STS 98/2006, 16 de Febrero de 2006

PonenteROMAN GARCIA VARELA
ECLIES:TS:2006:470
Número de Recurso1572/1999
ProcedimientoCIVIL
Número de Resolución98/2006
Fecha de Resolución16 de Febrero de 2006
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Febrero de dos mil seis.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo integrada por los Magistrados arriba indicados, el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada en grado de apelación, en fecha 18 de febrero de 1999, en el rollo número 1006/97, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga , dimanante de autos de juicio declarativo de menor cuantía sobre nulidad de escritura de segregación, seguidos con el número 320/1996 ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Torremolinos; recurso que fue interpuesto por la entidad mercantil "MOLINERO Y PÉREZ, S.A.", representado por el Procurador don Santos de Gandarillas Carmona, siendo recurrida la "DIRECCION000", representada por el Procurador don Isacio Calleja García.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

1º.- La Procuradora doña Francisca Medina Gómez, en nombre y representación de la " DIRECCION000", promovió demanda de juicio declarativo de menor cuantía sobre nulidad de escritura de segregación, turnada al Juzgado de Primera Instancia número 5 de Torremolinos, contra la entidad "MOLINERO Y PÉREZ, S.A.", en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, suplicó al Juzgado, el dictado de una sentencia por la que se declare la nulidad radical y parcial de la escritura de subsanación complementaria y segregación otorgada en fecha de 29 de julio de 1983 ante el Notario don Isidoro Lora Tamayo Rodríguez, obrante al número 1504 de su protocolo, en lo que se refiere a la reserva del derecho de la demandada a construir un máximo de 30 plazas de aparcamiento en zona de elementos comunes del conjunto, así como en lo que se refiere a la segregación de la finca matriz de una parcela que pertenece proindiviso a las tres comunidades, de extensión de 300 metros cuadrados. Igualmente suplicaba la declaración de nulidad y correspondiente cancelación de la inscripción operada por la meritada segregación en el Registro de la Propiedad de Benalmádena con expresa condena en costas a la demandada.

  1. - Admitida a trámite la demanda y emplazada la demandada, el Procurador Sr. García Valdecasas Bielsa, en su representación, la contestó oponiéndose a la misma, y, planteando sendas excepciones de falta de legitimación de la actora, así como la de litisconsorcio pasivo necesario, solicitando que se dictara sentencia estimando las excepciones planteadas, absolviendo en la instancia a la demandada, o, en su defecto, entrando en el fondo, con imposición de costas a la actora.

  2. - El Juzgado de Primera Instancia número 5 de Torremolinos dictó sentencia, en fecha 31 de julio de 1997 , cuya parte dispositiva dice literalmente: "Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora Sra. Medina Gómez, en representación de las DIRECCION000, contra la entidad "MOLINERO PÉREZ, S.A.", debo absolver y absuelvo en la instancia a la citada demandada, sin pronunciamiento sobre la acción de nulidad parcial de la escritura de subsanación complementaria y segregación otorgada en fecha 29 de julio de 1982, y todo ello sin hacer expresa imposición de las costas a ninguna de las partes, debiendo abonar cada una las causadas a su instancia y las comunes por mitad".

  3. - Apelada la sentencia de primera instancia, y, sustanciada la alzada, la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, dictó sentencia, en fecha 18 de febrero de 1999 , cuyo fallo se transcribe textualmente: "Que estimando el recurso de apelación planteado, debemos revocar y revocamos la sentencia dictada y en su virtud, con estimación de la demanda planteada, y entrando a conocer en el fondo del asunto, debemos declarar y declaramos: 1º.- La nulidad radical y parcial de la escritura de subsanación complementaria y segregación otorgada en fecha 29 de julio de 1983 ante el Notario don Isidoro José Tamayo Rodríguez, obrante al número 1504 de su protocolo, en lo que se refiere a la reserva del derecho de la demandada a construir un máximo de treinta plazas de aparcamiento en zona de elementos comunes del Conjunto, así como en lo que se refiere a la segregación de la finca matriz, que pertenece en proindiviso a los propietarios que integran las tres comunidades del Conjunto, de una parcela con extensión de 300 metros cuadrados. 2º.- La nulidad y correspondiente cancelación de la inscripción operada por la mentada segregación en el Registro de la Propiedad de Banalmádena, al tomo NUM000, libro NUM001, folio NUM002, finca NUM003, inscripción 1º; con imposición a la demandada de las costas de la primera instancia, sin que proceda hacer imposición de las causadas en el recurso".

