STS 1243/2002, 2 de Julio de 2002

Ponente:D. JOSE APARICIO CALVO-RUBIO
Número de Recurso:3316/2000
Procedimiento:PENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución:1243/2002
Fecha de Resolución: 2 de Julio de 2002
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

"DELITO DE ESTAFA. TENTATIVA INIDÓNEA: La intervención penal se justifica plenamente porque el autor ha decidido vulnerar el bien jurídico tutelado, a través de una acción que no resulta ajena a la órbita del tipo y utilizando medios generalmente idóneos, aún cuando no lo sean en el caso concreto. La concepción contraria equivaldría, prácticamente, a la despenalización de la tentativa, pues desde una perspectiva ""ex post"" toda tentativa implica, en cierto modo, un error de su autor sobre la idoneidad de su acción. En primera instancia se absuelve al acusado. Se estima la casación. "

 
ÍNDICE
CONTENIDO

D. JOSE ANTONIO MARAÑON CHAVARRID. JUAN SAAVEDRA RUIZD. JOSE APARICIO CALVO-RUBIO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Julio de dos mil dos.

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, interpuestos por el Ministerio Fiscal y la representación del procesado Alonso , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección Segunda, de fecha 16 de junio de 2000, que condenó al procesado, por delito de hurto, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo-Rubio, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente Alonso por el Procurador Sr. D. Rosa María Arroyo Robles.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 2 de los de Ribeira, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 25 de 1999, contra el acusado Alonso y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital (Sección Segunda) que, con fecha dieciséis de junio de dos mil, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

    Se declara probado que: Entre las 20,00 horas del día 13 y las 7,00 horas del 16 de junio de 1997, fuera delas horas de apertura, el acusado Alonso , mayor de edad y sin antecedentes penales, acudió al interior de la oficina de la "Empresa Paquito S.L.", sin que conste que hubiese forzado la ventana allí existente, ni la forma en que penetró en la misma, sita en Cereixo-Esteiro-Boiro (A Coruña), y una vez en su interior, tras revolver en diversos cajones, se apoderó de 200.000 pesetas en metálico y cuatro cheques de la cuenta corriente que D. Bruno mantenía en la Caja de Ahorros de Pontevedra de Boiro. El cheque nº NUM000 lo rellenó el acusado haciendo constar que lo extendía al portador por la suma de 895.340 pesetas y como fecha la de 19 de junio de 1997, siendo firmado por persona no identificada pero distinta del titular de la cuenta, y de acuerdo con el acusado.

    El día 19 de junio de 1997 el acusado se presentó en la referida entidad bancaria, pretendiendo cobrar dicho cheque, pero como a los empleados les constase que la cuenta estaba cancelada y que no era normal que la empresa librase cheques por tal cantidad, le exigieron el DNI manifestando aquél que no lo tenía, por lo que optaron por contactar telefónicamente con la empresa, y mientas tanto el acusado se ausentó de la caja dejando allí el cheque.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Alonso como autor de un delito de Hurto, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de ocho meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y al pago de una tercera parte de las costas, declarandose las restantes de oficio. Asimismo indemnizará a la empresa "Paquito S.L en 200.0000 pesetas , importe del dinero sustraído.

    Le absolvemos del delito de falsedad y del delito de estafa, en grado de tentativa.

    Pronùnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de Ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito, confirma de Letrado y procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación.

    Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por el Ministerio Fiscal y la representación del acusado Alonso , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

  4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del Ministerio Fiscal, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:

    MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECr, por indebida inaplicación del art. 392 del CP en relación con el art. 390, y del CP.

    MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley, al amparo del nº 1 del art. 849 LEcr por indebida inaplicación de los arts. 248, 249, 16 y 62.

    Y la representación del acusado recurrente Alonso , formalizó su recurso alegando los motivos siguientes:

    MOTIVO UNICO.- Por infracción de Ley y de precepto constitucional, al amparo del art. 849 nº 1 de la LECrim y art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración del art. 24 CE y 14 LECrim.

  5. - El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, inadmitiendo el recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

  6. - Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 21 de junio de 2002.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Alonso

PRIMERO

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de la Coruña en sentencia de 16 de junio de 2000 condenó al acusado Alonso a la pena de ocho meses de prisión por un delito de hurto y le absolvió de un delito de falsedad y otro de estafa en grado de tentativa, de los que había sido acusado por el Ministerio Fiscal.

Dicha sentencia es recurrida tanto por el condenado como por el Fiscal. Se examinan ambos recursos por ese mismo orden.

