STS, 27 de Enero de 2003

La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictó sentencia el 27 de octubre de 1997, cuyo fallo dice:

Fallamos. Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Pilar contra acuerdo del Pleno del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de 28 y 29 de septiembre de 1994, desestimatorio del recurso ordinario formulado por doña Pilar contra acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de A Coruña, de 19 de abril de 1994, por el que se denegó autorización para la apertura de una nueva oficina de farmacia en Carballo; con desestimación de las restantes pretensiones; sin hacer imposición de las costas

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La sentencia se funda, en síntesis, en lo siguiente:

La resolución recurrida versa sobre denegación de autorización de apertura de oficina de farmacia en Cances Grande, término municipal de Carballo, para atender a la población de las parroquias de Sísamo y de Cances-Goiáns, al amparo del artículo 3.1 b) del Real Decreto de 14 de abril de 1978.

Debe acreditarse por parte de quien solicita la apertura de la oficina de farmacia que la presunción de mejor servicio comprende a las personas que en número de 2000 han de servir de soporte a la petición.

En el caso examinado las parroquias de Sísamo y Cances-Goiáns cuentan con 1 055 y 1 200 habitantes, respectivamente, según las certificaciones del Secretario del Ayuntamiento de Carballo de 15 de octubre de 1991.

Sin embargo, la documentación gráfica del expediente revela que los vecinos de todos los lugares de la parroquia de Sísamo, y los de los lugares de Seoane y Joane de la Carretera, en la parroquia de Goiáns, se encuentran más próximos a Carballo, donde hay varias oficinas de farmacia, que al lugar de la pretendida apertura. La población de dichos lugares no experimentaría una reducción de distancias en el acceso al servicio farmacéutico suficientemente relevante. No se produce una real mejora del servicio farmacéutico en cuanto a proximidad, facilidad o comodidad de acceso. Además, es evidente que el lugar de Cances Grande carece por completo de atracción para la mencionada población, cuyas necesidades médicas, entre otras, son atendidas en la capital del municipio al que pertenece. Esto excluye radicalmente toda posibilidad de alcanzar una interpretación pro apertura.

Se alcanza la convicción inequívoca de que la población de los indicados lugares no vería mejorado el servicio farmacéutico. Con su exclusión queda muy lejano el número de dos mil habitantes exigido por la norma.

No puede valorarse la presencia de la carretera de circunvalación a Carballo, ya que, además de que afecta también parcialmente al núcleo propuesto, no constituye un elemento separador de suficiente calibre.

No sería aplicable el principio de igualdad en relación con otros otorgamientos de autorizaciones supuestamente para casos similares, apreciada la improcedencia de la aquí solicitada.

En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de Dña. Pilar se formulan, en síntesis, los siguientes motivos de casación:

Motivo primero. Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del artículo 24 de la Constitución, con indefensión, en relación con el artículo 95.3 de la Ley de la Jurisdicción.

La recurrente solicitó expresamente el recibimiento a prueba sobre las condiciones topográficas, demográficas y viales de la carretera de circunvalación de Carballo; autorizaciones de apertura de farmacias otorgadas por el Colegio de Farmacéuticos de A Coruña al amparo del artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril; y condiciones de comunicación del núcleo rural donde se pretende instalar la farmacia.

Por auto de 14 de julio de 1995 se denegó el recibimiento a prueba «por no considerarse, por ahora, trascendental para la decisión de este litigio». El recurso de súplica interpuesto contra esta resolución fue desestimado.

Cita el artículo 24.2 de la Constitución y el artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978.

La sentencia se apoya en un «examen de la documentación gráfica obrante en el expediente», pero no se concedió a la parte recurrente la oportunidad de la prueba solicitada para contrastar tal documentación gráfica.

La parte insistió en los puntos referidos, los cuales se corresponden con los requisitos exigidos por la normativa aplicable.

La sentencia descompone la población fundándose en la documentación gráfica sin reparar, porque para ello habría que hacer un reconocimiento sobre el terreno, en las condiciones reales de acceso y comodidad.

Motivo segundo. Al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

Según la jurisprudencia, el concepto de núcleo de población del artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978 debe ser interpretado de acuerdo con el principio pro apertura con una valoración concreta de las circunstancias concurrentes topográficas o geográficas y demás para poder apreciar si la nueva instalación puede ofrecer un mejor servicio.

