STS, 26 de Mayo de 1998

El correlativo Motivo se ampara en el art. 5-4º de la L.O.P.J. para denunciar vulneración del Principio de Presunción de Inocencia consagrado en el art. 24-2º de la C.E.

Es doctrina reiterada, tanto del T.C. como de esta Sala (17-5 y 23-12-96, entre otras), que el ámbito propio de la garantía constitucional a la presunción de inocencia es de naturaleza fáctica, esto es, comprende la existencia de los hechos que se consideran delictivos y la presencia o intervención en ellos del acusado. Tales datos fácticos corresponde probarlos a la acusación y, frente a ellos, es suficiente la mera negativa o pasividad del acusado, ya que aquélla garantía no es derecho activo sino reaccional que no exige por ello un comportamiento positivo por parte de su titular. Por lo mismo, acreditados los hechos y la participación en ellos del acusado, su subsunción jurídica o la calificación escapa al campo de la presunción de inocencia, perteneciendo a la función del juzgador en el área de la legalidad ordinaria, correspondiéndole en tal ámbito establecer la concurrencia de los elementos típicos, incluidos los subjetivos, siempre que los datos de hecho para llevar a cabo tal determinación, la inferencia de los elementos anímicos y la calificación jurídica aparezcan como probados (SS.7-6 y 20-12-93, 4-2-, 2-6 y 12-10-94).

La socorrida invocación al citado principio constitucional sirve de disculpa al autor del Recurso para formular una serie de consideraciones y alegaciones que exceden con mucho de las perspectivas de análisis casacional que se abren a través de un Motivo así enunciado. De ahí que sea preciso recordar el alcance operativo de tal Presunción.

El Tribunal Constitucional (por todas, la Sentencia de 11-3-96) nos enseña que la Presunción de Inocencia comporta en el orden penal, al menos, las cuatro siguientes exigencias:

1. - la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal correspondiente exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una "probatio diabolica" de los hechos negativos;

2. - sólo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de contradicción y publicidad;

3. - de dicha regla general sólo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción, y

4. - la valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración. Son palabras de las S.S. T. C. 76/90, 138/92 y 102/94.

Pues bien, a la luz de tales parámetros jurisprudenciales consolidados, carece de toda justificación la formulación del Motivo, dado el amplio caudal probatorio existente en la causa del que se hace eco el fundamento de derecho segundo de la resolución de instancia y, sobre todo, del expreso reconocimiento que el acusado hizo de su participación en los hechos, en la declaración prestada ante el Juzgado de Instrucción con todas las garantías procesales (f.26), donde textualmente dijo: "que el dicente le pasó a su novia unos paquetes con Ecus, y pasó a otro puesto.... que en ningún momento pensó en robar las monedas y que solamente las estaban viendo".

Si a ello se añade -como refleja la combatida- que la sustracción patrimonial queda definitivamente acreditada por la firme, objetiva y persistente declaración de D. Carlos Manuelque manifiesta como un cliente la apercibe de que el que resultó ser Guillermohabía cogido determinado género de su puesto que había pasado a Milagrosa la que de manera cuasi inmediata aquel da alcance y en cuyo poder lo encuentra, infiriéndose por otro lado el "pactum scaeleris" entre ambos acusados del hecho de su relación y del hecho de su presencia física juntos en el lugar del apoderamiento; quedando asimismo probada la participación de cada uno de los acusados en la falta que les es imputada por las declaraciones de D. Carlos Manuely de las respectivas víctimas de las agresiones físicas, necesariamente habrá de concluirse que en el caso presente ha existido prueba de cargo, directa, plural, legalmente obtenida y suficiente para enervar la declaración interina de inculpabilidad en que la presunción de inocencia consiste, por lo que el Motivo ha de ser desestimado.

A través del nº 2 del art. 849 de la L.E.Cr. se formaliza un segundo Motivo en el que se censura error en la apreciación de la prueba.

Como acreditación de la equivocación judicial denunciada, el autor del Recurso cita la declaración del denunciante obrante a los folios 53 y 54 de las actuaciones -reseñando expresamente el valor asignado a las monedas sustraídas- así como la valoración pericial incorporada al folio 64 en la que se consigna que las piezas numismáticas recuperadas importan 12.600 ptas. y las no recuperadas 50.000 ptas.