SEGUNDO

El Procurador don Santos de Gandarillas Carmona, en nombre y representación de la entidad mercantil "MOLINERO Y PÉREZ, S.A.", interpuso, en fecha 14 de mayo de 1999, recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia, por los siguientes motivos: 1º) Al amparo del artículo 1692.3, apartado 2, por infracción del artículo 533.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; 2º) al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por vulneración de los artículos 13, 5 y 16.1 y 2 de la Ley de Propiedad Horizontal de 21 de julio de 1960 ; 3º) al amparo del artículo 1692.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción de los artículos 359 y 372 del mencionada Texto legal , y, terminó suplicando al Juzgado: " (...) dicte sentencia por la que dando lugar al mismo, casando y anulando la sentencia de la Sala y en su lugar, se confirme la dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Torremolinos de fecha 31 de julio de 1997, dicte sentencia con los pronunciamientos que correspondan conforme a Derecho".

TERCERO

Admitido el recurso y evacuado el trámite de instrucción, el Procurador don Isacio Calleja García, en nombre y representación de " DIRECCION000", lo impugnó mediante escrito de fecha 7 de diciembre de 2001, suplicando a la Sala: " (...) dicte sentencia por la que desestimando el recurso confirme la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, con expresa condena en costas.

CUARTO

La Sala señaló para votación y fallo del presente recurso el día 26 de enero de 2006, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. ROMÁN GARCÍA VARELA

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Son antecedentes de hecho necesarios para la resolución de este recurso de casación, que han sido declarados probados en la instancia, los siguientes:

  1. - Con acogimiento de los beneficios de la Ley de Viviendas de Protección Oficial, la entidad "MOLINERO Y PÉREZ, S.A." construyó, en una parcela de su propiedad con una extensión de 8.576 metros cuadrados, el Conjunto Urbanístico denominado "Benalplaya", integrado por tres bloques con locales comerciales en el primero, y destinado el resto de superficie no ocupada por las edificaciones a viales, zonas verdes, de recreo y juego, piscina, cancha de tenis y aparcamientos, según aparece reflejado en la escritura de segregación, declaración de obra nueva y división horizontal de 10 de noviembre de 1982.

  2. - Los contratos privados de venta, que, a partir de 1982, la propiedad suscribía con los compradores, hacían constar expresamente en el expositivo II, después de la descripción de la finca comprada, que "(...) el propietario de dicha vivienda, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Propiedad Horizontal, tendrá el dominio singular y exclusivo de la vivienda, más una cuota indivisa en régimen de copropiedad con los demás dueños sobre los elementos, pertenencias y servicios del inmueble, y sobre la superficie del solar que estrictamente ocupa éste (...)", y, además, la reserva del Promotor de la facultad de constituir la correspondiente Comunidad de Propietarios, tras efectuar las modificaciones precisas en los elementos comunes, con la alteración en su caso de las cuotas de participación.

  3. - Con base en dicha condición, el 29 de julio de 1983, el Promotor otorgó escritura pública de subsanación, complementaria de la de obra nueva y segregación de 300 metros cuadrados, que dejaron de ser elemento común, con la reserva del derecho a construir hasta 30 plazas de aparcamiento.

  4. - La " DIRECCION000" demandó por los trámites del juicio declarativo de menor cuantía a la entidad "MOLINERO Y PÉREZ, S.A.", e interesó la nulidad radical y parcial de la escritura de subsanación, complementaria de la de obra nueva y segregación, otorgada en fecha de 29 de julio de 1983 ante el Notario don Isidoro Lora Tamayo Rodríguez, obrante al número 1504 de su protocolo, en lo que se refiere a la reserva del derecho de la demandada a construir un máximo de 30 plazas de aparcamiento en zona de elementos comunes del Conjunto Residencial, así como en lo que atañe a la segregación de la finca matriz, que pertenece proindiviso a los propietarios que integran sus tres comunidades, de una parcela con extensión de 300 metros cuadrados; y la nulidad y correspondiente cancelación de la inscripción operada por la mentada segregación en el Registro de la Propiedad de Benalmádena, al Tomo NUM000, Libro NUM001, Folio NUM002, Finca NUM003, Inscripción 1ª.

El Juzgado rechazó la demanda por falta de legitimación activa, y su sentencia fue revocada en grado de apelación por la de la Audiencia, que acogió la demanda.

"MOLINERO Y PÉREZ, S.A." ha interpuesto recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia.