Cita la sentencia de 27 de noviembre de 1982, según la cual lo importante es que la nueva instalación suponga un mejor servicio a un núcleo de población de la entidad que la norma señala con independencia de las características físicas o materiales sobre las que se asiente la población, dado que los supuestos pueden ser diversos (concentración, dispersión o diseminación, etcétera) y en cada caso se exige una valoración en concreto de las circunstancias concurrentes. Asimismo, la mayor proximidad supone una presunción de mejor servicio.

De acuerdo con esta doctrina, la existencia de una circunvalación, como consta en el expediente, de las características de la que existe en la farmacia más próxima y el núcleo para el que solicita la apertura, el cual estaba diferenciado y tiene carácter rural, determina la procedencia de la autorización de la apertura solicitada.

Termina solicitando que se case la sentencia recurrida y se dicte otra por la que, estimando las pretensiones del recurso contencioso-administrativo, se conceda la autorización de apertura interesada; o, subsidiariamente, se anule la sentencia y se declare procedente la prueba interesada reponiendo las actuaciones al momento procesal oportuno para su práctica.

En el escrito de oposición al recurso de casación presentado por la representación procesal del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos se formulan, en síntesis y entre otras, las siguientes alegaciones:

Al motivo primero. La sentencia de 29 de diciembre de 1998 declara que no existe indefensión cuando la denegación de prueba se funda en que constan suficientemente especificadas en los planos y fotografías del expediente las características de la carretera o travesía que se hace servir de límite al núcleo propuesto. Además, la sentencia declara probado en este caso que dicha carretera afecta parcialmente al núcleo propuesto.

Al motivo segundo. Es irrelevante, porque se hace referencia al concepto de núcleo de población, que no fue el que motivó la denegación, sino el número de habitantes.

En el recurso de casación no puede someterse a discusión de nuevo la existencia o no del número de habitantes cuando la Sala de instancia, con perfecta interpretación del precepto aplicado, fijó el criterio.

Se trata de una cuestión de hecho, la del número de habitantes, resuelta por la sentencia recaída.

Se pretende traer a la Sala de casación cuestiones ya resueltas en la instancia y que no pueden plantearse de nuevo ante este Tribunal.

La propia recurrente reconoce que se trata de una cuestión puramente fáctica.

El recurso pretende combatir las afirmaciones y argumentos de la sentencia.

Cita diversas sentencias del Tribunal Supremo en relación con la necesidad de respetar los hechos fijados como probados en la sentencia de instancia.

Se pretende convertir el recurso especial y extraordinario de casación en una segunda instancia.

Termina solicitando que se confirme la sentencia impugnada por las razones de forma y fondo que sirven de fundamento a su escrito.

En el escrito de oposición al recurso de casación presentado por la representación procesal de D. Rogelio , D. Luis Pedro , D. Antonio , Dña. Lucía y Dña. María Consuelo se formulan, en síntesis y entre otras, las siguientes alegaciones:

La parte recurrente formula correctamente como preferente el motivo de casación por quebrantamiento de forma, pero luego, con infracción del principio de buena fe, suplica que se resuelva preferentemente el motivo segundo fundado en razones de fondo.

Al motivo primero. La parte abandona toda referencia a la denunciada infracción procesal y entra de lleno en las cuestiones de fondo, tratando de justificar la concurrencia de los requisitos exigidos por el artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978.

La Sala al denegar el recibimiento a prueba no incurrió en nulidad de actuaciones. Cita las sentencias de 4 de febrero de 1994 y 20 de octubre de 1994, que recuerdan la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la materia, en el sentido de que la indefensión sólo puede producirse en los supuestos de falta total de fundamentación de la denegación o cuando ésta es arbitraria o irracional.

Por otra parte, según el artículo 74.3 de la Ley de la Jurisdicción, el Tribunal no tiene la ineludible obligación de acceder a las pretensiones sobre prueba.

Según la jurisprudencia el reconocimiento de la trascendencia indudable de la prueba es facultad soberana de la Sala de instancia, según diversas sentencias que cita. No existe un derecho subjetivo a obtener en todo caso el recibimiento a prueba y no se produce indefensión por su denegación.

Lo que se exige es que la denegación no sea caprichosa, arbitraria o irracional o carente de motivación.

