STS 14/2005, 31 de Enero de 2005

Con fecha 21 de octubre de 1997 se presentó ante el Juzgado de Primera Instancia de Viella demanda interpuesta por Dª Esther y D. Pedro Francisco contra D. Clemente y Dª Victoria solicitando se dictara sentencia "por la que dando lugar al retracto respecto del local descrito en la Inscripción 10ª del Registro de la Propiedad de Vielha sobre la finca NUM000, correspondiente a las plantas sótano y baja de la casa sita en la CALLE000 nº NUM001, transmitida mediante escritura de fecha 14 de Octubre de 1996, se obligue a la demandada Doña. Victoria a estar y pasar por la claúsula y compromiso en su día contraído con los actores y, se condene al demandado Don. Clemente, a:

1. - Otorgar la correspondiente escritura de división en propiedad horizontal de la finca y compraventa a favor de los suscritos.

2. - A efectuar dicha compraventa libre de cargas hipotecarias por resultar estas posteriores al derecho de mis poderdantes inscrito en el Registro y,

3- De no verificarse, se otorgue de oficio por el Juzgado.

Todo ello con expresa imposición de costas a los demandados."

Incoados los autos nº 139/97 de juicio de cognición, y emplazados los demandados, éstos comparecieron y contestaron a la demanda solicitando la desestimación íntegra de la demanda con imposición de costas a los demandantes.

Recibido el pleito a prueba y seguido por sus trámites, el Sr. Juez del mencionado Juzgado dictó sentencia con fecha 11 de marzo de 1998 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "Que estimando parcialmente las pretensiones de la actora, debo declarar y declaro haber lugar al retracto subrogándose Esther y Pedro Francisco en la posición contractual de Clemente en la escritura pública de compraventa de fecha 14 de octubre de 1996 acompañada como documento nº 4 de la contestación a la demanda, condenando a Clemente y a Victoria a estar y pasar por esta declaración, condenando a Clemente a otorgar la correspondiente escritura pública de división horizontal de la finca registral nº NUM000 y entrega de la propiedad del local de negocio descrito en el registro de la propiedad de Viella al tomo NUM002, Libro NUM003, folio NUM004, inscripción NUM005 de arrendamiento de la finca registral nº NUM000 a favor de Esther y Pedro Francisco, previa liquidación y consignación en ejecución de sentencia de las partidas pendientes conforme a las bases siguientes:

Precio del local de negocio: En defecto de acuerdo de las partes se determinará pericialmente conforme a precios de mercado el día 14 de octubre de 1996 y teniendo en cuenta el arrendamiento inscrito que grava la finca.

Gastos del contrato de fecha 14 de octubre de 1996 y registrales: Se determinarán en ejecución de sentencia previa justificación de los mismos.

No procede hacer especial pronunciamiento relativo a costas procesales."

Interpuestos por ambas partes contra dicha sentencia sendos recursos de apelación, que se tramitaron con el nº 203/98 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Lleida, dicho Tribunal dictó sentencia en fecha 1 de septiembre de 1998 con el siguiente fallo: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Don Clemente y Doña Victoria contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia de Vielha en los autos que se indican en el encabezamiento y estimando en parte el interpuesto contra la misma resolución por parte de Don Pedro Francisco y Doña Esther y dejándolo imprejuzgado en cuanto al resto, acordamos que el precio sobre el que, en ejecución de sentencia, habrá de determinarse el de retracto es el de 16.000.000 pesetas, hallándose la parte proporcional que del mismo corresponda al local de negocio cuyo dominio se retrae, dejándose por ello sin efecto las "bases" que se establecen en la parte dispositiva de la sentencia recurrida y CONFIRMANDO la indicada resolución en todos sus restantes extremos. Todo ello con especial imposición a los apelantes Doña Victoria y Don Clemente de las costas originadas en esta alzada por el recurso por ellos interpuesto y sin especial pronunciamiento en cuanto a las originadas por el recurso entablado por la parte adversa".

