STS 649/2003, 30 de Junio de 2003

El Juzgado de Primera Instancia seis de Valladolid tramitó el juicio de menor cuantía número 42/1995, que promovió la demanda de don Luis Antonio , en la que, tras exponer hechos y fundamentos de derecho suplicó: "Que previos los trámites legales, y para en su día, se dicte sentencia por la que: a).- Se declare que el sótano existente en el edificio hoy de la CALLE000 núm. NUM000 y NUM001 , forma parte integrante del mismo. b).-Se declare que el citado sótano fue construido por Don Luis Antonio , a la vez que el resto del edificio cumpliendo las prescripciones administrativas y legales vigentes. c).- Que se ordene modificar la escritura de obra nueva y división horizontal para incluir dicho sótano, destinado a garaje, considerando como fincas independientes las plazas de estacionamiento en él existentes, así como los locales, todo ello según se refleja en la documentación gráfica aportada con esta demanda, incluyendo la rectificación de los coeficientes de propiedad y participación en gastos, según se determine en ejecución de sentencia. d).- Que se declare que las citadas plazas de garaje son propiedad de los demandados según el siguiente detalle: Don Fernando , propietario de la plaza de estacionamiento señalada núm. NUM002 de las existentes en el sótano descrito. Don Marcos , propietario de la plaza de estacionamiento señalada con el núm. NUM003 de las existentes en el sótano descrito. Don Tomás y Doña Esther , propietarios de la plaza de estacionamiento señalada con el núm.NUM004 de las existentes en el sótano descrito. Don Ángel y Doña Ariadna , propietarios de la plaza de estacionamiento señalada con el núm. NUM005 de las existentes en el sótano descrito. Doña Marisol , propietaria de la plaza de estacionamiento señalada con el nú,. NUM006 de las existentes en el sótano descrito. Don Luis Carlos , propietario de la plaza de estacionamiento señalada con el núm. NUM000 de las existentes en el sótano descrito. Don Juan Ramón y Doña Teresa , propietarios de la plaza de estacionamiento señalada con el núm. NUM007 de las existentes en el sótano descrito. Don Fidel , propietario de la plaza de estacionamiento señalada con el núm. NUM001 de las existentes en el sótano descrito. Don Ildefonso propietario de la plaza de estacionamiento señalada con el núm. NUM010 de las existentes en el sótano descrito. Don Jose Francisco y Don Jose Pablo , propietarios de la plaza de estacionamiento señalada con el núm. NUM009 de las existentes en el sótano descrito. Don Juan Carlos y Doña María Esther , propietarios de la plaza de estacionamiento señalada con el núm. NUM008 de las existentes en el sótano descrito. Don Enrique , propietario de la plaza de estacionamiento señalada con el núm. NUM011 de las existentes en el sótano descrito. Don Gaspar y Doña Isabel , propietarios de la plaza de estacionamiento señalada con el núm. NUM012 de las existentes en el sótano descrito. Don Juan y Doña Nuria , propietarios de la plaza de estacionamiento señalada con el núm. NUM013 de las existentes en el sótano descrito. Doña María Cristina , propietaria de la plaza de estacionamiento señalada con el núm. NUM014 de las existentes en el sótano descrito. Don Juan María y Doña Laura , propietarios de la plaza de estacionamiento señalada con el núm. NUM015 de las existentes en el sótano descrito. Don Cosme y Doña Penélope , propietarios de la plaza de estacionamiento señalada con el núm NUM016 de las existentes en el sótano descrito. Don Jaime y Doña Amanda propietarios de la plaza de estacionamiento señalada con el núm. NUM017 de las existentes en el sótano descrito. Don Pedro y Doña Edurne , propietarios de la plaza de estacionamiento