La Sala de instancia deniega el recibimiento a prueba por no considerarla trascendente para la resolución del litigio. Se funda en que lo que se pretende probar carece de aplicación para la resolución final o existen ya pruebas en el expediente remitido, lo que se confirma en el nuevo auto de 29 de septiembre al desestimar el recurso de súplica. El expediente, según sentencias que cita, constituye un elemento de prueba.

El hecho de que el Colegio hubiera autorizado otras aperturas carece de trascendencia. Las otras dos circunstancias tienen suficiente respuesta en el expediente administrativo, aunque la recurrente pretenda dar una interpretación distinta.

El motivo segundo se presenta como si se tratase de la demanda originaria. Se trata de justificar que concurren los requisitos de la normal legal, pero absteniéndose de hacer crítica de la sentencia recurrida.

La jurisprudencia declara que la casación no es una tercera instancia. El recurso no puede limitarse a reproducir los hechos de la demanda ni a impugnar el acto administrativo.

Cita diversas sentencias en este sentido.

Los hechos que la recurrente fija de forma personal e interesada resultan contrarios a los que sienta el Tribunal Superior.

Cita diversas sentencias sobre la necesidad de respetar los hechos fijados como probados por la sentencia de instancia.

Termina solicitando que se declare no haber lugar al recurso de casación y que se impongan las cosas a la recurrente por aplicación del artículo 102.3 de la Ley de la Jurisdicción.

Por necesidades del servicio se suspendió el señalamiento previsto para el 2 de octubre de 2002 y se señaló nuevamente para el 21 de enero de 2003, en que tuvo lugar.

El recurso de casación que enjuiciamos se interpone por Dña. Pilar contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia el 27 de octubre de 1997, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra acuerdo del Pleno del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de 28 y 29 de septiembre de 1994, desestimatorio del recurso ordinario formulado contra acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de A Coruña, de 19 de abril de 1994, por el que se denegó autorización para la apertura de una nueva oficina de farmacia en Cances Grande, término municipal de Carballo, para atender a la población de las parroquias de Sísamo y de Cances-Goiáns, al amparo del artículo 3.1 b) del Real Decreto de 14 de abril de 1978.

Razones de economía procesal pudieran justificar, como solicita la parte recurrente, entrar en el análisis preferente del motivo segundo de casación, a pesar de estar fundado en razones de fondo. De estimarse este motivo, en efecto, sería innecesario examinar el primero, dado que la posible indefensión sufrida en la instancia quedaría redimida por la estimación del motivo de casación y la consiguiente estimación de la demanda deducida en aquélla.

Sin embargo, prima facie (en apariencia) el motivo segundo de casación no puede ser estimado, en las condiciones en que se plantea, puesto que se funda en unos hechos incompatibles con los fijados como probados por la sentencia de instancia.

En ésta se afirma de modo inequívoco que una parte sustancial de la población que compone el núcleo delimitado no experimentaría una reducción de distancias en el acceso al servicio farmacéutico suficientemente relevante y que no puede valorarse la presencia de la carretera de circunvalación a Carballo, ya que, además de que afecta también parcialmente al núcleo propuesto, no constituye un elemento separador de suficiente calibre.

El recurso, de manera incompatible, afirma que la existencia de una circunvalación de las características de la que existe entre la farmacia más próxima y el núcleo para el que se solicita la apertura determina la procedencia de la autorización de la apertura solicitada.

Es procedente, pues, que entremos en el análisis del motivo primero del recurso.

En el motivo primero, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio con indefensión, se alega, en síntesis, que la recurrente solicitó expresamente el recibimiento a prueba sobre las condiciones topográficas, demográficas y viales de la carretera de circunvalación de Carballo; autorizaciones de apertura de farmacias otorgadas por el Colegio de Farmacéuticos de A Coruña al amparo del artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril; y condiciones de comunicación del núcleo rural donde se pretende instalar la farmacia; y que la Sala denegó el recibimiento a prueba «por no considerarse, por ahora, trascendental para la decisión de este litigio» y desestimó el recurso de súplica, no obstante lo cual la sentencia se apoya para la desestimación en un «examen de la documentación gráfica obrante en el expediente», sin que la parte pudiera contrastarla ni ofrecer prueba sobre las condiciones reales de acceso a las farmacias ya existentes que la sentencia considera.

El motivo debe ser estimado.

