STS 832/2004, 30 de Junio de 2004

El Juzgado de Instrucción número 2 de Donostia instruyó Procedimiento Abreviada con el número 136/01, y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de Guipúzcoa que, con fecha 14 de marzo de 2003, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "PRIMERO.- En agosto de 1999 el acusado Sebastián fue contratado, como auxiliar clínico, por Dª Laura, nacida el día 25 de enero de 1913, para prestar atención por la noche a su hermana, Dª Soledad, quien, a causa de una demencia senil, presentaba un deterioro cognitivo severo que el privaba de toda autonomía personal. El acusado debía prestar sus servicios de asistencia sanitaria en el domicilio de la enferma, sita en la CALLE000, vivienda en la que también residía Dª Laura.

El acusado Sebastián, aprovechando el sueño nocturno de Dª Soledad y Dª Laura, llevó a cabo, entre agosto de 1999 y junio de 2000, las siguientes actuaciones:

a.- sustrajo, del dormitorio de Dª Laura, los siguientes efectos:

un vaso metálico de color plateado con las letras J.E.A grabadas en un lateral; una cadena dorada de gran tamaño con un colgante redondo teniendo este adosada a una de sus caras la letra a en metal dorado; una bolsita metálica de color dorado; un reloj de pulsera de color plateado de la marca OGIVAL, un reloj de bolsillo de color dorado de la marca GRAND JEAN GENEVE, con un alfiler del mismo color, teniendo el reloj grabadas en sus caras las letras S y L entrelazadas; una pulsera dorada de eslabones dobles; una pulsera de eslabones de color plateado con una moneda grande y cinco pequeñas, unidas a los eslabones; una pulsera dorada con adorno el centro y seis piedras blancas incrustadas; un broche en forma de hoja de color dorado; un alfiler de corbata con dos piedras blancas incrustadas y la inscripción "JUN XING"; un alfiler con adorno en forma de luna, con once piedras blancas incrustadas; un anillo de color dorado con cinco piedras incrustadas de color verde; un par de pendientes doradas con piedra de color marrón incrustada; una piedra de forma ovalada y de color verde; un llavero de piel de color azul conteniendo en su interior tres eslabones doblados; un anillo de oro con un brillante, varios pendientes de oro con diversas piedras incrustadas; diversas medallas y cadenas de oro y varios broches de oro. Las mentadas joyas, cuyo valor económico excede significativamente de las 50.000 pesetas, han sido parcialmente recuperadas, dado que los hermanos de Sebastián, conociendo su detención, depositaron en la vía pública varias de las joyas sustraídas, que se encontraban en la habitación de su hermano ubicada en una vivienda que compartían los tres hermanos como moradores.

b.- se apoderó de la tarjeta de crédito atinente a la libra de ahorros nº NUM000 de la Kuxa, cuya titular era Soledad, y, empleando el número de identificación personal, realizó, entre los días 19 de abril de 2000 al 13 de mayo del mismo año, veinticinco extracciones de dinero de diversos cajeros automáticos, por un valor, cada una de las extracciones, de 100.000 pesetas.

c.- tomó la tarjeta Visa Electrón de Caja Madrid nº NUM001, cuyo titular es Dª Laura, y obtuvo, en cuatro ocasiones, dinero, de diversos cajeros, automáticos, por un importe, cada una de las extracciones, de 50.000 pesetas. En todos los casos, empleó el número de identificación personal de la titular de la tarjeta.

d.-asió el talonario de cheque referidos a la cuenta nº NUM002 del Banco Bilbao Vizcaya, titularizada por Dª Laura, y tras integrar su contenido, especificando al cuantía a la que asciende el mandato de pago, identificando como legitimado para el cobro al portador y reseñando como ordenante el pago a Dª Laura, ingresó en la cuenta NUM003, que el acusado titularizaba en la Kutxa, los siguientes cheques:

- cheque n NUM004 por importe de 300.000 pesetas con fecha 10 de enero de 2000;

- cheque nº NUM005, por importe de 250.000 pesetas, con fecha 10 de enero de 2000;