Anunciado recurso de casación por la parte demandada contra la sentencia de apelación, el Tribunal de instancia lo tuvo por preparado y dicha parte, representada por la Procuradora Dª Consuelo Rodríguez Chacón, lo interpuso ante esta Sala articulándolo en doce motivos formulados al amparo del art. 1692 LEC de 1881, ordinal 3º los motivos primero y tercero y ordinal 4º los restantes: el primero por infracción del principio de legitimación "ad causam" y del art. 533-4ª de dicha ley procesal en concordancia con la jurisprudencia; el segundo por infracción de los arts. 1511 y 1521 CC en concordancia con la jurisprudencia; el tercero por infracción del art. 359 de la citada ley procesal en concordancia con la jurisprudencia; el cuarto por infracción del art. 31 en relación con el art. 25.7, ambos de la LAU, y en concordancia con la jurisprudencia; el quinto por infracción del art. 1255 CC en relación con los arts. 25.7 y 31 LAU; el sexto por infracción del art. 25.2 LAU en relación con los arts. 607 CC y 24 y 221 LH y con la doctrina de esta Sala; el séptimo por infracción de los arts. 1521 CC y 25 LAU en relación con el art. 1276 CC y la doctrina de esta Sala; el octavo por infracción del art. 1253 en relación con el 1276, ambos del CC, y con la jurisprudencia; el noveno por infracción de la doctrina de esta Sala sobre la necesidad de pagar el precio real por el retrayente; el décimo por infracción del art. 5 párrafo segundo LPH; el undécimo por infracción de los arts. 1521 CC y 25 LAU en concordancia con la doctrina de esta Sala; y el duodécimo por infracción del art. 1518 CC en concordancia con el art. 1618-2º LEC de 1881.

Personada la parte actora como recurrida por medio del Procurador D. Carlos Riopérez Losada, evacuado por el Ministerio Fiscal el trámite del art. 1709 LEC proponiendo la inadmisión del motivo quinto y admitido el recurso por Auto de 29 de abril de 1999, la mencionada parte recurrida presentó su escrito de impugnación solicitando se confirmara íntegramente la sentencia impugnada y se desestimaran expresamente todos los motivos del recurso, con imposición de costas a la parte recurrente.

Por Providencia de 3 de noviembre de 2004 se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 12 de enero siguiente, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. FRANCISCO MARÍN CASTÁN

Confirmada sustancialmente en apelación la sentencia estimatoria de la demanda de retracto sobre un local que ocupaba el sótano y la planta baja de un edificio que tenía otras dos plantas más y desván y no estaba constituido en régimen de propiedad horizontal, con la única diferencia de que el tribunal de segunda instancia, estimando el recurso de los demandantes, sustituyó la determinación pericial del precio del local según precios de mercado, acordada en primera instancia, por la parte proporcional correspondiente al mismo local a partir del precio de 16.000.000 de ptas. por el que se había vendido el edificio entero, el presente recurso de casación se interpone conjuntamente por los dos demandados, la transmitente y el adquirente del referido edificio, siendo a su vez la transmitente quien como propietaria había arrendado el local a los retrayentes. Articulan su recurso en doce motivos, de los que el primero y el tercero se formulan al amparo del ordinal 3º del art. 1692 LEC de 1881 y los restantes al amparo de su ordinal 4º.