A partir de tales referencias se cuestiona la objetividad de dichas estimaciones -por otra parte y como se observa coincidentes- para concluir que la infracción penal atribuida al condenado recurrente tendría el carácter de falta y no de Delito.

El planteamiento recurrente elude la doctrina de la Sala en torno al "error facti" y, lo que es más sorprendente aún, pretende que se asuman sus consideraciones acerca del mencionado informe en el sentido de que el mismo debe ser corregido en lo referente al valor que otorga a los efectos sustraídos, hasta conseguir que las monedas valgan lo que el autor del Recurso pretende.

Aparte de que ya de por sí resulta contradictorio plantear un Motivo de esta índole y contenido junto al que denuncia ausencia o insuficiencia probatoria, pretender que sea operativa en casación una denuncia de "error facti" reseñando como tales la declaración de un denunciante y un dictamen pericial, es desconocer una reiteradísima y consolidada praxis jurisprudencial a virtud de la cual y, de acuerdo con reiterados pronunciamientos de este Tribunal (Sentencias, entre otras, de 20-2, 25-3, 30-4-97), no es posible acoger el Motivo porque los reseñados no son documentos en el sentido casacional del término. Únicamente pueden considerarse tales aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma. Han de ofrecer la condición de literosuficientes, que vale tanto como autónomos e independientes, es decir, con virtualidad suficiente para acreditar por sí solos y de forma indubitada, sin necesidad de acudir a otros factores de inferior rango, de la que es exponente, por todas, la Sentencia de 3-10-96, la cual, con cita de otras, considera que para que quepa estimar que ha habido infracción de ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el art. 849.2º de la L.E.Criminal, es necesario que concurran los requisitos siguientes:

1. Que se trate de un documento en sentido estricto, y ha de entenderse por tal el escrito, en sentido tradicional, o aquella otra cosa que, sin serlo, pueda asimilarse al mismo, por ejemplo, un diskette, un documento de ordenador, un vídeo, una película, etc., con un criterio moderno de interacción de las nuevas realidades tecnológicas, en el sentido en que la palabra documento figura en algunos diccionarios como «cualquier cosa que sirve para ilustrar o comprobar algo>> (obsérvese que se trata de una interpretación ajustada a la realidad sociológica, puesto que, al no haber sido objeto de interpretación contextual y auténtica, puede el aplicador del derecho tener en cuenta la evolución social), siempre que el llamado "documento" tenga un soporte material, que es lo que sin duda exige la norma penal. (Por todas, SS.TS. 1.114/94, de 3 de junio, 1.763/1994, de 11 de octubre y 711/1996, de 19 de octubre). En la actualidad dicha fórmula jurisprudencial tiene adecuada correspondencia en la norma contenida en el artículo 26 del nuevo Código penal, según el cual «A los efectos de este Código se considera documento todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica.>>.

2. Consecuentemente, aunque se hallen documentadas en la causa bajo fe pública judicial, no son documentos las pruebas de otra naturaleza, como la testifical (SS.TS.,entre muchas,373/1994, de 25 de febrero, 703/1994, de 27 de marzo, 190/1996, de 4 de marzo, y 511/1996, de 5 de julio), ni la pericial, salvo los supuestos excepcionales en que se trate de un dictamen único o varios coincidentes de modo absoluto, y que el juzgador haya incorporado su contenido a la narración histórica de modo fragmentario o en absoluta contradicción con las reglas de la lógica y la racionalidad (SS.TS., entre muchas 1.050/1993, de 13 de mayo, 2.691/1993, de 30 de diciembre, 190/1996, de 4 de marzo, y 323/1996, de 22 de abril), así como las actas del juicio oral (SS.TS., por todas 61/1995, de 28 de enero). En estos casos, la improsperabilidad del motivo vendría determinada por la aplicación del artículo 884-6º de la Ley de Enjuiciamiento criminal.

3. Que sean documentos producidos "fuera" de la causa o extrínsecos e incorporados a la misma (SS.TS., entre muchas, de 27 de septiembre de 1991, 14 de abril de 1992, 1.206/1993, de 21 de mayo, 14 de abril de 1992 y 190/1996, de 4 de marzo).