SEGUNDO

El motivo primero del recurso -al amparo del artículo 1692.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción del artículo 533.2 de este ordenamiento , por cuanto que, según acusa, la sentencia impugnada ha rechazado la excepción de falta de legitimación de la actora, sin embargo los tres bloques forman parte de un Conjunto Urbanístico llamado "DIRECCION000", y se atribuyen, a cada uno, unas cuotas de participación en el mismo; cada Bloque se administra y rige con arreglo a la Ley de Propiedad Horizontal, pero los elementos comunes lo harán por una Junta Rectora integrada por los Presidentes de las Juntas de Propietarios de los tres bloques y del bloque de locales que en su día se construya en el solar, quienes decidirán por mayoría de votos en asuntos propios de su competencia, designarán entre ellos un Presidente que representará al Conjunto Urbanístico en juicio y fuera de él en los asuntos que le afecten; en las escrituras de compra otorgadas a cada uno de los propietarios constan las expresadas normas del Conjunto Urbanístico; además de las Comunidades propias de cada bloque, también está constituida la Junta Rectora, y su Presidente ha venido actuando en representación del Conjunto Urbanístico en juicio y fuera de él, coexistiendo, pues, dos tipos de Comunidades, la propia y exclusiva de cada bloque y la de la Urbanización, cada una con sus propios cometidos, y corresponde a esta última la defensa de los intereses que afecten a los elementos de la urbanización; el litigio ha sido promovido por las Comunidades de los bloques pese a que afecta a intereses que, por exceder de los propios y exclusivos de cada comunidad, su defensa esta asignada por el título constitutivo al Presidente de la Junta Rectora; en la escritura de declaración de obra nueva y división horizontal de 10 de noviembre de 1982, que no se discute, como en la de subsanación, complementaria y segregación de 29 de julio de 1983, figuran incorporadas las normas por las que se rige el Conjunto Urbanístico, en las que se hace constar que el Presidente de la Junta representará a éste en juicio, y cuando cada propietario adquiría su parte privativa y firmaba la escritura de compra, con aceptación de las expresadas escrituras de obra nueva y división horizontal también asumía las reglas incorporadas a ellas por la que debía regirse el Conjunto, que expresamente se detallaban, de manera que los copropietarios prestaron su consentimiento y tanto éstos como sus órganos de representación tienen que atenerse a lo reglamentariamente estatuido; y, en consecuencia, al contravenirse las normas reguladoras, y no ejercitarse la acción por quién, según éstas, le corresponde, la relación procesal está mal constituida- se desestima por las razones que se dicen seguidamente.

Como la Comunidad carece de personalidad jurídica como tal, su representación legal la ostenta el Presidente, según le viene reconocida por la propia Ley de Propiedad Horizontal.

En lo que concierne a este proceso, si bien las normas del Conjunto Urbanístico conceden la administración y gestión de los elementos comunes a una Junta Rectora integrada por el Presidente de las Juntas de Propietarios de los tres bloques, la cual a su vez designará un Presidente que representará al Conjunto en juicio y fuera de él en los asuntos que les afecte, está acreditado que los tres partícipes de la misma, Presidentes de cada uno de los bloques -según demuestran las certificaciones del Secretario-Administrador, aportadas con la demanda, ratificadas ante el Juzgado en vía testifical y no desvirtuadas de contrario-, en uso de la facultad que les confiere el artículo 12 de la Ley de Propiedad Horizontal , otorgaron poder general para pleitos a tal fin, de modo que con su actuación de consuno, participaron de la legitimación que a la Junta Rectora han atribuido los estatutos; y, asimismo, las certificaciones expresadas han demostrado la realidad del acuerdo comunitario para proceder contra la demandada en los términos que se detallan en el suplico del escrito inicial.