El derecho a la práctica de la prueba como manifestación de la garantía recogida con el carácter de derecho fundamental en el artículo 24.2 de la Constitución, en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24.1 de la misma, se rige por los siguientes principios, que delimitan su contenido y alcance, según han sido fijados por reiterada jurisprudencia: a) No es un derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada, sino a practicar aquellas pruebas que sean pertinentes, esto es, las que, teniendo relación con el objeto del litigio, están, además, dotadas en abstracto de virtualidad para influir en el fallo; b) Corresponde, en principio, al juzgador de instancia efectuar el juicio sobre la pertinencia, el cual ha de ser explícito, con la motivación necesaria para su eventual control en vía de recurso; c) Corresponde, no obstante, a quien invoca en casación la vulneración del derecho a la práctica de la prueba pertinente alegar y acreditar la relación del medio propuesto y omitido con el objeto del proceso y la posible trascendencia de su resultado en la decisión judicial de la instancia; d) El efecto de la inejecución de una prueba previamente admitida es o puede ser el mismo que el de su inadmisión previa, con la especial relevancia que supone la existencia de una manifestación previa y positiva del órgano judicial sobre su pertinencia (v. gr., sentencia de 26 de febrero de 2001, recurso de casación 5453/1995).

Ante todo debemos subrayar que uno de los puntos sobre los que se solicita el recibimiento a prueba - antecedentes colegiales de autorización de farmacias- fue considerado acertadamente por la Sala de instancia como irrelevante para la decisión del asunto.

A los argumentos expuestos por la misma en relación con la invocación del principio de igualdad en contra de la ley, cabe añadir en la actualidad la existencia de una extensa jurisprudencia sobre las cuestiones planteadas y, de modo señalado, la existencia de tres sentencias relativamente recientes de esta Sala en relación con la decisión sobre solicitudes de apertura respecto de núcleos pertenecientes al mismo término municipal de Carballo (sentencias de 30 de noviembre de 1999, 14 de febrero de 2000 y 24 de mayo de 2000).

Para la decisión sobre este motivo de casación debe hacerse hincapié en algunos aspectos relacionados con el curso del expediente administrativo y del proceso que se estiman de especial relevancia:

1. El recibimiento a prueba solicitado versaba -además del aspecto ya desechado- sobre dos puntos que deben ser destacados: las condiciones topográficas, demográficas y viales de la carretera de circunvalación de Carballo; y las condiciones de comunicación del núcleo rural donde se pretende instalar la farmacia.

2. Especialmente el primer punto (condiciones de la carretera de circunvalación) no fue alegado en el expediente sino muy tardíamente (en el recurso ordinario contra el acuerdo denegatorio del Colegio), para contrarrestar las argumentaciones de la resolución impugnada en relación con la proximidad de parte de la población del núcleo a las farmacias ya existentes en el casco urbano.

3. En el expediente administrativo no figuran antecedentes específicos sobre las características de intensidad de tráfico, accesibilidad y demás circunstancias de la carretera de circunvalación.

4. La documentación gráfica que acompaña al expediente se integra por algunos planos en los que aparece grafiada la carretera de circunvalación, sin expresión de sus características. En el plano en que se funda la Comisión de Aperturas del Colegio y la resolución de éste -aparentemente, el más preciso y completo- no figura, sin embargo, en lo que se alcanza a esta Sala, dicha carretera (suponemos que por ser aquél anterior a su construcción).

5. Frente a la alegación del carácter separador de dicha carretera, formulado en la demanda, las partes demandadas opusieron, entre otros argumentos, bien que dicha carretera era irrelevante por existir otros obstáculos más importantes en el seno del núcleo, bien que la parte recurrente había omitido en el expediente la prueba sobre las características de dicha carretera.

6. La denegación del recibimiento a prueba se fundó al resolver el recurso de súplica en que la prueba no era necesaria a la vista de los datos obrantes en el expediente.

7. La sentencia impugnada confirma la denegación fundándose, en esencia, en que la documentación gráfica del expediente revela que los vecinos de todos los lugares de la parroquia de Sísamo, y los de los lugares de Seoane y Joane de la Carretera, en la parroquia de Goiáns, se encuentran más próximos a Carballo, donde hay varias oficinas de farmacia, que al lugar de la pretendida apertura; en que es evidente que el lugar de Cances Grande carece por completo de atracción para la mencionada población, cuyas necesidades médicas, entre otras, son atendidas en la capital del municipio al que pertenece; y en que no puede valorarse la presencia de la carretera de circunvalación a Carballo, ya que, además de que afecta también parcialmente al núcleo propuesto, no constituye un elemento separador de suficiente calibre.