   En efecto la prueba pericial no es, por su naturaleza, documental en sentido propio, sino personal, aún cuando se documente en la causa. Los dictámenes periciales, por otra parte, para que puedan tener la consideración de documento a efectos casacionales requieren la concurrencia de los siguientes requisitos:

1. que existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre aquellos datos fácticos, los haya tomado como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario o rutinario;

2. cuando contando solamente con dicho dictamen y no concurriendo otras pruebas sobre tal punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con la de los citados informes, sin expresar las salvo razones que lo justifiquen, siempre que no se disponga de otras pruebas. (Sentencia 1.247/95, de 5 de diciembre, entre otras muchas).

   En definitiva, en el presente supuesto no es posible dotar de carácter documental al citado dictamen pericial, más aún cuando así fuera tampoco tendría virtualidad rectificatoria en tanto que lo que el recurrente aduce, no es que el Tribunal no haya tenido en cuenta el informe pericial obrante en autos, sino precisamente que lo ha acogido en sus términos literales.

   Por todo ello el Motivo se desestima.

Con base en el art. 849-1º de la L.E.Cr. se denuncia en un tercer Motivo infracción de Ley por inaplicación del art. 21-2º del C. Penal, es decir, de la circunstancia de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el nº 2 del art. anterior, bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas, u otras que produzcan efectos análogos.

Como complemento del mismo y dando por reproducido su desarrollo, se formaliza un sexto Motivo en el que a través del art. 849-2º de la L.E.Cr. se denuncia error en la valoración de la prueba en relación con la drogadicción. Ello justifica su tratamiento unitario.

En tal sentido son válidas las razones esgrimidas por la Sala para excluir la apreciación de la atenuante invocada ya que si bien ambos acusados consumen sustancias estupefacientes y ello se desprende del reconocimiento médico en el Juzgado de Guardia (f. 24 y 26), no existe prueba de que al ejecutar el delito o las faltas se encontraran con su conciencia o voluntad alteradas o limitadas por la ingesta o la abstinencia de aquéllas ni tampoco queda probado el grado de consumo como indicio para apreciar una verdadera adicción o toxifrenia.

Como bien destaca el Ministerio Fiscal, tres razones abonan el rechazo del Motivo, examinadas la actuaciones, resulta que la defensa del hoy recurrente en su escrito de calificación provisional se limitó a interesar la libre absolución de su patrocinado, a quien no consideraba autor del hecho que se le imputaba; en el Plenario, las defensas elevaron a definitivas sus conclusiones.

Resulta evidente que el tema suscitado merece la consideración de "cuestión nueva", con los efectos en orden a su desestimación impuestos por que resulta obvio que postular en este trance la aplicación de una circunstancia de atenuación de responsabilidad constituye una cuestión nueva sin acceso a la casación, pues -como tiene declarado esta Sala (Sentencia de 10-11-94, 8-2-96 y 26-9-96)- constituye doctrina pacífica y uniforme la de ser consustancial a la naturaleza del recurso de casación que el mismo se circunscribe al examen de los errores legales que pudo cometer el Juzgador de Instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa, "ex novo y per saltum" formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, ni formalmente propuestos o debatidos por las partes, es decir sobre temas que no fueran sometidos a contradicción procesal, a no ser, excepcionalmente, que el hecho probado contenga todos los elementos de los que se deduzca una circunstancia determinada, lo que no sucede en el presente caso.

De otro lado, el Motivo se interpone al amparo del nº 1 del art. 849, lo que impone un absoluto respeto a los hechos declarados probados, en los que ninguna referencia se hace a la drogadicción del acusado.

Y por último, la circunstancia 2ª del art. 21, exige no sólo "una grave adicción" a drogas tóxicas o estupefacientes, sino que la misma haya sido la causa directa de la acción delictiva realizada, lo que, desde luego, no está ni remotamente acreditado en el caso que nos ocupa.

En su consecuencia hemos de ratificar la anunciada decisión desestimatoria.

Se cuestiona en el cuarto Motivo y por idéntico cauce procesal que el anterior la aplicación -tachándola de indebida- de la agravante de reincidencia recogida en el art. 22-8º del C. Penal de 1995.

Como fundamento de tal denuncia, el autor del Recurso afirma que el plazo "para la rehabilitación, cancelación de los antecedentes penales de su patrocinado -condenado por sentencia de 28-7-92, firme el 30-11-92 a la pena de 4 años, 2 meses y 1 día como autor de un Delito de Robo con violencia o intimidación- según el art. 118-3º del C. Penal de 1973, sería de tres años, lo que conduciría a estimar que dichos antecedentes estarían cancelados el 1-1-96, fecha de ejecución de los hechos origen de esta causa."

