STS, 24 de Noviembre de 2004
| Ponente | RODOLFO SOTO VAZQUEZ |
| ECLI | ES:TS:2004:7659 |
| Número de Recurso | 5092/2001 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 24 de Noviembre de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Noviembre de dos mil cuatro.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Cuarta por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación interpuesto por el GOBIERNO DE NAVARRA, representado por el Procurador de los Tribunales Don José Manuel De Dorremochea Aramburu contra la Sentencia dictada con fecha 7 de junio de 2.001 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, en el recurso nº 1745/98, sobre adjudicación de la redacción del proyecto del nuevo edificio en el Hospital "García Orcoyen" de Estella al Equipo encabezado por D. Agustín; siendo parte recurrida la entidad "CASA CONSULTORS I ARQUITECTES, S.L.", representada por el Procurador de los Tribunales Don Antonio Sorribes Calle.
Por escrito de 8 de octubre de 1.998, la entidad "Casa Consultors I Arquitectes, S.L.", interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución 1141/97, de 11 de septiembre, del Director Gerente del Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea, y tras los trámites pertinentes el citado recurso contencioso-administrativo terminó por sentencia de 7 de junio de 2.001, cuyo fallo es del siguiente tenor: "Que debemos estimar y estimamos el recurso interpuesto por la representación procesal de la parte actora, contra impugnación de la desestimación presunta, por silencio administrativo, del recurso ordinario interpuesto contra resolución 1141/97, de 11 de septiembre del Director Gerente del Servicio Navarro de Salud-Osasumbidea, por la que se adjudicó la redacción del Proyecto de nuevo edificio en el Hospital García Orcoyen a la Unión Temporal a la que concurrían D. Agustín y otros, anulando dicho acuerdo por no ser ajustado a Derecho, y declarando que la adjudicación contractual debió producirse a favor de la entidad recurrente, y condenando a la Administración a la indemnización a la recurrente de los perjuicios causados a la misma en la cantidad que resulte en ejecución de sentencia, todo ello sin imposición de costas a ninguna de las partes".
Una vez notificada la citada Sentencia la Letrada de la Comunidad Foral de Navarra, por escrito de 28 de junio de 2.001, manifiesta su intención de preparar recurso de casación y por Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de fecha 2 de julio de 2.001, se tuvo por preparado el recurso de casación, ordenándose la remisión de los autos y el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
Emplazadas las partes el recurrente, compareció en tiempo y forma ante este Alto Tribunal, al tiempo que formuló en fecha 24 de septiembre de 2.001 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual solicitó, en su día, previa la tramitación correspondiente, dicte Sentencia estimando el presente recurso, revocando la Sentencia impugnada, con cuantas consecuencias en Derecho procedan.
Comparece ante la Sala en concepto de recurrido el Procurador Don Antonio Sorribes Calle en representación de la entidad "Casa Consultors I Arquitectes, S.L.".
Mediante Providencia de la Sala de fecha 14 de noviembre de 2.002 se admitió el recurso de casación interpuesto por el Procurador Sr. De Dorremochea Aramburu y se dio traslado a la parte recurrida y personada para que formalizase el escrito de oposición.
Evacuado el trámite conferido por el Procurador Sr. Sorribes Calle se presento con fecha 15 de febrero de 2.003 el escrito de oposición al recurso de casación, en el cual solicitó, en su día, dicte Sentencia desestimatoria de dicho recurso de casación, con imposición de las costas que dimanen de su sustanciación a la Administración recurrente.
Mediante Providencia de fecha 5 de octubre de 2.004 se señaló para votación y fallo de este recurso el día diecisiete de noviembre de dos mil cuatro, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. RODOLFO SOTO VÁZQUEZ, Magistrado de la Sala.
En el primer motivo se plantea la infracción, por desacertada aplicación, del artículo 53 de la Ley de Contratos del Estado de 18 de mayo de 1.995, reiterando la argumentación ya expuesta en la instancia sobre la impropiedad de extender su texto a la adjudicación de los contratos de asistencia otorgados por la Comunidad Foral, cuya normativa específica vigente en el año 1.997 no recogía la prohibición en ella contenida.