Alega el condenado, en un motivo único, al amparo del art. 849.1º de la LECr. y 5.4 de la LOPJ, la vulneración del derecho fundamental al juez ordinario predeterminado por la Ley reconocido en el art. 24 de la Constitución, por no haberse respetado lo dispuesto en el art. 14 de la LEcr. que atribuye al Juez de lo Penal la competencia para el conocimiento y fallo de las causas por delitos a los que la Ley señale pena privativa de libertad no superior a cinco años que, a juicio del recurrente, es lo que ocurrió en el presente caso dado que eran inferior a aquella las solicitadas por el Ministerio Fiscal por un delito de robo y otro de falsedad, aun considerando las penas en abstracto.

No se dice, sin embargo, como señala el Ministerio Fiscal en esta sede al impugnar el recurso, que en la calificación provisional el Fiscal acusaba por un delito de estafa del art. 250.1.3º del CP sancionado, en abstracto, con una pena de uno a seis años de prisión, superior al límite de la competencia objetiva del Juez de lo Penal, por lo que su conocimiento y fallo correspondía a la Audiencia Provincial aunque, una vez celebrado el juicio oral, el Ministerio Fiscal modificara las conclusiones en las definitivas, pues la Audiencia no puede ya retroceder para que otro órgano judicial juzgue de nuevo a quien ya ha sido juzgado y por economía procesal y por elevación asume la competencia, al contrario de lo que sucede, en el supuesto del art. 793.8 de la LECr., en que el Juez de lo Penal cesa en su competencia en favor de la Audiencia si todas las acusaciones solicitan pena que sólo puede imponer ésta.

El motivo ha de ser desestimado.

RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL

SEGUNDO

1.- El primer motivo se formula al amparo del nº 1 del art. 849 LECr y denuncia, por indebida inaplicación, la infracción del art. 392, en relación con el art. 390.1º y , ambos del Código Penal.

Recuerda el Ministerio Fiscal que la sentencia recurrida afirma en los "hechos probados" que el acusado, después de sustraer cuatro cheques, rellenó uno haciendo constar que lo extendía al portador por la suma de 895.340 ptas y como fecha la de 19-6-97, siendo firmado por persona distinta pero de acuerdo con el mismo, y que ese mismo día se presentó en la entidad bancaria donde el titular de los cheques tenía la cuenta, pretendiendo cobrarlo sin que lo lograra al estar la cuenta cancelada.

Alega, en síntesis, el Ministerio Fiscal, en su documentado recurso, que el haberse presentado el acusado en la entidad bancaria para cobrar el cheque, el tráfico jurídico se vió afectado, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala y en contra de lo sostenido por el Tribunal sentenciador.

Argumenta que con independencia de que la cuenta estuviese cancelada, al falsearse el cheque, como se declara probado, se está haciendo nacer ilícitamente un mandato, puro y simple, de pagar una suma determinada, por lo que con la creación del documento se está afectando al trafico jurídico, pues tal documento puede ser empleado como medio de pago y aceptarlo personas que desconozcan totalmente que la cuenta estaba cancelada, con lo que se colma la exigencia de mera posibilidad de afectación del tráfico jurídico

  1. - La impugnación del Ministerio Fiscal es fundada y correcta la subsunción que postula. La acción descrita en el relato fáctico realiza formalmente el tipo objetivo del delito de falsedad en documento mercantil de los párrafos 1º y 3º del apartado primero del art. 390 del CP, cometido por particular -art. 392 del mismo texto legal-. Este elemento del tipo se completa, a efectos de afirmar la obligada subsunción en aquellos preceptos, por la consumada lesión del bien jurídico protegido que es la fluidez y seguridad del tráfico jurídico por la confianza pública en que determinados documentos tienen un contenido veraz y han sido emitidos por quienes parece haberlo hecho.

En caso tan próximo al presente que, por lo que ahora importa, puede decirse que son iguales, la sentencia de esta Sala 1831/2000, de 28 de noviembre estableció que "siendo el cheque un mandamiento de pago únicamente puede ser emitido por la persona autorizada en virtud de su relación con el destinatario del mandato y habiéndose simulado en el caso de autos la intervención de aquella persona en el libramiento del cheque, no hay duda de que, con tal simulación, se creó un documento susceptible de provocar un pago indebido y una consiguiente perturbación en el tráfico. Sin que ello sea óbice que el pago no se realizase e nadie resultase perjudicado, porque el delito de falsedad documental se consuma y perfecciona -Sentencias de 5 de febrero de 1980; 22 de enero de 1981, y 2 de febrero de 1985; entre otras muchas-, en el momento en que se ejecuta la falsificación con tal de que la intención del falsificador sea hacer uso fraudulento del documento o, lo que es igual, en el momento en que el documento sale del ámbito reservado en que normalmente se realiza la "mutatio varitatis" y se pone de relieve que su finalidad era que el documento entrase en el tráfico jurídico". Es lo que sostiene el Ministerio Fiscal en este primer motivo, que ha de ser estimado.