Precisamente la objetivada realidad de los datos relativos a las fechas de la sentencia precedente, a su firmeza, a la pena impuesta y a la naturaleza del Delito sancionado constituye obstáculo insalvable para la pretensión rectificatoria de quién recurre, pues a la vista de lo preceptuado en el art. 242, párrafos 1º y 2º del Nuevo Código Penal, no cabe duda de que el delito por el que fue condenado el recurrente tiene señalada en la actualidad una pena grave (de tres años, 6 meses y un día a cinco años). El plazo señalado para la cancelación de dicho antecedente, según el art. 131 C. Penal, es de cinco años contados a partir del día que dejara extinguida la anterior condena por lo que toda vez que el hecho que ahora se juzga ocurrió el 1 de noviembre de 1996, parece evidente que no habría transcurrido entonces el plazo anteriormente mencionado.

El último Motivo del Recurso se acoge también a la vía del art. 849-1º de la L.E.Cr. para denunciar infracción, por inaplicación, del art. 62 del C. Penal de 1995.

Entiende el recurrente que debería haberse apreciado el Delito de Hurto en grado de tentativa, a cuyo fin reseña - fragmentariamente- una parte del "factum".

Sin embargo, la referencia integral al relato de hechos probados impuesta por la vía elegida inviabiliza la tesis del Recurso. De ella se deduce que los acusados tras realizar la acción, se separaron en direcciones distintas, y, solo tras varios minutos, fue abordada la mujer, lo que motivó que volviera sobre sus pasos el varón. De dicha narración se desprende que tuvieron poder de disposición sobre los efectos sustraídos, lo que se acredita por el hecho de que no todos los objetos reseñados fueron recuperados, tal vez porque los acusados lograron ponerlos a buen recaudo, lo que produce, en consecuencia la aplicación de la doctrina de la Sala, de la que es exponente por todas la Sentencia de 16-3-98, en la textualmente se recoge:

El delito consumado y la tentativa no acusan diferencias desde un plano subjetivo, al ser común a ambos el ánimo resolutivo de llevar a término el proyecto criminal ideado. Tampoco en la esfera de la actuación objetiva pueden acusarse divergencias en cuanto que en la tentativa acabada se ha saltado también de la intención a la ejecución directa poniendo a contribución los medios ordinariamente eficaces para su logro, en la convicción -no infundada- de que los actos desplegados son de por sí suficientes para alcanzar el resultado propuesto. En la consumación la resolución psíquica o de voluntad y el logro material se conjuntan o yuxtaponen; en la tentativa no cristaliza el resultado apetecido por motivaciones que escapan o son ajenas a la voluntad del agente, acusándose, en definitiva un delito completo en su ejecución, pero fallido en su resultado, por motivos de cualquier orden ajenos a la voluntad del inculpado.

Reflexionando sobre los delitos de robo y hurto, cuando de deslindar la figura plena o consumada y la semiplena o frustrada -ahora tentativa- se trata, se ha optado por la racional postura de la "illatio", que centra la línea delimitadora o fronteriza no en la mera aprehensión de la cosa -"contrectatio"-, ni en el hecho de la separación de la posesión material del ofendido -"ablatio"-, sino en el de la disponibilidad de la cosa sustraida por el sujeto activo, siquiera sea potencialmente, sin que se precise la efectiva disposición del objeto material. Y ello en base a que los verbos "apoderar" y "tomar", requisito formal y núcleo o esencia de la definición ofrecida por los artículos 234 y 237, implica la apropiación de la cosa ajena, que pasa a estar fuera de la esfera del control y disposición de su legítimo titular, para entrar en otra en la que impera la iniciativa y autonomía decisoria del aprehensor, a expensas de la voluntad del agente. Precisándose por la doctrina legal, con fuerza aleccionadora y de síntesis, haberse alcanzado el momento consumativo cuando el infractor ha tenido la libre disponibilidad - facultad propia y característica del dominio que se trata de adquirir- de la cosa mueble, siquiera sea de modo momentáneo, fugaz o de breve duración.

Por todo ello, el Motivo también se desestima.III.