- cheque nº NUM006 por importe de 250.000 pesetas, con fecha 10 de enero de 2000;

- cheque nº NUM007, por importe de 225.000 pesetas, fecha 21 de marzo de 2000.

e.- cogió el talonario de cheque referidos a la cuenta nº NUM008 de la Entidad Caja Madrid, titularizada por Dª Laura, y tras integrar su contenido, especificando la cuantía a la que asciende el mandato de pago, identificando como legitimado para el cobro al portador y reseñando como ordenante del pago a Dª Laura ingresó en la cuenta NUM003 que el acusado titularizaba en al Kutxa los siguientes cheques:

- cheque nº NUM009, por importe de 175.000 pesetas, con fecha 12 de enero de 2000;

- cheque nº NUM010, por importe de 300.000 pesetas, con fecha 12 de enero de 2000.

f.- ordenó, fingiendo estar autorizado por Dª Soledad, fecha 8 de septiembre de 2000, una transferencia por valor de 338.000 pesetas desde la cuenta del Banco de Santander nº 1004789, titularizada por la mentada Dª Soledad, a la cuenta nº NUM011.

Sebastián llegó a un acuerdo con Marcelino, a quien conocía sin mantener vínculos de amistad, en virtud del cual este último conocedor de que los cheque que le entregaba Sebastián estaban firmados como librador pro persona distinta al citado Sebastián, ingresó en cuentas corrientes controladas por él el importe de los referidos cheques. En ejecución de este acuerdo Marcelino llevó a cabo las siguientes actuaciones:

a.- ingresó en la libreta de ahorro nº NUM012, de la que es titular, el cheque nº NUM013, por importe de 300.000 pesetas, el día 5 junio de 2000 y el cheque nº NUM014, por valor de 152.000 pesetas, en fecha 19 de mayo de 2000.

b.- ingresó, entre los días 2 de febrero de 2000 y 20 de junio de 2000, en la cuenta nº NUM015, titularizada por Dª María Rosa, madre de Marcelino quien ostenta firma autorizada en l amentada cuenta, los siguientes cheques: nº NUM016 por valor de 120.000 pesetas; nº NUM017 por valor de 120.000 pesetas; nº NUM018 por valor de 180.000 pesetas; nº NUM019 por valor de 120.000 pesetas; NUM020, por valor de 200.000 pesetas; nº NUM021 por valor de 116.000 pesetas.

Sebastián inició el consumo de heroína y cocaína en 1986. El día 15 de septiembre de 1993 ingresó en el programa educativa terapéutico para la rehabilitación de toxicómanos Proyecto Hombre. Tras realizar las tres fases del programa- acogido, comunidad terapeútica y comunidad de reinserción- finalizó el proceso terapéutico el día 15 de enero de 1996. En el año 1999, tras un fracaso sentimental, reinició el consumo de drogas , siendo la necesidad de financiar las necesidades económicas derivadas de la compre de sustancias estupefacientes uno de lo factores que motivaron los hechos protagonizaos entre agosto de 1999 y junio de 2000. El día 5 de enero de 2001 inició nuevamente el programa educativo-terapeútico para la rehabilitación de toxicómanos Proyecto Hombre. En la actualidad se encuentra en la fase de reinserción del citado programa."[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "

FALLAMOS:

Condenamos a Sebastián.

1. - como autor de un delito continuado de hurto en su modalidad agravada de aprovechamiento de las circunstancias personales de las víctimas, con la concurrencia de la atenuante de toxicomanía, con la concurrencia de la atenuante de toxicomanía, a la pena de dos años y un mes de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena;

2. - como autor de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas, con la concurrencia de al atenuante de toxicomanía, a la pena de dos años y dos meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena;

3. - como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito continuado de estafa agravada, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de toxicomanía, a la pena de cuatro años y nueve meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la duración de al condena y diez meces y quince días de multa a razón de una cuota diaria de 3 euros;

Condenamos a Marcelino como autor de un delito continuado de estafa agravada a la pena de tres años y seis de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena y nueves meses de multa con una cuota diaria de tres euros;

Absolvemos a Marcelino del delito de falsedad en documento mercantil objeto de imputación.

