A. nº 3966/1997), que concluye rechazando la relevancia constitucional, pues "si bien es cierto que la Ley obliga a que antes de dictarse sentencia se ponga en conocimiento de las partes la designación de Magistrados que no constituyan plantilla de la Sala, a efectos de su posible abstención o recusación (art. 202 L.O.P.J.) y a que se les notifique cualquier sustitución del Magistrado Ponente, con expresión de las causas que motivan el cambio (art. 203.2 L.O.P.J.), sin embargo dichas irregularidades procesales no suponen vulneración del derecho fundamental alegado (SSTC 230/1992, de 14 de diciembre, y 238/1998, de 15 de diciembre), pues la mera omisión de notificar a la recurrente los cambios en la composición de los Tribunales, y el consecuente desconocimiento acerca de la composición exacta del órgano judicial, no justifican por si solos el amparo constitucional. Para apreciar la lesión aducida es preciso que la irregularidad procesal tenga una incidencia material concreta, consistente en privar al justiciable del ejercicio efectivo de su derecho a recusar en garantía de la imparcialidad del Juez. Y esta privación sólo podría ser apreciada por este Tribunal si la demandante de amparo hubiera puesto de manifiesto, al menos indiciariamente, que el nuevo Magistrado que completó la Sala que resolvió la apelación incurría en una concreta causa legal de recusación que no pudo ser puesta de manifiesto por la omisión imputable al órgano judicial (SSTC 64/1997, de 7 de abril, y 162/2000, de 12 de junio)". Asimismo la STC 210/2001 (R.A. 4781/1997), examina un supuesto en que se invocó la vulneración del art. 24.1 de la C.E. por haberse comunicado a la parte una composición del Tribunal que no se correspondió, en lo que respecta a uno de sus miembros -el Presidente- con la Sala que dictó la sentencia recurrida en amparo, afirmándose en dicha sentencia que, si bien la modificación de la Sala sentenciadora, sin dar noticia a la demandante de tal cambio, constituye una irregularidad o defecto procesal, es reiterada "la doctrina de este Tribunal que no toda irregularidad procesal, aún cuando resulte inequívocamente constatada, implica necesariamente una lesión del derecho a obtener tutela judicial efectiva sin indefensión (ex art. 24.1.C.E.), de forma que resulta preciso, para dotar de relevancia constitucional a una queja de amparo, que la irregularidad procesal denunciada ocasione un real y efectivo menoscabo del derecho de defensa. O, dicho de otro modo, es preciso que el defecto formal o procesal tenga una incidencia material que provoque una verdadera situación de indefensión del recurrente". Y añade la sentencia: "Más concretamente, cuando la lesión del derecho que consagra el art. 24.1 C.E. se anuda a la del derecho a la imparcialidad del juzgador, ex art. 24.2 C.E., como aquí acontece, hemos dicho (STC 230/1992, de 14 de diciembre) que "no basta la constatación de una simple irregularidad procesal para que la pretensión de amparo adquiera relevancia constitucional", ya que "la irregularidad procesal ha de ir unida a la manifestación expresa de la parte de la eventual concurrencia de una causa de recusación concreta, de cuyo ejercicio se ha visto impedida a causa de aquel desconocimiento y omisión porque es esa imposibilidad del ejercicio del derecho a recusar, cuando la parte manifiesta que hay causa legal para el mismo, lo que implica vulneración de una de las garantías esenciales del proceso". Esta misma idea es la que se reitera y complementa en otras resoluciones (SSTC 384/1993 y 137/1994) al señalar que "esa notificación de la composición de la Sala, que tiene por finalidad hacer efectiva la posibilidad de recusar a aquellos Jueces o Magistrados en quienes hipotéticamente concurriera una causa legal para ello, debe ir acompañada de un actuar diligente de la parte, porque ese ejercicio diligente, en su caso, de la facultad de recusar, es, a su vez, presupuesto procesal de un posterior recurso de amparo".

De lo expuesto se deduce que no ha lugar a acoger el motivo primero del recurso de casación. Así lo estimamos porque no ha sido infringido ninguno de los preceptos que garantizan tanto el derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley como el derecho a obtener tutela judicial sin indefensión en relación con el derecho a un proceso con todas las garantías y, entre ellas, especialmente la de la imparcialidad del juzgador. En cuanto al derecho al Juez que la Ley predetermina, ya hemos visto que la Sección 3ª de Apoyo que ha dictado la sentencia objeto de este recurso de casación se ha constituido con arreglo a precepto contenido en la L.O.P.J., con vigencia anterior a la fecha de la resolución impugnada, y en cumplimiento de acuerdo adoptado por el órgano constitucional competente. Y en cuanto a la garantía del Juez imparcial que está insita en el derecho a recusar a Jueces y Magistrados porque el recurrente no ha ofrecido a esta Sala en ninguno de los escritos en los que se ha referido a tal cuestión, el más mínimo alegato en relación con la posible concurrencia en alguno de los Magistrados que dictaron la sentencia combatida de cualquiera de las circunstancias previstas en el art. 219 de la L.O.P.J. como causas o motivos de recusación. En presencia de tales circunstancias, resulta evidente que no se ha producido la indefensión invocada y exigida por el art. 88.1.c) de la L.J..

Tampoco acogemos el motivo segundo. La sentencia recurrida ha interpretado en forma ajustada a Derecho el art. 12.1.a) de la L.M. cuando, confirmando los actos administrativos de la O.E.P.M., ha denegado el registro de la marca 1.986.776 "QUINTA MARCHA", de la clase 16, por el riesgo de confusión resultante de su comparación con la marca 1.589.095 "QUINTA MARCHA", de la clase 41, riesgo no sólo derivado de su idéntica denominación sino también de la proximidad existente entre el espacio comercial en que incidiría la marca denegada, el propio de un periódico con noticias sobre el motor, y el de la prioritaria, el de la edición y producción de programas, denegación para la que no es procedente acudir a su parecido con la marca 1.976.075 "LA QUINTA", de la clase 16, que aunque incluida en la misma clase del Nomeclátor, hace referencia a un producto fácilmente diferenciable del que la denegada aspiraba a distinguir.

De acuerdo con el art. 139.2 de la L.J. y por haber sido desestimado totalmente el recurso, procede imponer las costas al recurrente.

En atención a todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad El Rey,