señalada con el núm. NUM018 de las existentes en el sótano descrito. Don Jose Miguel y Doña Inmaculada , propietarios de la plaza de estacionamiento señalada con el núm. 20 de las existentes en el sótano descrito. Don Juan Manuel y Doña Paloma , propietarios de la plaza de estacionamiento señalada con el núm. NUM019 de las existentes en el sótano descrito. Don Abelardo y Doña Marí Jose , propietarios de la plaza de estacionamiento señalada con el núm. NUM020 de las existentes en el sótano descrito. Doña Claudio , propietaria de la plaza de estacionamiento señalada con el núm. NUM021 de las existentes en el sótano descrito. Don Eugenio y Doña Carla , propietarios de la plaza de estacionamiento señalada con el núm. NUM022 de las existentes en el sótano descrito. Don Joaquín y Doña Fátima , propietarios de la plaza de estacionamiento señalada con el núm. NUM023 de las existentes en el sótano descrito. Don Plácido y Doña Marcelina , propietarios de la plaza de estacionamiento señalada con el núm. NUM024 de las existentes en el sótano descrito. Doña Regina , propietaria de la plaza de estacionamiento señalada con el núm. NUM025 de las existentes en el sótano descrito. Doña María Luisa y Don Carlos María ,. propietarios de la plaza de estacionamiento señalada con el núm. NUM026 de las existentes en el sótano descrito. Don Juan Antonio y Doña Carmen , propietarios de la plaza de estacionamiento señalada con el núm. NUM027 de las existentes en el sótano descrito. Don Adolfo y Doña Estíbaliz , propietarios de la plaza de estacionamiento señalada con el núm. NUM028 de las existentes en el sótano descrito. Don Esteban y Doña Paula , propietarios de la plaza de estacionamiento señalada con el núm. NUM029 de las existentes en el sótano descrito.. Don Ignacio , propietario de la plaza de estacionamiento señalada con el núm. NUM030 de las existentes en el sótano descrito. Doña María Teresa , propietaria de la plaza de estacionamiento señalada con el núm. NUM031 de las existentes en el sótano descrito. Don Paulino y Doña Melisa , propietarios de la plaza de estacionamiento señalada con el núm. NUM032 de las existentes en el sótano descrito. Don Víctor y Doña Eugenia , propietarios de la plaza de estacionamiento señalada con el núm. NUM033 de las existentes en el sótano descrito. Don Luis Miguel y Doña Marina , propietarios de la plaza de estacionamiento señalada con el núm. NUM034 de las existentes en el sótano descrito. Don Pedro Enrique y Doña Verónica , propietarios de la plaza de estacionamiento señalada con el núm. NUM035 de las existentes en el sótano descrito. Don Benito y Doña Angelina , propietarios de la plaza de estacionamiento señalada con el núm. NUM036 de las existentes en el sótano descrito. Don Íñigo y Doña Julieta , propietarios de la plaza de estacionamiento señalada con el núm. NUM037 de las existentes en el sótano descrito. Don Oscar y Doña Remedios , propietarios de la plaza de estacionamiento señalada con el núm. NUM038 de las existentes en el sótano descrito. Don Jose María y Doña María Consuelo , propietarios de la plaza de estacionamiento señalada con el núm. NUM039 de las existentes en el sótano descrito. Y que los locales descritos en el documento núm. NUM009 , sito en el tan repetido sótano, a excepción del destinado a garaje, son de la comunidad de propietarios del inmueble circunstanciado. e).- Que se condene a los demandados a otorgar cuantas escrituras públicas sean precisas para ello. f).- Que se ordene la cancelación de las inscripciones registrales contradictorias y la inscripción de cuanto resulte de este procedimiento. g).- Que se imponga de forma expresa imposición de las costas a quien temerariamente se opusiera".