En concepto de reparación del daño:

1. - condenamos a Sebastián a restituir a Dª Laura las joyas sustraídas, cuya relación individualizada consta en el ordinal segundo letra a de la declaración de hechos probados de esta sentencia;

2. - condenamos a Sebastián a indemnizar a Dª Laura en la cantidad de 5.846.000 pesetas (35.135,17 euros) con responsabilidad solidaria de Marcelino hasta el límite de la cantidad de 1.308.000 pesetas (7.861,24 euros).

Entreguese a Dª Laura la cantidad de 29.000 pesetas intervenidas a Sebastián. Quedan afectas las cuentas bancarias de las que sean titulares los condenados al cumplimiento de la responsabilidad civil contenida en esta sentencia. Esta sujeción jurídica se extiende, en el caso de Marcelino, a las cuentas con firma autorizada que hayan nutrido de fondos procedentes del delito de estafa cometido.

Abónese a las penas privativas de libertad impuestas el tiempo de prisión provisional que los acusados hayan cumplido en el presente proceso.

Se imponen a Sebastián las 4/6 partes de las costas causadas, incluidas las devengadas por la acusación particular. Se imponen a Marcelino la 1/6 parte de las costas causadas, incluidas las devengadas por la acusación particular. El 1/6 restante se declara de oficio."[Sic]

Notificada la sentencia a las partes, se preparó por Marcelino y Sebastián recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por Marcelino se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción precepto constitucional. Se invoca al amparo del artículo 5.4 L:O.P.J., declarándose vulnerado el principio de presunción de inocencia del artículo 24 CE. Segundo.- Por infracción de ley. Se invoca al amparo del artículo 849 nº 1 de la L.E.Cr., por cuanto el Tribunal "a quo" ha infringido, pro aplicación indebida, el artículo 248 del Código Penal. Tercero.- Por infracción de ley. Lo invocamos al amparo del artículo 849 nº 1 de al Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de la modalidad agravada de la estafa, del nº 3 del artículo 250 del Código Penal. Cuarto.- Por quebrantamiento de forma. Del nº 4 del artículo 851 de la L.Ecr. por no haber hechos uso el Tribunal de lo dispuesto en el artículo 733 del la misma Ley.

El recurso interpuesto por Sebastián se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Se interpone al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de Julio de 1.985, por cuanto se ha infringido la presunción de inocencia consagrada en el artículo 24 de la Constitución española, al no existir en al causa actividad probatoria de cargo, practicada con las debidas garantías, capaza de desvirtuar dicha presunción. Segundo.- Se interpone por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de los artículos 234 y 235.4 del Código Penal y 74.1 de mismo cuerpo legal. Tercero.- Se interpone por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por considerar aplicados indebidamente los artículos 392, 390.3, 250.1 y 3, y 74.1 todos ellos del Código Penal. Cuarto.- Se interpone el presente motivo de recurso por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pro considerar deber aplicarse el artículo 21.1 y 21.2 del Código Penal como eximente incompleta. Quinto.- Se interpone por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por existir error en la apreciación de la prueba basada en documentos que obran en Autos, que demuestran la equivocación del juzgador.

Instruidas las partes de los recurso interpuestos, el Ministerio Fiscal los impugnó, así como la parte recurrida formuló oposición a los mismos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 18 de junio de 2004.

El recurrente, condenado por la Audiencia como autor de delitos continuados de Hurto, Robo con fuerza en las cosas y Falsedad en documento mercantil en concurso con Estafa, discrepa de la Resolución dictada por el Tribunal de instancia y la recurre en Casación alegando cinco diferentes motivos, el Primero de ellos con apoyo en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el 24.2 de la Constitución Española, denunciando vulneración del derecho a la presunción de inocencia que al recurrente amparaba, concretamente en lo que a la condena por el delito continuado de Robo con fuerza en las cosas se refiere, puesto que considera insuficientemente acreditado el mismo, en cuanto a la autoría que se le atribuye en su comisión.