Es cierto que el artículo 49.1.d) de la L.O. de Reintegración y Amejoramiento del Régimen Foral de Navarra establece la obligación de que acomode sus disposiciones a la normativa básica esencial estatal; pero ello no significa que pueda dotarse al precepto de una cualidad exonerante respecto a la obligación de atenerse a dicha normativa estatal a base de efectuar una distinción, totalmente inexistente, entre normas básicas esenciales y las que no lo son.
El carácter básico de la normativa estatal que se deriva de la imposición efectuada directamente por el artículo 149.1.18 de la Constitución Española no permite hacer esa clase de distingos, ya que revistiendo el artículo 5.3 de la Ley 13/95 carácter básico y obligatorio por precepto directo de una norma constitucional, resulta pueril tratar de efectuar disquisiciones sobre su mayor o menor eficacia en una Comunidad Autónoma determinada, fundándose indebidamente en las matizaciones efectuadas por las normas emanadas de la misma.
Podrá suscitarse la duda de en qué medida, o hasta cuál extremo, la participación en la elaboración de las prescripciones técnicas haya de suponer una posible restricción en la libertad de concurrencia o del otorgamiento de un trato privilegiado; pero el carácter básico del precepto resulta indudable.
A ello ha de añadirse, si bien con carácter de mero argumento complementario, que esa misma naturaleza se desprende del apartado 2.1 de la exposición preliminar de la Ley Foral 10/98, puesto que si ha sido promulgada con el fin de acomodar, todavía más, a los principios esenciales de la legislación básica del Estado, considerando como tales los de publicidad, concurrencia, objetividad e igualdad -entre otros que no hacen al caso-, no cabe poner en tela de juicio que ha de dotarse de carácter esencial a toda norma de carácter contractual que persiga evitar la conculcación de tales principios. Con lo que la explícita transposición de a su artículo 64 del apartado 3º del artículo 53 de la Ley 13/95, no hace sino incorporar a la legislación autonómica de manera expresa el principio básico estatal que ya era de obligada observancia.
Frente a ello, no se puede argumentar con éxito que el hacer figurar en el Pliego de Cláusulas Administrativas Especiales del contrato objeto de debate la advertencia de que se aplicaría al mismo la legislación entonces vigente, mientras que la estatal lo sería únicamente con carácter subsidiario, supone excluir la aplicación del artículo 53.3 Y no se puede argumentar con éxito, porque la naturaleza básica de dicho precepto impide que puede ser ignorada la limitación que impone.
Se desestima el primer motivo.
En el segundo motivo, también con base en el artículo 88.1.d) de la Ley jurisdiccional, se alega la vulneración del mismo artículo 53.3 de la Ley 13/95, esta vez argumentando que las especificaciones técnicas por las que se rigió el Pliego de Cláusulas no han sido formuladas por el adjudicatario.
El motivo se descompone en tres argumentos diferentes.
Ha de desecharse el primero de ellos, según el cual no existiría identidad subjetiva entre la empresa adjudicataria y el redactor del Plan Director del Proyecto de nuevo edificio del Hospital García Orcoyen, Sr. Agustín. No solamente la adjudicación se efectuó a favor de la Unión Temporal de la que formaba parte dicho señor, sino que los adjudicarios alegaron como mérito en el concurso la redacción del Plan Director, a lo que ha de añadirse que la identidad subjetiva real que se deriva de la integración del Sr. Agustín en el grupo o agrupación que resultó adjudicataria está declarada expresamente como hecho probado por la sentencia recurrida, con todo lo que ello supone.
En segundo lugar se aduce que el Plan Director del hospital no constituye las especificaciones técnicas del contrato, puesto que únicamente tiene la consideración de guía o directriz, estableciendo tan solo guías generales susceptibles de modificación posterior, y que no se consideran vinculantes en la realización de la obra. Apunta la recurrente que la naturaleza de las especificaciones técnicas radica en su objetividad, a la que ha de acomodarse necesariamente la oferta o propuesta del licitador, mientras que los Planes Directores únicamente sirven para definir las características que deben cumplir las obras que se proyectan.
Finalmente, se sostiene que ninguna ventaja proporciona el haber diseñado un Plan Director en orden a la adjudicación del proyecto, puesto que al ser técnicos competentes todos los concursantes y gozar de acceso a la misma información, se encuentran en las mismas condiciones, máxime cuando el contenido de la Propuesta Técnica de Actuación se configuró como libre.