Los demandados don Gustavo , doña María del Pilar , don Serafin , Dña. Frida , D. Jose Ignacio , Dña. Carolina , D. Silvio , Dña. Antonia , D. Donato , Dña. María Dolores , D. Jesús Carlos , Dña. Olga , D. Federico , Dña. Elsa , D. Pablo , Dña. María Purificación , D. Gregorio , Dña Natalia , D. Luis Pablo , Dña. Milagros , D. Gonzalo , Dña. Irene , D. Luis Manuel , Dña. Constanza , D. Virginia . Dña. Concepción , D. Sergio , D. Antonio D. Germán , Dña. Sofía , D. Blas , D. Carlos José , D. Benedicto , Dña. Valentina , D. Rogelio , Dña. Lourdes , D. Baltasar , Dña. Carmela , D. Lucas , Dña. Patricia , D. Luis Alberto , Dña. Claudia , D. Alejandro , Dña. Maribel , D. Ernesto , Dña. Ángeles , D. Matías , Dña. Leonor , D. Juan Pedro , Dña. Marta , D. Romeo , Dña. Nieves , D. Braulio , Dña. Gabriela , D. Ramón , Dña. Bárbara , D. Alfredo , Dña Rafael , se personaron en el pleito y contestaron a la demanda, para formular reconvención en la que vinieron a suplicar: "1º Que se desestime la demanda y se notifique a todas las personas que se detallan en el apartado d) del suplico de la demanda de la actora que los garajes pertenecen a la comunidad por lo que deberán ser abandonados. Y ello con el propósito de que adopten las medidas legales que crean oportunas si se sienten estafados. 2º Que se anulen todos los contratos celebrados en los que algún copropietario ceda o renuncie a los garajes ya que se trata de elementos inseparables como se explica ut supra. Si quieren deben renunciar a su vivienda con todos los elementos comunes en favor del constructor. 3º Que se indemnice en la parte que corresponda a su cuota de propiedad, una vez prorrateada, a todos mis representados valorando en 20.000.000 de pesetas los daños y perjuicios sufridos por toda la comunidad por la no utilización de sus garajes desde el año 78 en esta valoración se han tenido en cuenta los daños y perjuicios de todos estos vecinos que no sólo no han podido meter sus coches en el garaje, tampoco han podido alquilarlos para sufragar gastos de la comunidad, el deterioro de todos los vehículos por tener que estar sus vehículos en la calle con su consiguiente acortamiento de vida. a mis mandantes se les deberá indemnizar sólo en la parte que les corresponda según la cuota de propiedad que acrediten mediante escritura debiendo el resto de la comunidad reclamar su parte. 4º A que paguen intereses y costas de este procedimiento. 5º Se tenga por hecha la oportuna reserva para querellarnos por estafa contra la actora, por vender lo que no era suyo. 6º Que tenga por presentado este escrito y por contestada la demanda dentro del plazo legalmente establecido, así como formulada reconvención".