Baste, para dar respuesta a tal alegación, recordar cómo la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba.

En consecuencia, si la prueba de cargo existe, no puede ser tachada de ilícita y se muestra bastante para alcanzar la conclusión condenatoria, en la valoración que, de la misma, lleva a cabo el Tribunal "a quo", no le es posible a esta Sala entrar en censura del criterio de dicho Tribunal, sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles.

Y, en este caso, nos encontramos con una argumentación, contenida esencialmente en el apartado 4 del Fundamento Jurídico Primero de la Resolución de instancia, en el que se enuncian y analizan una serie de pruebas, declaraciones testificales (como la de la propia víctima refiriendo la sospechosa actitud en que sorprendió en cierta ocasión al recurrente cuando manipulaba el bolso en el que guardaba precisamente las tarjetas bancarias) y documental (conteniendo la información de las entidades financieras acerca de las operaciones llevadas a cabo en los cajeros automáticos), además de las propias manifestaciones del mismo acusado, que no niega aunque tampoco afirme que utilizase fraudulentamente las referidas tarjetas.

Pruebas todas ellas válidas en su producción, razonablemente valoradas y plenamente capaces para sustentar el Fallo condenatorio, que se alcanza con la lógica argumentación contenida en el ya antes referido Fundamento Jurídico de la Resolución de instancia.

Frente a ello, el Recurso se extiende en alegaciones que pretenden combatir esa valoración de prueba llevada a cabo en la Sentencia recurrida, lo que, en definitiva, se aleja del contenido que le es propio a un Recurso de Casación como éste.

Por todo ello este motivo ha de desestimarse.

Los motivos Segundo y Tercero utilizan ambos la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alegando las indebidas aplicaciones de los preceptos que tipifican los delitos continuados de Hurto (arts. 234, 235.4 y 74.1 CP) y de Falsedad en concurso con Estafa (arts. 390.3, 392, 250.1 3 y 74.1 CP), que constituyen el objeto del pronunciamiento condenatorio del Tribunal "a quo".

El cauce casacional utilizado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala en ese sentido, no puede suponer otra cosa que la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

Pero esa labor ha de partir, en todo caso, de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que, como ya vimos anteriormente, le es propia con exclusividad.

En este sentido, es clara la improcedencia también de los motivos, puesto que la descripción narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento de la Audiencia es de sobra bastante e idónea para alcanzar su conclusión condenatoria respecto de las dos infracciones aquí cuestionadas.

De una parte, al afirmarse que el valor de las joyas sustraídas superaba con creces las cincuenta mil pesetas (300 ¤), en cuanto a varias de ellas y por las propias características que se describen en los Hechos Probados (pulseras, cadenas, medallas, broches, etc. de oro, algunas incluso con piedras preciosas), complementados con la motivación contenida en el apartado A) del Fundamento Jurídico Tercero, de indudable vocación fáctica, y que dichas sustracciones se llevaron a cabo en diversos tiempos, se está configurando el soporte fáctico para la aplicación del tipo del delito de Hurto continuado, al que penológicamente resulta de aplicación, con carácter general el artículo 74.1 del Código Penal, así como, específicamente, para las infracciones contra el patrimonio como la presente, el apartado 2 de ese mismo precepto.

Afirmaciones que, por otro lado, se sostienen sobre una base probatoria que, aunque no pueda ser objeto de discusión en el seno de la vía casacional en que nos encontramos, sí que hay que recordar que es plenamente bastante, de acuerdo con lo argumentado en el Fundamento Jurídico Primero, apartado 3, de la Sentencia recurrida.

Del mismo modo que la aplicación del supuesto agravado del artículo 235.4 del Código Penal, por haber abusado el autor del delito de las circustancias personales de la víctima, queda justificada con la referencia contenida en los Hechos Probados a la carencia de autonomía personal de una de las víctimas que "...a causa de una demencia senil, presentaba un deterioro cognitivo severo...". Aplicación que, posteriormente, se argumenta igualmente, de modo explícito, mediante el razonar contenido en el apartado A) del Fundamento Jurídico Tercero de la Resolución de la Audiencia, extendiéndola también a la otra víctima, que fue expoliada aprovechándose de que se encontraba dormida al tiempo de producirse los sucesivos atentados contra su patrimonio.