Prescindiendo de la significación que en teoría pueda asignarse a los conceptos Plan Director, Plan Funcional o Prescripciones Técnicas, lo que verdaderamente resulta relevante en cuanto a este extremo es la consideración de si, realmente, la Propuesta Técnica de actuación puntuable según el apartado B.4. del Pliego de Cláusulas había de ajustarse sustancialmente a los Planes -Director y Funcional- del Hospital de Estella, redactados por el Sr. Agustín.
La sentencia de instancia lo considera así, valorando el único dictamen pericial practicado en autos, en el cual se confrontan dichos Planes con la Propuesta Técnica antedicha. Y forzoso es reconocer que esta consideración en absoluto aparece desvirtuada en el motivo del recurso, ni formalmente -ya que no se combate la declaración fáctica mediante la alegación de la infracción de las reglas legales de valoración de la prueba-, ni desde un punto de vista de una razonable consideración de su decisión, si es que este Tribunal hubiese de apreciar las conclusiones del perito por sí mismo.
En el mismo punto B.4. antes indicado se consigna expresamente que la Propuesta Técnica del Hospital García Orcoyen se basará en los estudios realizados en los Planes Funcional y Director de Estella, sin distinguir entre uno y otro. Y en la página 12 de la propuesta arquitectónica del grupo de que forma parte el Sr. Agustín se ratifica la asunción del Plan Director del Hospital de Estella como obra propia y punto de partida para la propuesta efectuada. Por su parte el perito designado, luego de realizar un estudio ponderado comparativo, concluye reconociendo la gran semejanza existente entre la Propuesta Técnica presentada por el grupo en el que se integra el Sr. Agustín y el Plan Director anteriormente redactado por él mismo, aun cuando se vea adornado por rectificaciones producto de un estudio más detenido, cual corresponde a una propuesta más elaborada.
Resta únicamente considerar si la participación de los adjudicatarios en la elaboración de las prescripciones técnicas del contrato de adjudicación del proyecto ha podido suponer restricciones a la libre concurrencia o la obtención de un tratamiento privilegiado.
La sentencia de instancia nada dice con respecto a este extremo. Después de afirmar que se ha vulnerado la prohibición contenida en el artículo 53.3 de la Ley 13/95, se concluye que procede estimar íntegramente la demanda declarando que la adjudicación habría debido efectuarse a favor de la parte actora y acordando la indemnización de perjuicios que se determine en ejecución de sentencia. Sin embargo no es posible desconocer que la prohibición de figurar como licitador en un caso semejante se halla condicionada a la circunstancia de que la participación del infractor pueda provocar las restricciones aludidas o la obtención de un trato de preferencia. Y, consciente de ello, la recurrida se esfuerza en demostrar que así ha sido, al contestar al segundo motivo de casación.
Ante la significativa ausencia de cualquier declaración al respecto por parte del Tribunal Superior de Navarra, nos limitaremos a analizar los argumentos alegados en este trámite concreto, con el fin de poder determinar si se ha producido el supuesto de cuya existencia se hace depender la efectividad de la prohibición de concurrir a la licitación.
No existe controversia acerca de que entre la convocatoria del concurso y la finalización del plazo de presentación de propuestas mediaron 53 días naturales a computar desde la fecha de remisión del anuncio de concurso al Diario Oficial de las Comunidades Europeas, ni tampoco que entre las condiciones de adjudicación figuraba la de que la Propuesta Técnica había de ajustarse a los estudios realizados de Plan Funcional y Plan de Dirección del Hospital de Estella, que figuraban unidos al Pliego de Cláusulas. Tampoco respecto a que, pese a ello, bastaba con indicar de modo esquemático y elemental los elementos técnicos principales del futuro proyecto, cuyo contenido se configuraba a pesar de todo como libre.
La gran semejanza existente entre la Propuesta Técnica presentada por el grupo del Sr. Agustín y el Plan Director aludido ya ha quedado establecida en el anterior fundamento jurídico, sin que ello signifique, no obstante, desconocer que la primera contiene rectificaciones propias de un estudio más acabado.