El demandante don Luis Antonio contestó a la demanda reconvencional para oponerse a la misma y suplicar: "Que previa la tramitación legal se dicte sentencia desestimando íntegramente todos los pedimentos deducidos en la demanda reconvencional, con expresa imposición de las costas generadas en este trámite a los demandados reconvinientes, por ser todo ello de justicia que pido en Valladolid a catorce de octubre de mil novecientos noventa y cinco".

Unidas las pruebas practicadas que fueron declaradas pertinentes, el Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia de Valladolid número seis dictó sentencia en fecha dos de septiembre de 1996, con el siguiente Fallo literal: "Que estimando la demanda formulada por el Procurador D. Cristóbal Pardo Toron en nombre y representación de D. Luis Antonio frente a Gustavo , Serafin , Frida , Jose Ignacio , Carolina , Silvio , Antonia , Donato , María Dolores , Jesús Carlos , Olga , Federico , Elsa , Pablo , María Purificación , Gregorio , Natalia , Luis Pablo , Milagros , Gonzalo , Irene , Luis Manuel , Constanza , Virginia , Concepción , Sergio , Antonio , Germán , Sofía , Blas , Carlos José , Rogelio , Lourdes , Baltasar , Carmela , Lucas , Patricia , Luis Alberto , Claudia , Alejandro , Maribel , Ernesto , Ángeles , Matías , Leonor , Juan Pedro , Marta , Romeo , Nieves , Braulio , Bárbara , Gabriela , Ramón , Alfredo , Rafael , Juan Ramón , Teresa , Esther , Juan Carlos , María Esther , Fermín , Francisca , Emilio , Trinidad , Vicente , María , Ángel Jesús , Rosa , Sonia , Jose Ángel , Gabriel , María Rosario , María Angeles , Jesus Miguel , Herederos desconocidos de Dª Maite y Don Jose Pablo , Fernando , Marcos , Tomás , Ángel , Ariadna , Marisol , Luis Carlos , Fidel , Ildefonso , Jose Francisco por sí y como heredero de D. Jose Pablo , Enrique , Gaspar , Isabel , Juan , Nuria , María Cristina , Juan María , Laura , Cosme , Penélope , Jaime , Amanda , Pedro , Edurne , Jose Miguel , Inmaculada , Juan Manuel , Paloma , Abelardo , Marí Jose , Claudio , Eugenio , Carla , Joaquín , Fátima , Plácido , Marcelina , Regina , María Luisa , Carlos María , Juan Antonio , Carmen , Adolfo , Estíbaliz , Esteban , Paula , Ignacio , María Teresa , Paulino , Melisa , Víctor , Eugenia , Luis Miguel , Marina , Pedro Enrique , Verónica , Benito , Angelina , Íñigo , Julieta , Oscar , Remedios , Jose María , María Consuelo , Abelardo , Elena , Octavio , Jose Antonio , Jorge , Gema , Constantino , Celestina , Alberto , Elisa , "Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona-La Caixa", Blanca , Roberto , Filomena y Cristobal por sí y como heredero de Dª Maite debo realizar y realizo los siguientes pronunciamientos: a) Declarar que el sótano existente en el edificio hoy de la CALLE000 núm. NUM000 y NUM001 , forma parte integrante del mismo. b) Declarar que el citado sótano fue construido por D. Luis Antonio a la vez que el resto del edificio cumpliendo las prescripciones administrativas y legales vigentes. c) Ordenar la modificación de la escritura de obra nueva y división horizontal de fecha 9-6-78 en el sentido de incluir con mención expresa en la misma, la planta sótano destinada a garaje de mencionado edificio, con la conceptuación de fincas o elementos independientes, las plazas de estacionamiento en aquel existentes, así como la rectificación de los coeficientes de propiedad o participación de los distintos bienes integrantes de la comunidad en el conjunto de la misma, su consecuente rectificación en gastos comunes, a determinar en periodo de ejecución de sentencia. d) Declarar que las plazas de garaje son propiedad de los demandados según el siguiente detalle: Don Fernando , propietario de la plaza de estacionamiento señalada núm. NUM002 de las existentes en el sótano descrito. Don Marcos , propietario de la plaza de estacionamiento señalada con el núm. NUM003 de las existentes en el sótano descrito. Don Tomás y Doña Esther , propietarios de la plaza de estacionamiento señalada con el núm.NUM004 de las existentes en el sótano descrito. Don Ángel y Doña Ariadna , propietarios de la plaza de estacionamiento señalada con el núm. NUM005 de las existentes en el sótano descrito. Doña Marisol , propietaria de la plaza de estacionamiento señalada con el nú,. NUM006 de las existentes en el sótano descrito. Don Luis Carlos , propietario de la plaza de estacionamiento señalada con el núm. NUM000 de las existentes en el sótano descrito. Don Juan Ramón y Doña Teresa , propietarios de la plaza de estacionamiento señalada con el núm. NUM007 de las existentes en el sótano descrito.Don Fidel , propietario de la plaza de estacionamiento señalada con el núm. NUM001 de las existentes en el sótano descrito. Don Ildefonso propietario de la plaza de estacionamiento señalada con el núm. NUM010 de las existentes en el sótano descrito. Don Jose Francisco y Don Jose Pablo , propietarios de la plaza de estacionamiento señalada con el núm. NUM009 de las existentes en el sótano descrito. Don Juan Carlos y Doña