La parte recurrente justifica las razones por las que, a su juicio, la prueba que pretendía era relevante, pues afirma, en síntesis, que no pudo contrastar la documentación gráfica en que se funda la sentencia ni ofrecer prueba sobre las condiciones reales de acceso a las farmacias ya existentes que la sentencia considera.

Estas consideraciones, independientemente de la pertinencia y eficacia de los medios de prueba que en su momento puedan ser propuestos, ponen de manifiesto que la parte recurrente podía en principio proponer prueba sobre los dos puntos que han sido recogidos susceptible, en abstracto, de influir en el fallo.

En efecto, la documentación gráfica en que dice basarse la sentencia es incompleta, sin duda porque no se discutió en el expediente acerca de las características de la carretera de circunvalación. Por otra parte, las demandadas no negaron directamente la relevancia de la prueba, sino que de sus afirmaciones, antes recogidas, se desprende que su oposición a considerar como elemento separador la carretera de circunvalación se funda en las características topográficas de dicha carretera y del núcleo -precisamente los puntos sobre los que la parte recurrente solicitaba el recibimiento a prueba- o sobre la falta de prueba de dichos extremos.

Aun cuando la Sala se pronuncia de modo decidido acerca de las características de la carretera y de la zona, relevantes para la decisión del pleito, no puede decirse que sus afirmaciones se funden en un material probatorio del expediente de carácter completo y no susceptible de ser contradicho o matizado mediante una actividad probatoria en el proceso; o, al menos, no en grado suficiente para afirmar que los elementos de justificación del expediente bastaban para considerar irrelevante cualquier prueba que pudiera plantearse sobre el particular.

Cuando menos, contemplado el proceso de instancia en su conjunto, subsiste una duda razonable -en los términos de consideración abstracta o a priori que el respeto del derecho a la tutela judicial impone- acerca de la posibilidad de que dicha prueba, una vez practicada, pueda tener una influencia decisiva en el contenido del fallo.

A la vista de la jurisprudencia recogida en los primeros fundamentos de esta resolución, el conjunto de circunstancias concurrentes no permite asegurar, en resolución, que el recurrente haya podido ejercer plenamente su derecho de defensa. La duda objetivamente existente obliga a concluir, en aras del principio de prevalencia de los derechos fundamentales, y especialmente del derecho a la tutela judicial efectiva, que ha padecido indefensión.

La estimación del primer motivo de casación hace innecesario resolver sobre el segundo. Éste versa sobre el fondo del asunto, acerca del cual deberá pronunciarse el Tribunal a quo (de donde procede la resolución recurrida).

El artículo 102.2º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa aplicable al presente proceso por razones temporales establece que, de estimarse la existencia de las infracciones procesales mencionadas en el motivo 3º del apartado 1 del artículo 95, se mandarán reponer las actuaciones al estado y momento en que se hubiera incurrido en la falta -salvo si la infracción consistiera en vulneración de las normas reguladores de la sentencia, en cuyo caso se estará a lo dispuesto en el número siguiente-.

Procede, en consonancia con lo razonado, ordenar la retroacción del proceso al momento inmediatamente anterior al auto de 14 de julio de 1995 por el que se denegó el recibimiento a prueba, con nulidad de lo actuado a partir de ese momento, con el fin de que se ordene dicho recibimiento sobre los puntos de hecho relativos a las condiciones topográficas, demográficas y viales de la carretera de circunvalación de Carballo y a las condiciones de comunicación del núcleo rural donde se pretende instalar la farmacia; continuando el proceso con arreglo a Derecho.

La estimación del recurso de casación comporta la aplicación del artículo 102.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa de 27 de diciembre de 1956, modificada por la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, aplicable al caso por razones temporales en virtud de lo ordenado en la disposición transitoria novena de la Ley vigente. En consecuencia, no ha lugar a la imposición de las costas causadas en la instancia, dado que esta Sala no aprecia circunstancias que aconsejen su imposición, y, en cuanto a las originadas en este recurso de casación, cada parte satisfará las suyas.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la potestad emanada del pueblo que nos confiere la Constitución,