Y, por otro lado, ahora ya a propósito del delito continuado de Falsedad documental, en concurso con la Estafa, no puede tampoco compartirse el criterio del recurrente, que discrepa de la aplicación normativa que conduce a la condena por tales ilícitos, sobre la base de lo que él considera inexistencia de engaño bastante, imprescindible para la Estafa, por la ausencia total de parecido entre las firmas estampadas en los cheques de referencia, por persona cuya identidad de otra parte se ignora, y la de la titular de la cuenta bancaria, lo que le lleva así mismo a considerar como "burdas" las Falsedades y, por consiguiente, penalmente inocuas.

En efecto, no sólo el relato de Hechos Probados incorpora una narración en la que se atribuye al recurrente, sobre sus propias manifestaciones, la conducta típica íntegra, que se desarrolla desde el apoderamiento del talonario de cheques hasta la obtención del ilícito lucro, pasando por la cumplimentación e incorporación a los documentos bancarios de los elementos necesarios para su cobro, sino que en el apartado D) de su Fundamento Jurídico Tercero, los propios Jueces "a quibus" explican, con acierto, cómo a la hora de determinar la suficiencia del engaño utilizado hay que distinguir, por razones de protección de la víctima, aquellos supuestos en los que es el mismo perjudicado el destinatario del ardid engañoso, en los que la exigencia del actuar diligente de éste es superior, de aquellos otros en los que el engañado es un tercero, distinto de quien sufre el perjuicio, como acontece en el presente caso, en el que el criterio de suficiencia del engaño se torna menos exigente.

Razones por las que, en definitiva, también deben desestimarse estos dos motivos.

Por último, los motivos Cuarto y Quinto se refieren a la aplicación de la atenuante de drogodependencia (art. 21.2ª CP), que se considera debiera haber sido apreciada como eximente incompleta del artículo 21.1ª, en relación con el 20.2º, del Código Penal. Pretensión deducida tanto a través de un supuesto error en la valoración de la prueba pericial disponible, con cita del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (motivo Quinto), como de la aplicación indebida de la simple atenuante, en referencia al artículo 849.1º del mismo Cuerpo legal (motivo Cuarto).

Las posibilidades del artículo 849.2º se limitan, tan solo, a la simple constatación de la existencia de una evidente equivocación del Juzgador, al contrastar el contenido, unívoco, de un documento de cuya veracidad no cabe dudar, con el pronunciamiento alcanzado por el Tribunal en el orden probatorio, siempre que, por otro lado, no existan tampoco elementos acreditativos contrapuestos al referido documento, que permitan sostener un criterio discrepante respecto de aquel.

Y en tal sentido, en el presente caso, los informes periciales mencionados por el recurrente y relativos a la gravedad de la adicción a sustancias estupefacientes que padecía no se contraponen, en realidad, a los Hechos tenidos por probados por el Tribunal enjuiciador, que describe puntualmente en el apartado Cuarto de su narración fáctica las características y evolución de la drogodependencia sufrida por Sebastián, de acuerdo en todos sus puntos con aquellas periciales.

Otra cosa es el que ese sustrato fáctico deba servir de base, o no, para la aplicación de la eximente incompleta que se interesa.

Y, en tal sentido, debe recordarse que, como hemos tenido ya oportunidad de proclamar en anteriores ocasiones, el hecho de padecer una toxicomanía grave, relacionada con el ilícito enjuiciado, en orden a su motivación, tan sólo puede dar lugar, por sí sola y cualquiera que fuere su intensidad acreditada, a la aplicación de la circunstancia genérica de atenuación del artículo 21.2ª del Código Penal.

Supuesto bien distinto del de las causas de inimputabilidad, plenas o semiplenas, que encuentran su base en los dos primeros apartados del artículo 20 del Código Penal, cuya razón de ser no se apoya tanto en la motivación de la conducta infractora como en la perturbación de las facultades psíquicas del sujeto, impidiéndole o dificultándole, cuando menos, la recta comprensión de la ilicitud de sus actos o la libre voluntad para llevarlos a cabo.