TERCERO

El motivo segundo del recurso -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por transgresión de los artículos 13.5 y 16.1 y 2 de la Ley de Propiedad Horizontal de 21 de julio de 1960 , puesto que, según denuncia, la sentencia de instancia no ha valorado que la legitimación de los Presidentes de las tres Comunidades para accionar presupone que ostentan legitimación "ad causam", derivada de los acuerdos precedentes de las Juntas de Propietarios, los cuales deberán reflejarse en los correspondientes Libros de Actas, y sólo aparecen unas escuetas certificaciones donde se indica que lo reflejado en el Libro de Actas de cada Comunidad es el nombramiento de Presidente, pero no el acuerdo de ejercitar la acción, ni como se ha tomado, y, oportunamente, en el proceso, la recurrente manifestó que los acuerdos no se habían producido (fundamento I de la contestación a la demanda), ni notificado (escrito de resumen de las pruebas), de manera que hubiera bastado que la actora aportara para acreditarlos el Libro de Actas, cuya principal finalidad es la probatoria y su acreditación era necesaria al exigirse la unanimidad para estos acuerdos, pues el resultado de la acción repercutirá en el título constitutivo, y al no demostrarse la existencia de los acuerdos, ni los alcances de los mismos, no está justificada su legitimación- se desestima porque, amén de que, como ya se ha indicado, la elección en Junta de Propietarios de los Presidentes de cada uno de los tres bloques se encuentra acreditada en autos, y, por la propia certificación del Secretario-Administrador, igualmente lo está el acuerdo comunitario adoptado para proceder judicialmente contra la entidad "MOLINERO Y PÉREZ, S.A.", "a fin de que se declare la nulidad de la escritura de subsanación, complementaria y segregación, otorgada por dicha entidad en fecha de 29 de junio de 1983, así como la nulidad del asiento registral de que trajo causa; todo ello en lo que respecta única y exclusivamente a la segregación de los elementos comunes del Conjunto, de una parcela de 300 metros de la finca matriz, y en lo que respecta al derecho de la reserva de dicha entidad, en su propio beneficio, a constituir un máximo de treinta plazas de aparcamiento exteriores para uso de los locales comerciales", como expresa literalmente el documento.

En verdad, el recurrente pretende sustituir la apreciación probatoria realizada por el Tribunal de apelación por la suya propia, pero, según reiterada doctrina jurisprudencial, de ociosa cita, tal pretensión es inadecuada dada la naturaleza extraordinaria de la casación, pues volver sobre el "factum" de una sentencia para lograr su modificación, salvo circunstancias singulares no concurrentes en este caso, transformaría este recurso en una tercera instancia.

Finalmente, con referencia al acuerdo comunitario para proceder judicialmente, la sentencia recurrida ha considerado que "lejos de exigirse unanimidad al respecto, basta la mayoría a que alude el artículo 16.2º de la vigente L. P. Horizontal , ya que si bien el resultado de la acción planteada repercutirá en el coeficiente de participación de cada piso y local, no va destinada "per se" a la modificación del título constitutivo, sino a la preservación del que existía al tiempo de practicarse la división horizontal, y que fue el tenido en cuenta por cada uno de los adquirentes para suscribir el oportuno documento privado de venta, disponiendo al respecto el artículo 398 del C. Civil , en armonía con el precepto anteriormente citado que para la administración y mejor disfrute de la cosa común serán obligatorios los acuerdos de la mayoría de los partícipes", cuya argumentación es aceptada por esta Sala.

CUARTO

El motivo tercero del recurso -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por vulneración de los artículos 359 y 372 de este Cuerpo Legal , puesto que, según reprocha, la sentencia de la Audiencia considera que la condición 6ª de un contrato de venta, acompañado con la demanda, se halla viciada de nulidad radical y absoluta por contravenir lo dispuesto en la ley y carece de virtualidad y eficacia en juicio, explicación que sirve para que se estimen las pretensiones de la actora, y aunque se da concordancia entre el suplico de la demanda y el fallo de la sentencia, -y el principio de derecho "iura novit curia" autoriza a los Tribunales a aplicar los preceptos que estimen adecuados para las resoluciones, lo que en realidad ha declarado la sentencia es la nulidad radical de las cláusulas de un contrato de compraventa que no ha sido solicitada por la actora y que, a juicio de la recurrente, determina fundamentalmente el fallo, y tal nulidad, cuando afecta a una relación contractual que ha venido produciendo efectos, registrado por organismos oficiales y con apariencia jurídica correcta, debe ser el resultado de una acción de nulidad del contrato por petición expresa en la demanda y con respeto a las principios de contradicción procesal, mas la actora no solicitó su modificación o nulidad parcial, ni de las escrituras de adquisición de las viviendas, tampoco la cancelación de las inscripciones registrales de éstas y del cumplimiento de las consecuencias que implica la referida nulidad, por lo que existe una evidente discrepancia con lo declarado en los fundamentos de la sentencia- se desestima por la argumentación que se expone acto continuo.