TERCERO

1.- En el segundo motivo, también al amparo del nº 1 del art. 849 LECr., el Ministerio Fiscal se queja de la indebida inaplicación de los arts. 248, 249, 16 y 62 CP y discrepa del criterio de la Sala de instancia que absolvió del delito de estafa intentada por considerar que se trataba de una tentativa inidónea al estar la cuenta contra la que se libró el cheque cancelada, y por tanto, el intento de cobro del talón era impune.

Arguye el Fiscal que en la dicción del Código Penal vigente, la acción típicamente punible en que la tentativa consiste, debe ser apta para producir el resultado, pues lo que el artículo 16.1 del Código Penal expresa literalmente es que hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado y, sin embargo, éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor. Es decir, el enjuiciamiento de la tentativa se agota con la determinación de la idoneidad de la conducta para producir el delito, y ello debe hacerse atendiendo a la conducta misma y no a circunstancias extrañas a la voluntad del agente, que serán muchas veces de carácter accidental. La tentativa se castiga por la capacidad de dicha acción para poner en peligro el bien jurídico protegido, siendo indiferente que a la postre dicho peligro se materialice o no de una manera efectiva.

En este motivo, que también ha de prosperar, se invoca como en el anterior la jurisprudencia de esta Sala con la acertada cita de las sentencias 21-6-99, 13 de marzo de 2000 y 2 de junio de 2000.

  1. - El Código Penal de 1995 no contiene una norma equivalente al art. 52.2º del Código Penal anterior, que sancionaba como tentativa "los casos de imposibilidad de ejecución o de producción del delito", lo que ha llevado a un sector doctrinal a sostener la impunidad no solamente de los supuestos de tentativa absolutamente inidónea, sino también en los casos de inidoneidad relativa.

Ha de tenerse en cuenta, sin embargo, que el art. 16 del Código Penal de 1995 ha redefinido la tentativa, añadiendo el adverbio "objetivamente" ("practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado"), lo que quiere decir que el plan o actuación del autor, "objetivamente" considerados, sean racionalmente aptos para ocasionar el resultado.

Se excluyen, por tanto, de la reacción punitiva los casos de inidoneidad absoluta pero no los de inidoneidad relativa, incluyéndose en aquella -como señala la sentencia de esta Sala de 21 de junio de 1999 y reitera la 1866/2000, de 5 de diciembre- "los supuestos de tentativas irreales o imaginarias (cuando la acción es, en todo caso y por esencia, incapaz de producir el fin ilusoriamente buscado por su autor); los denominados "delitos putativos" (cuando el sujeto realiza una acción no tipificada penalmente, creyendo que sí lo está), error inverso de prohibición que en ningún caso podría ser sancionado penalmente por imperativo del principio de tipicidad; los supuestos de delitos absolutamente imposibles por inexistencia de objeto, que carecen de adecuación típica ( de lesión o de peligro) y en general, los casos de inidoneidad absoluta".

Por el contrario son punibles, conforme a su actual definicición típica, los casos que pueden calfiicarse de inidoneidad relativa -aún cuando esta denominación haya sido doctrinalmente criticada- es decir aquellos en que los medios utilizados, "objetivamente" valorados "ex ante" y desde una pespectiva general, son abstracta y racionalmente aptos para ocasionar el resultado típico (de lesión o de peligro).

Como dice la citada sentencia de 5 de diciembre de 2000 se trata de supuestos en los que la intervención penal se justifica plenamente porque el autor ha decidido vulnerar el bien jurídico tutelado, a través de una acción que no resulta ajena a la órbita del tipo y utilizando medios generalmente idóneos, aún cuando no lo sean en el caso concreto. La concepción contraria equivaldría, prácticamente, a la opción, no aceptada por el legislador, de la despenalización de la tentativa, pues desde una perspectiva "ex post" toda tentativa implica, en cierto modo, un error de su autor sobre la idoneidad de su acción.