María Esther , propietarios de la plaza de estacionamiento señalada con el núm. NUM008 de las existentes en el sótano descrito. Don Enrique , propietario de la plaza de estacionamiento señalada con el núm. NUM011 de las existentes en el sótano descrito. Don Gaspar y Doña Isabel , propietarios de la plaza de estacionamiento señalada con el núm. NUM012 de las existentes en el sótano descrito. Don Juan y Doña Nuria , propietarios de la plaza de estacionamiento señalada con el núm. NUM013 de las existentes en el sótano descrito. Doña María Cristina , propietaria de la plaza de estacionamiento señalada con el núm. NUM014 de las existentes en el sótano descrito. Don Juan María y Doña Laura , propietarios de la plaza de estacionamiento señalada con el núm. NUM015 de las existentes en el sótano descrito. Don Cosme y Doña Penélope , propietarios de la plaza de estacionamiento señalada con el núm NUM016 de las existentes en el sótano descrito. Don Jaime y Doña Amanda propietarios de la plaza de estacionamiento señalada con el núm. NUM017 de las existentes en el sótano descrito. Don Pedro y Doña Edurne , propietarios de la plaza de estacionamiento señalada con el núm. NUM018 de las existentes en el sótano descrito. Don Jose Miguel y Doña Inmaculada , propietarios de la plaza de estacionamiento señalada con el núm. NUM040 de las existentes en el sótano descrito. Don Juan Manuel y Doña Paloma , propietarios de la plaza de estacionamiento señalada con el núm. NUM019 de las existentes en el sótano descrito. Don Abelardo y Doña Marí Jose , propietarios de la plaza de estacionamiento señalada con el núm. NUM020 de las existentes en el sótano descrito. Doña Claudio , propietaria de la plaza de estacionamiento señalada con el núm. NUM021 de las existentes en el sótano descrito. Don Eugenio y Doña Carla , propietarios de la plaza de estacionamiento señalada con el núm. NUM022 de las existentes en el sótano descrito. Don Joaquín y Doña Fátima , propietarios de la plaza de estacionamiento señalada con el núm. NUM023 de las existentes en el sótano descrito. Don Plácido y Doña Marcelina , propietarios de la plaza de estacionamiento señalada con el núm. NUM024 de las existentes en el sótano descrito. Doña Regina , propietaria de la plaza de estacionamiento señalada con el núm. NUM025 de las existentes en el sótano descrito. Doña María Luisa y Don Carlos María ,. propietarios de la plaza de estacionamiento señalada con el núm. NUM026 de las existentes en el sótano descrito. Don Juan Antonio y Doña Carmen , propietarios de la plaza de estacionamiento señalada con el núm. NUM027 de las existentes en el sótano descrito. Don Adolfo y Doña Estíbaliz , propietarios de la plaza de estacionamiento señalada con el núm. NUM028 de las existentes en el sótano descrito. Don Esteban y Doña Paula , propietarios de la plaza de estacionamiento señalada con el núm. NUM029 de las existentes en el sótano descrito. Don Ignacio , propietario de la plaza de estacionamiento señalada con el núm. NUM030 de las existentes en el sótano descrito. Doña María Teresa , propietaria de la plaza de estacionamiento señalada con el núm. NUM031 de las existentes en el sótano descrito. Don Paulino y Doña Melisa , propietarios de la plaza de estacionamiento señalada con el núm. NUM032 de las existentes en el sótano descrito. Don Víctor y Doña Eugenia , propietarios de la plaza de estacionamiento señalada con el núm. NUM033 de las existentes en el sótano descrito. Don Luis Miguel y Doña Marina , propietarios de la plaza de estacionamiento señalada con el núm. NUM034 de las existentes en el sótano descrito. Don Pedro Enrique y Doña Verónica , propietarios de la plaza de estacionamiento señalada con el núm. NUM035 de las existentes en el sótano descrito. Don Benito y Doña Angelina , propietarios de la plaza de estacionamiento señalada con el núm. NUM036 de las existentes en el sótano descrito. Don Íñigo y Doña Julieta , propietarios de la plaza de estacionamiento señalada con el núm. NUM037 de las existentes en el sótano descrito. Don Oscar y Doña Remedios , propietarios de la plaza de estacionamiento señalada con el núm. NUM038 de las existentes en el sótano descrito. Don Jose María y Doña María Consuelo , propietarios de la plaza de estacionamiento serñalada con el núm. NUM039 de las existentes en el sótano descrito. e) Condenar a los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones y en consecuencia a la realización de cuantos actos jurídicos sean precisos para la plena efectividad de las mismas. f) Ordenar la cancelación registral del asiento contradictorio y la inscripción registral del título resultante de la modificación ordenada. g) Desestimar la demanda reconvencional formulada por los demandados personados, frente al demandante, absolviendo a éste de la pretensión deducida. Y todo ello con expresa condena en costas a los demandados mencionados en el fundamento de derecho 5º de la presente resolución al que se realiza expresa remisión, formando parte integrante del fallo".