Cuando la drogadicción, por grave que sea, es tan sólo el móvil del delito, como acontece en el presente caso, la única consecuencia posible es la apreciación de la atenuante. Pues para que podamos hablar de eximente incompleta, de acuerdo con lo dicho, es necesaria la acreditación de la concreta influencia psíquica de la dependencia en el momento mismo de la ejecución de la conducta ilícita, por haberse generado una verdadera alteración mental o por la inminencia o proximidad del estado de intoxicación o de síndrome causado por la situación de abstinencia.

Ninguna de estas últimas hipótesis puede decirse que hayan quedado acreditadas en el presente caso, máxime cuando la propia mecánica, compleja y dilatada en el tiempo, de los hechos enjuiciados, dificulta seriamente la apreciación de tal eximente, siquiera con carácter incompleto.

En definitiva, también estos dos últimos motivos han de desestimarse y, con ellos, el Recurso en su integridad.

2. RECURSO DE Marcelino:

A su vez, el otro condenado en la instancia, como autor de un delito continuado de Estafa, también recurre la Resolución de la Audiencia, con cita de cuatro distintos motivos.

De ellos, el motivo Cuarto, primero que ha de analizarse dado su carácter formal, alude al artículo 851.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al no haber hecho uso el Tribunal de las previsiones del artículo 733 de ese mismo Cuerpo legal, cuando procede a condenar al recurrente por un delito de Estafa especialmente agravado, del artículo 250.3ª del Código Penal, no habiéndose producido pretensión acusatoria a ese concreto respecto hasta el trámite de modificación de Conclusiones, llevado a cabo en el acto del Juicio Oral.

Pero el motivo ha de desestimarse por dos fundamentales razones. La primera porque no es cierta la afirmación del Recurso, ya que del examen de las actuaciones a que nos autoriza el artículo 899 de la Ley procesal, advertimos cómo la Acusación Particular ya postulaba, en su inicial escrito de Conclusiones provisionales (al folio 521), la calificación de los hechos como delito de Estafa agravada del artículo 250.3ª del Código Penal, por la utilización de cheques bancarios como medio comisivo de la infracción.

Y, en segundo lugar, puesto que la corrección llevada a cabo por el Fiscal, en el trámite de formulación de sus Conclusiones definitivas, aplicando la calificación jurídica que en ese momento considera más adecuada, sobre unos hechos que se han mantenido invariables a lo largo del desarrollo del debate procesal, no puede sino reconocerse como plenamente válida, al no afectar al ejercicio del derecho de Defensa del acusado cuya representación, en todo caso, podía haber solicitado, a su propia instancia y si lo consideraba necesario u oportuno, la suspensión breve del acto a fin de preparar adecuadamente sus alegaciones. Solicitud que no consta que hubiere formulado en momento alguno.

El motivo Primero, por su parte, denuncia, a través del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del recurrente, consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española, por considerar que no ha resultado suficientemente acreditado el acuerdo entre ambos acusados para la comisión del delito de Estafa y, por ende, el conocimiento, por parte de quien aquí recurre, de la falsedad de los cheques que cobró en su propio beneficio e ilícito perjuicio de la titular de la correspondiente cuenta bancaria.

Pero, sobre la doctrina general acerca de la tutela casacional del derecho a la presunción de inocencia a que ya hemos tenido oportunidad de referirnos en el precedente Fundamento Jurídico Primero, apreciamos ahora que la Sala de instancia sí que dispuso de un material probatorio, válido y eficaz, susceptible por tanto de ser valorado por la Audiencia, consistente esencialmente en las declaraciones de los propios acusados y la documental bancaria unida a las actuaciones, con base en el cual se construye la inferencia del conocimiento por parte de Marcelino respecto de la falta de autenticidad de los títulos al portador que ingresaba en cuentas sobre las que ostentaba directa disponibilidad.