Lleva razón el Ministerio Fiscal en su alegato y este segundo motivo también ha de ser estimado.

CUARTO

El Ministerio Fiscal concluye que el acusado debe ser condenado por un delito de estafa en los arts 248 y 249 en concurso del art. 77 con un delito de falsedad del art. 392 C.P, y añade que por respeto al principio acusatorio no se solicita la condena por el art. 250 nº 3 del CP.

Lleva razón el Ministerio Fiscal en sus dos conclusiones.

Es doctrina de esta Sala que la figura agravada del articulo 250.º1.3º del Código Penal engloba a todos los medios de pago o crédito más usuales en el tráfico mercantil. Con ello el legislador ha querido poner el acento agravatorio en el hecho de la mayor facilidad que supone la utilización de estos medios para hacer prosperar la maniobra dafraudatoria o engañosa, en cuanto que supone valerse de un instrumento formal que es de uso corriente en las relaciones financieras o de cambio. El que se vale de estos medios aparenta una situación de crédito que no responde a la realidad y por ello no sólo defrauda, sino que pone en peligro la fiabilidad y credibilidad del tráfico mercantil. (SS 2324/2001, de 10 de diciembre y 832/02, de 13 de mayo).

En reciente sesión plenaria, no jurisdiccional, celebrada el pasado 8 de marzo de 2002, esta Sala acordó que la falsificación de un cheque para cometer estafa debe sancionarse como concurso de delitos de los arts. 250.1.3º y 392 del C.P.

Al no poderse aplicar la estafa agravada, por no haber sido objeto de acusación, el concurso hay que referirlo a la estafa genérica de los arts. 248 y 249 del CP.

Para la individualización de las penas correspondientes, impuestas por separado como más favorables (art. 77.3 del CP), se consideran adecuadas las solicitadas por el Ministerio Fiscal en la instancia que son, en definitiva, las que se solicitan ahora en el recurso, esto es, la de un año de prisión y multa de seis meses con cuota/día de 500 pts por la falsedad y cuatro meses de prisión que se sustituirá (art. 71 CP) por multa de ocho meses con cuota/día de 500 pts por el delito de estafa en grado de tentativa.

III.

FALLO

DESESTIMAR el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, interpuesto por la representación del acusado Alonso y ESTIMAR el recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección Segunda, con fecha dieciséis de junio de dos mil, en causa seguida a aquel, por delito de robo con fuerza y estafa.Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Se declaran de oficio las del Ministerio Fiscal.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de la Coruña, con envío de las actuaciones e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Marañón Chavarri Juan Saavedra Ruiz José Aparicio Calvo-Rubio

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Julio de dos mil dos.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción de Ribeira nº 2, por procedimiento abreviado y delito de robo con fuerza y estafa figurando como acusador el Ministerio Fiscal, contra el acusado Alonso con DNI. nº NUM001 , hijo de Rafael y de Margarita , nacido el 9 de septiembre de 1975, natural y vecino de Boiro- A Coruña, se ha dictado sentencia por la Audiencia Provincial de La Coruña, que ha sido CASADA Y ANULADA por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. JOSE APRICIO CALVO-RUBIO, se hace constar lo siguiente.

UNICO.- Los de la sentencia de instancia y los de la precedente sentencia casacional.

PRIMERO

Los de la sentencia de instancia excepto el segundo que es sustituido por los fundamentos segundo, tercero y cuarto de la precedente sentencia de casación.

SEGUNDO

Los hechos, además del delito de hurto, por el que fue condenado al acusado constituyen un delito de falsedad en documento mercantil de los art. 392, 390.1, 1º y 3º en concurso medial del art. 77.1, con otro delito de estafa en grado de tentativa (art. 16.1 y 62) de los art. 248 y 249, todos del Código Penal, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Se mantiene en sus propios términos la condena por el delito de hurto y demás pronunciamientos de la sentencia de instancia incluida la responsabilidad civil no afectados por ésta sentencia. Condenamos a Alonso : a) por el delito de falsedad a la pena de un año de prisión y multa de seis meses con cuota diaria de 500 pts, con la responsabilidad subsidiaria correspondiente y a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena; y b) por el delito de estafa, en grado de tentativa, a la pena de cuatro meses de prisión que se sustituirá (art 71.2 CP) por una multa de ocho meses con una cuota diaria de 500 pts.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Marañón Chavarri Juan Saavedra Ruiz José Aparicio Calvo-Rubio

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo-Rubio, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.