La evidencia de los hechos antecedentes del presente proceso pone de relieve que no ha supuesto restricción apreciable a tomar parte en el concurso el hecho de que el Plan Director, que había de inspirar la Propuesta Técnica, hubiese sido redactado por uno de los futuros participantes. La necesidad de basarse en el mismo -aunque el desarrollo concreto fuese libre- ha sido patente desde un principio y no consta que esta circunstancia haya dado lugar a una ausencia o disminución de los participantes que, en número de seis al menos, han concursado presentando sus respectivas ofertas.
La argumentación de la parte actora y recurrida se centra en el trato privilegiado que supuso para el adjudicatario el haber elaborado el Plan Director en que había de basarse la Propuesta Técnica, a pesar de las modificaciones introducidas. Se afirma en el escrito de oposición al recurso que las puntuaciones que decantaron la adjudicación del concurso a favor del grupo del Sr. Agustín se corresponden con las que tienen incidencia en el conocimiento previo del contenido de la Propuesta Técnica. Y así , como único ejemplo, se citan tres criterios valorativos de entre los seis que han dado lugar al total de la puntuación adjudicada: el B.1 (idoneidad del equipo a la obra), el B.2 (oferta económica) y el B.4 (valoración del Propuesta Técnica de actuación).
Pues bien: no considera esta Sala que de la cita efectuada pueda desprenderse la razonable conclusión de que ha resultado un trato privilegiado para el adjudicatario con respecto al resto de las empresas licitadoras. "Casa Consultors I Arquitectes, S.L." supone que el hecho de haber recibido una puntuación inferior en esos tres aspectos a la otorgada a "Agustín y otros" acredita la existencia de ese privilegio; mas al alegarlo así olvida dos circunstancias: a) que en los otros tres aspectos (curriculum, selección de proyectos y plazo de redacción) ocurrió justamente lo contrario; b), y esto si es relevante, que el trato de privilegio ha de referirse al conjunto de los licitadores, sin que pueda presumirse racionalmente por la simple circunstancia de haber obtenido superior puntuación con respecto a alguno o alguno de ellos, único que ha impugnado la adjudicación efectuada.
Efectivamente: exceptuando en el caso del apartado B.1 (idoneidad del equipo a la obra), "Agustín y otros" ha sido puntuado por debajo de "Euroestudios, S.A." (oferta económica) y de "Tabuenca y Leache, Arquitectos" (en Propuesta Técnica de Actuación), lo que, precisamente con respecto a este último extremo, deja claramente en entredicho la ventaja que se le atribuye por el conocimiento y elaboración previa del contenido de la Propuesta Técnica.
El texto del artículo 53.3 es claro y explícito: no basta con participar en la elaboración de las especificaciones técnicas de los contratos sometidos a la Ley 13/95 para quedar excluido de la licitación; es necesario que esa participación pueda provocar restricciones a la libre competencia o la obtención de un trato de favor. Y ponderando las circunstancias concurrentes en autos, este Tribunal no ha llegado a dicha conclusión, aceptando, por el contrario, la tesis de la parte recurrente de que a través de la redacción de un Plan Director puesto de manifiesto a todos los interesados, los técnicos competentes para redactar un proyecto, dentro de un plazo razonable, pueden concurrir en situación de igualdad a la adjudicación del proyecto, elaborando una Propuesta Técnica acomodada a dicho Plan.
La parcial estimación del recurso supone (artículo 95.2.d) de la Ley jurisdiccional) atribuir a esta Sala la facultad de resolver sobre el tema de fondo en los términos en que aparezca planteado el debate, lo que significa que, por las mismas razones ya expuestas, es procedente desestimar el recurso contencioso entablado sin hacer pronunciamiento en cuanto a costas en la instancia ni en este trámite (artículo 139).
Que debemos estimar y estimamos parcialmente el segundo motivo del recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada en los presentes autos por el Tribunal Superior de Navarra, casando y anulando dicha resolución. Y que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra el acto de adjudicación del proyecto del nuevo edificio del Hospital García Orcoyen y contra el Acuerdo del gobierno de Navarra de 13 de octubre de 1.998. Sin costas en la instancia ni en este trámite.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Rodolfo Soto Vázquez, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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