Efectivamente que no existe prueba directa del acuerdo, "pactum scaeleris", de ambos acusados para la comisión del despojo de las víctimas y subsiguiente ilícito enriquecimiento propio, pero la presencia de indicios, suficientemente acreditados y válidos para alcanzar la convicción incriminatoria a que llega el Tribunal "a quo", por otra parte de manera tan racionalmente fundada como lo hace en el apartado 6 del Fundamento Jurídico Tercero, no admite réplica ni merece censura alguna por nuestra parte, cuando alude, en sustento de esa su convicción, a extremos tales como el conocimiento, admitido por el propio recurrente, de que se le entregaban cheques por persona que no era quien, supuestamente, les libraba, la elevada cuantía de su importe, en torno a un millón de pesetas, y el número de los mismos, hasta un total de ocho efectos, el que alguno de ellos se ingresase en cuenta no titularizada por mismo Marcelino pero sí controlada por éste que disponía de firma autorizada en ella, así como, especialmente, la poca credibilidad que merecen las razones ofrecidas como justificación de tales entregas de cheques, desde la supuesta asistencia de Marcelino a la madre de Sebastián, sin concreción de fecha alguna y que los propios hermanos de éste e hijos de la supuestamente atendida desconocían, a pesar de convivir con ella, hasta lo injustificado de la existencia de un préstamo por la importante cuantía de la que aquí se habla entre dos personas, los acusados, que dicen conocerse sólo "de vista".

Razones por las que aparece como plenamente razonable la convicción que alcanza el Tribunal "a quo", en orden a afirmar la existencia del acuerdo entre ambos condenados para la comisión del delito consistente en el cobro, mediante engaño apoyado en los efectos falsariamente confeccionados, de las cantidades de dinero objeto del expolio sufrido por las víctimas del ilícito enjuiciado. Y, por ende, procediendo la desestimación de este motivo.

Examinando, por último, los motivos Segundo y Tercero de este Recurso, se advierte que ambos utilizan el cauce del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para referirse a la indebida aplicación, en primer lugar, del artículo 248 del Código Penal, que describe el delito de Estafa genéricamente, puesto que no podría aplicarse el mismo a quien desconocía la falsedad de los cheques que presentó al cobro, y, en segundo lugar y con carácter subsidiario, la del supuesto especialmente agravado del artículo 250.3ª, que sólo concurriría, según el recurrente, "...cuando el sujeto activo confecciona el documento cambiario en un marco de ficción y mendacidad, pudiendo llegar hasta la falsificación de las firmas " (sic).

Sin perjuicio de tener que recordar aquí, de nuevo, cómo el motivo de infracción legal mencionado doblemente en el Recurso, ha de partir, sin excepción alguna, del estricto respeto a la narración de Hechos Probados sobre la que se asienta la Sentencia recurrida, hay que precisar que la adecuada aplicación del artículo 248 del Código Penal, en tanto que definidor del delito de Estafa, resulta plenamente fundada a tenor de la descripción de la conducta de Marcelino que se lleva a cabo en el relato fáctico de referencia, en tanto que en él se tiene por acreditado el mutuo y previo acuerdo entre ambos acusados para la ejecución de la conducta defraudatoria.

Conducta que, a su vez, al llevarse a cabo mediante el empleo de cheques, integra obligadamente el subtipo agravado del artículo 250.1 3ª del Código Penal, en la interpretación que del mismo hizo el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de esta Sala, de fecha 8 de Marzo de 2002, cuando afirmaba que "La falsificación de un cheque y su utilización posterior por el autor de la falsificación para cometer una estafa, debe sancionarse como concurso de delitos entre estafa agravada del art. 250.1 3ª C.P. y falsedad en documento mercantil del artículo 392 del mismo cuerpo legal."

Procediendo, en consecuencia, por las razones expuestas y con la desestimación de estos dos últimos motivos, la del Recurso ahora analizado, en su totalidad.

3. COSTAS:

A la vista de la conclusión desestimatoria de ambos Recursos y de acuerdo con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deben serles impuestas a los recurrentes las costas ocasionadas por sus respectivos Recursos.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.