La referida sentencia fue recurrida por el demandado don Jose Ignacio , que promovió apelación para ante la Audiencia Provincial de Valladolid y su Sección primera tramitó el rollo de alzada número 275/1997, pronunciando sentencia con fecha 29 de julio de 1997, con la siguiente parte dispositiva, Fallo "Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez de Primera Instancia nº 6 de Valladolid, en fecha 2-9-96, resolviendo el juicio de menor cuantía nº 42/95-A, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la parte apelante las costas de esta alzada".

El Procurador de los Tribunales don Antonio de la Palma Villalón, en nombre y representación de doña María del Pilar y de don Jose Ignacio , formalizó recurso de casación contra la sentencia de apelación, en base a los siguientes motivos:

Uno: Al amparo del ordinal cuarto del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción del artículo 3-b, párrafo dos de la Ley de 21 de Julio de 1.960 y 1 y 17 de la Ley Hipotecaria y jurisprudencia.

Dos: Por la vía del número tercero del artículo procesal 1692, infracción del artículo 24 de la Constitución.

Tres: Aplicación indebida de la doctrina jurisprudencial que se cita.

La parte recurrida presentó escrito de impugnación del recurso que resultó admitido.

La votación y fallo del presente recurso de casación tuvo lugar el pasado día dieciséis de Junio del año en curso.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. ALFONSO VILLAGÓMEZ RODIL

El mejor orden casacional impone el estudio en primer lugar del motivo segundo que contiene denuncia de infracción del artículo 24 de la Constitución para alegar indefensión de la recurrente doña María del Pilar , toda vez que se la privó del derecho de recurrir la sentencia del Juzgado.

Las actuaciones procesales ponen de manifiesto que la referida sentencia fue notificada al Procurador de dicha recurrente, el que planteó recurso de apelación no en su nombre, sino en el otro recurrente don Jose Ignacio y como parte apelante fue declarada por la Audiencia Provincial a medio de providencia de 15 de Mayo de 1997 y como apelada a la referida doña María del Pilar , resolución que resultó firme.

A su vez el recurso de casación sólo fue preparado por don Jose Ignacio (providencia de 13 de septiembre de 1997).

Lo expuesto acredita que doña María del Pilar consintió la sentencia del Juzgado y resultó firme para ella, lo que hace aplicables los artículos 408 y 1691 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que le privan de la condición de recurrente casacional y no ha de atenderse a sus alegaciones y sólo a las del otro recurrente, que está asistido de la legitimación necesaria para formalizar casación.

No cabe admitir lo que se dice de que ha sido la única demandada no condenada en la sentencia del Juzgado y que confirmó la Audiencia, pues el apartado e) del fallo confirmado de que resulta bien expresivo al condenar a los demandados, es decir a todos sin exclusión alguna.

La denuncia de resultar incongruente la sentencia recurrida, se apoya en base a que se ha vulnerado el artículo 3-b) de la Ley de Propiedad Horizontal, en cuanto declaró que el sótano discutido estaba integrado en el edificio como finca independiente, y no de la propiedad común, y por ello se supera el porcentaje del cien por cien de los coeficientes atribuidos a cada uno de los copropietarios.

Esto no sucede, pues en forma alguna se alteró la distribución porcentual, ya que la omisión del referido sótano como parte del conjunto del edificio no ocasiona otra consecuencia que el reajuste de los coeficientes con la salvaguardia de que el sótano más la suma de los otros elementos del edificio no superen nunca el techo del cien por cien y así lo recoge el fallo de la sentencia de instancia, confirmado en su apartado c), al disponer de modo expreso la rectificación de todos los coeficientes y consecuente reajuste de los gastos comunes, a determinar en periodo de ejecución de sentencia.

El motivo se desestima, y a mayores razones teniendo en cuenta que no cabe apreciar incongruencia cuando la demanda reconvencional resultó desestimada (Sentencia de 18-6-1993).

La cuestión litigiosa nuclear del pleito la constituye en determinar si la planta dedicada a sótano del edificio sito en la CALLE000NUM000 y NUM001 de Valladolid, que construyó el demandante y que fue su promotor, ha de ser reputada como elemento común, que es la tesis de los demandados-reconvinientes o, al contrario, tiene consideración de elemento privativo independiente -que es lo que se sostiene en la demanda y acogió la sentencia combatida- y por tanto el demandante pudo disponer libremente de dicho sótano y enajenar las plazas de garaje que comprende a favor de diversas personas, que resultaron demandadas en el proceso, habiéndose allanado buena parte de ellas.

Los hechos probados firmes acreditan que se concedió licencia en fecha 24 de agosto de 1976 para la edificación, habiéndose otorgado escritura de declaración de obra nueva y división horizontal el 19 de junio de 1978. Posteriormente, en fecha 7 de agosto de 1980, se obtuvo licencia para la construcción de la planta sótano, por lo que no figuraba en el título constitutivo reseñado, ya que su construcción autorizada lo fue con posterioridad a aquél. En fecha 7 de julio de 1983 se obtuvo la calificación administrativa, expresiva de la integración en el edificio con 41 viviendas, varios locales en la planta baja y el sótano discutido.

También quedó demostrado que las ventas de las viviendas que llevó a cabo el demandante no comprendieron plaza de garaje alguna en el sótano, por lo que los adquirientes no abonaron precio por este concepto.