Tras el relato de hechos probados, que son los recogidos en los apartados 1º a 3º, inclusive, del fundamento de derecho primero de esta sentencia, la resolución de instancia efectúa textualmente las siguientes consideraciones: "1) Los distintos compradores de pisos y locales integrados en el "Conjunto Benalplaya", disponían a partir de noviembre de 1982, de la información que les ofrecía, de un lado, el proyecto constructivo que hubo de someterse previamente a la consideración de la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía, para obtener los beneficios de las viviendas de Protección Oficial; y de otro, de la escritura de segregación, declaración de obra nueva y división horizontal, comprensiva no sólo de los estatutos comunitarios sino también de los coeficientes de participación en elementos comunes. 2) A medida que se iban formalizando los distintos contratos -1982-, la venta quedaba perfeccionada en los términos que sanciona el art. 1450 del C. Civil , al convenir las partes, la cosa objeto del contrato y el precio, siendo pues obligatoria para ambas; quiere esto decir que tras la primera transmisión, el vendedor-promotor se convertía en copartícipe con el adquirente, de los elementos comunes que según el proyecto y la escritura de división horizontal integraban, junto a las edificaciones, el conjunto urbanístico. 3) Ello implica que la condición 6ª del modelo de contrato utilizado por la mercantil "MOLINERO Y PÉREZ S.A.", conforme a la cual la referida entidad se reservaba la facultad de efectuar modificaciones en los elementos comunes, se halla viciada de nulidad radical y absoluta por contravenir lo dispuesto en la ley -art. 1255 en relación al 6.3° del C. Civil -, ya que estando perfeccionada la venta, no sólo en relación al inmueble privativo, sino también respecto de la cuota abstracta en determinados elementos comunes inseparables -art. 396 del C. Civil -, que fueron considerados tanto en el proyecto constructivo, como en la escritura de división horizontal, la facultad de disposición sobre los mismos deja de ser exclusiva del promotor-vendedor, pasando a compartirla con los sucesivos adquirentes. 4) A ello no obsta el hecho de que el expositivo II del modelo de contrato privado, limite expresamente la cuota indivisa de copropiedad a los "elementos, pertenencias y servicios del inmueble, y sobre la superficie del solar que estrictamente ocupa este..."; pues conforme a las normas de interpretación contenidas básicamente en los arts. 1284, 1285 y 1286 del C. Civil , resulta evidente que los distintos adquirentes pretendían acceder no a la propiedad de un piso o local y al uso de los elementos comunes indispensables del edificio en que se ubica, sino a la propiedad de un piso o local dentro de un conjunto residencial, urbanísticamente homogéneo, como aparece descrito en el expositivo anterior -I-, y en la propia escritura de división horizontal, motivo por el cual carece de virtualidad y eficacia en juicio la limitación referida"; e, igualmente, ha argumentado que "la entidad demandada, "MOLINERO y PÉREZ, S.A.", al tiempo de otorgar la escritura pública el 29 de julio de 1983, dispuso en su provecho de una parte de elementos comunes del conjunto urbanístico "Benalplaya", que desde la primera transmisión en documento privado, no le pertenecían ya en exclusiva, modificando pues unilateralmente el título constitutivo, vulneró lo prevenido en el párrafo segundo del art. 5 de la L. P. Horizontal , al no contar con el acuerdo de todos los propietarios que en esa fecha existían, incumpliendo en un marcado abuso de derecho que proscribe el art. 6.3 del C. Civil y cuya sanción es la nulidad de pleno derecho tal y como viene siendo interesada en las presentes actuaciones por la demandante y recurrente, debiendo pues prosperar el recurso entablado".

Esta Sala tiene declarado que, a los efectos de congruencia, por sentencia debe entenderse su parte dispositiva y no sus fundamentos jurídicos o fácticos, aunque ello no quiera decir que estén desprovistos de todo valor y relevancia, pues forman un todo con el fallo y contribuyen a esclarecer y justificar jurídicamente los pronunciamientos contenidos en el mismo, y pueden servir a un motivo de incongruencia cuando son tan absolutamente contrarios al fallo que le hacen inexplicable, en razón de que se está justificando una conclusión contraria o distinta o justifican un apartamiento de los hechos con infracción del principio "justa allegata et probata" ( STS de 20 de febrero de 1993 ), y también que pueda rebasarse el principio "iura novit curia" cuando se estima la demanda por razones jurídicas diversas de las alegadas, siempre que se produzca indefensión (STS de 31 de diciembre de 1991 ).

En el supuesto del debate, como reconoce la propia recurrente, ha habido correlación o armonía entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en el pleito y el fallo de la sentencia, y además constituye constante y uniforme doctrina jurisprudencial, en atención al principio "iura novit curia", en relación con el de "da mihi factum, dabo tibi ius", la de que el Juzgador puede aplicar normas distintas e, incluso, no invocadas por los litigantes, a los hechos por los mismos establecidos, pero, en ningún caso, la observancia de esos principios se entenderá de manera absolutamente libre e ilimitada, ya que está condicionada por el objeto del proceso, el componente jurídico de la acción, y no cabe que sea sorpresiva hasta el punto de producir indefensión.

La sentencia de instancia considera que la condición 6ª del modelo del contrato utilizado por la demandada, según la cual ésta se reservaba la facultad de efectuar modificaciones en los elementos comunes, se encontraba viciada de nulidad radical y absoluta, y este razonamiento no ha tenido trascendencia para la estimación de la demanda y no produjo indefensión a "MOLINERO Y PÉREZ, S.A.", pues la cuestión relativa al mismo fue tratada en la contestación al escrito inicial en términos similares a los integrados en el motivo; la fundamentación predeterminante del fallo ha sido la concerniente a la disposición por la promotora de una parte de los elementos comunes en su propio provecho cuando otorgó la escritura pública de 29 de julio de 1983, los cuales ya no le pertenecían en exclusiva desde la primera transmisión, con lo que infringió el artículo 5 de la Ley Hipotecaria , al cambiar unilateralmente el título constitutivo sin contar con el acuerdo de todos los propietarios que existían en esa fecha.

En definitiva, la sentencia de instancia no adolece de vicio de incongruencia, ya que no ha alterado el objeto del proceso, ni el contenido del componente fáctico esencial de la acción ejercitada, tanto respecto a los hechos alegados y probados como a la inalterabilidad de la "causa petendi", y, por lo antes explicado, no ha sido en absoluto sorpresiva.

QUINTO

El motivo cuarto del recurso -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por aplicación indebida de los artículos 5.2 y 16.1 de la Ley de Propiedad Horizontal , debido a que, según censura, la sentencia de apelación no ha valorado que "MOLINERO Y PÉREZ, S.A." otorgó, el 10 de noviembre de 1982, una escritura de segregación, declaración de obra nueva y división horizontal, cuando todavía las obras estaban en construcción, pero de dicho documento no ha nacido la comunidad de propietarios, pues las nuevas fincas que componen la propiedad horizontal, las cuales se están realizando, continúan en poder de la promotora, y solamente existe un propietario de cada una de las fincas como de todos los elementos comunes, al excluir esa única titularidad de dominio cualquier copropiedad sobre zonas compartidas, con lo que la comunidad surgirá en el momento en que, terminadas las obras de construcción, la promotora comience a otorgar escrituras de venta a los compradores y se constituya, y si anteriormente, como único propietario de las zonas no destinadas a viviendas, ha otorgado una escritura pública de subsanación, complementaria de obra nueva y segregación, estaba legitimado para ello y no vulneraba el título constitutivo, y, de entenderse que tal comunidad surgió antes, la autorización unánime de los copropietarios se ha concedido a medida que cada uno de ellos adquiría su parte privativa y firmaba la escritura de compra, con lo que también aceptaba la escritura de obra nueva, división horizontal y modificaciones, como antecedente necesario, así como las normas incorporadas por las que debía regirse la Comunidad, en cuanto los copropietarios fueron libres de aceptar unas condiciones que figuraban en el título constitutivo de la propiedad que adquirían y prestaron su consentimiento- se desestima porque, como se expresó en el fundamento de derecho precedente, cuando se otorgó la repetida escritura de 29 de julio de 1983, "MOLINERO Y PÉREZ" ya no era la única propietaria, al haber vendido varios pisos, cuyos titulares no han tenido ocasión de manifestarse sobre la aceptación o no de dicho documento público, al desconocerlo.

SEXTO

La desestimación del recurso produce los preceptivos efectos determinados en el artículo 1715.3 de la Ley de Enjuiciamientos Civil respecto a las costas.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la entidad "MOLINERO Y PÉREZ, S.A." contra la sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga en fecha dieciocho de febrero de mil novecientos noventa y nueve . Condenamos a la parte recurrente al abono de las costas causadas. Comuníquese esa sentencia a la referida Audiencia con devolución de los autos y rollo en su día remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . ROMÁN GARCÍA VARELA; JOSÉ ANTONIO SEIJAS QUINTANA; PEDRO GONZÁLEZ POVEDA. Firmado y rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Román García Varela, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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