El motivo primero aduce infracción del artículo 3-b), párrafo segundo de la Ley de Propiedad Horizontal y 1 y 17 de la Ley Hipotecaria, a fin de mantener lo solicitado en la reconvención, e interesar que la planta de garaje sea declarada elemento común y sus plazas puedan ser utilizadas indistintamente por todos los copropietarios o que cada uno de ellos tenga en exclusiva una o varias plazas asignadas, como elementos anexos a su piso o local y de existir otras plazas no asignadas, a la comunidad le asista el derecho de alquilarlas o ponerlas a la venta. El motivo ha de estudiarse conjuntamente con el segundo que aduce aplicación indebida de la jurisprudencia que cita.

El Tribunal de Instancia rechazó la pretensión reconvencional, toda vez que estaba dirigida no sólo contra el demandante, sino también contra los codemandados en cuanto titulares de las plazas de garaje, pues se suplicó al efecto el abandono de las mismas y la anulación e ineficacia de los contratos celebrados, lo que supone claro pronunciamiento condenatorio e implícitamente el ejercicio de acción reivindicatoria.

La decisión de la Sala es la procedente, pues como dice la sentencia de 29 de julio de 1991, la parte demandada no puede aprovechar su posición procesal para reconvenir rebasando la demarcación subjetiva delimitada por el pleito y de este modo está impedida para plantear reconvención tanto frente a terceros no litigantes, como a los codemandados (Sentencias de 19- 12-1988, 29-7-1991 y 5-3-1999).

La jurisprudencia de esta Sala de Casación Civil tiene declarado que los codemandados reconvenidos no están obligados a contestar la reconvención propuesta por otro codemandado, lo que representaría conculcar los artículos 542 y 668 de la Ley Procesal Civil, pues implicaría dejar al arbitrio de las partes la vigencia del procedimiento y su regulación, con olvido del carácter de orden público que corresponde a las normas procesales (Sentencias de 31-5-1989, 13-5-1992 y 15-7-1999).

Siguiendo el discurso casacional ha de decirse que, partiendo de la existencia real de la planta sótano y que su naturaleza jurídica no la determina el título constitutivo de la propiedad en este caso y tal omisión se pretende remediar con la interposición de la demanda. Las pruebas practicadas ponen de manifiesto la contradicción que se da entre la realidad material -sótano efectivamente construido- y la realidad jurídica, toda vez que no consta dicho espacio en la documentación jurídica del edificio, y consecuentemente falta la titularidad registral a favor de la comunidad de propietarios.

El hecho de la omisión del sótano en la escritura de obra nueva y propiedad horizontal no es argumento suficiente y válido para que por ello dicha planta ha de ser considerada elemento común, ya que los hechos probados explican la situación, que efectivamente es irregular y hacía necesario el presente pleito para determinarla definitivamente, pues no se trata de una construcción clandestina, sino dotada de las autorizaciones administrativas precisas, llevadas a cabo por el demandante y que se integra en su disponibilidad dominical, por lo que podía disponer de la misma, ya que en ningún momento se afectó al haber de la comunidad de propietarios.

En la primitiva redacción del Código Civil en el artículo 396 se incluía a los sótanos como elemento común, pero ha sido objeto de supresión por la modificación operada por la Ley de 21 de julio de 1960, sobre Propiedad Horizontal, que los excluyó y su calificación conceptual como elemento del edificio es privativa cuando, como aquí sucede, no figura constitutivo del régimen de propiedad horizontal, e impone partir en principio de que los sótanos no pueden reputarse como elementos comunes por naturaleza (Sentencias de 10-5-1965, 9-6-1967 y 5-5-1986) por no estar incluidos en el referido artículo 396.

En el presente caso los hechos probados firmes y en relación a lo que se deja estudiado, bien ponen de manifiesto que la planta discutida no tiene consideración de elemento común ni por tanto de elemento anexo de las viviendas y locales que transfirió el demandante a los demandados.

Por lo expuesto los motivos no prosperan y la sentencia aplicó correctamente los artículos 5 y 11 de la Ley de Propiedad Horizontal, que el recurso no atacó expresamente, para llegar a la conclusión decisoria de que el garaje tenía consideración de elemento privativo independiente y no común.

Al no proceder el recurso han de imponerse sus costas a los recurrentes, de conformidad al artículo 1715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con pérdida del depósito constituido.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español