Antes de entrar en el análisis de los motivos conviene precisar que el derecho de retracto de los demandantes se plasmó en la cláusula novena de la escritura pública de arrendamiento de local de negocio otorgada el 5 de diciembre de 1995 del siguiente modo: "En caso de venta del local como finca independiente a terceras personas, la parte arrendataria tendrá derecho de adquisición preferente sobre el mismo tal como expresa el artículo 31 en relación al 25 de la LAU con salvedad del punto 7 del Artículo 25 de la nueva Ley de Arrendamientos Urbanos; aun cuando el local se vendiera en conjunto con todo el inmueble, la parte arrendadora, se compromete a respetar el derecho de tanteo y retracto". Suspendida la inscripción de esta escritura el 30 de diciembre de 1995 por no figurar inscrito el local arrendado como finca independiente, sí se practicó en cambio el 2 de mayo de 1996, inscribiéndose el arrendamiento a favor de los arrendatarios por iguales mitades indivisas. La transmisión del edificio entero por la demandada al codemandado se llevó a cabo mediante escritura pública de compraventa otorgada el 14 de octubre de 1996 en la que aquélla, haciendo constar expresamente el arrendamiento el local, vendía la finca entera al luego codemandado por el precio de dieciséis millones de pesetas que la vendedora confesaba recibido del comprador antes del otorgamiento. Y con la misma fecha, en otra escritura pública otorgada ante el mismo Notario con número inmediatamente posterior al de la escritura de compraventa, compareciendo tanto la transmitente como el adquirente de la finca, se convino con un Banco un contrato de préstamo con garantía hipotecaria "con la finalidad de compra y a solicitud" del adquirente de la finca por importe de diecinueve millones ochocientas mil pesetas que la parte prestataria confesaba haber recibido con anterioridad mediante ingreso en cuenta y a devolver en veinticinco años, quedando inscrita la hipoteca el 15 de noviembre de 1996 como constituida por el adquirente de la finca y no por la transmitente.

Entrando ya en el examen de los motivos del recurso parece procedente, por razones de método, comenzar por el motivo sexto ya que, fundado en infracción del art. 25.2 LAU en relación con los arts. 607 CC y 24 y 221 LH y con la doctrina de esta Sala, mantiene la caducidad de la acción por no haberse ejercitado el retracto dentro de los treinta días siguientes a la obtención de la primera nota registral informativa por los luego demandantes.

Pues bien, el motivo así planteado no puede prosperar porque habiéndose pactado el derecho de retracto conforme al art. 31 en relación con el 25 de la LAU, imponiendo el apdo. 3 de este último artículo al arrendador una notificación fehaciente al arrendatario de las condiciones esenciales de la venta mediante entrega de copia de la escritura, habiéndose omitido por completo dicha notificación y, en fin, no constando las condiciones de la venta en ninguna de las dos notas registrales informativas solicitadas por los demandantes, el plazo de treinta días naturales establecido en dicho apartado no podía empezar a contarse sino desde la obtención por aquéllos de la certificación registral en la que sí constaban ya esas condiciones esenciales, y ello en virtud de la propia jurisprudencia de esta Sala que en el motivo se cita como infringida, de suerte que expedida dicha certificación registral el 22 de septiembre de 1997 y presentada la demanda de retracto el 21 de octubre siguiente, el plazo de treinta días naturales no podía considerarse vencido.

Razones de método aconsejan igualmente continuar el estudio del recurso por su motivo duodécimo en cuanto denuncia la insuficiencia de la cantidad consignada en su día por los demandantes y la consiguiente infracción del art. 1518 CC en relación con el 1618-2º LEC de 1881.

Sin embargo también este motivo ha de ser desestimado porque, amén de traer indebidamente a casación una cuestión nueva en cuanto no planteada en apelación, no se alcanza a comprender cómo pueden entenderse infringidos los preceptos citados cuando resulta que la parte retrayente consignó, al interponer su demanda, una suma equivalente al cuarenta por ciento del precio por el que constaba vendido el edificio entero, compuesto de otras dos plantas más y desván, y ofreció formalmente el pago de los gastos contemplados en el art. 1518 CC tan pronto fueran conocidos, de suerte que el motivo carece realmente de base alguna.

Por las mismas razones de método deben examinarse ahora conjuntamente los motivos primero y segundo del recurso, ya que ambos se fundan en la falta de legitimación pasiva "ad causam" de la demandada en calidad de transmitente de la finca, citándose como infringidos el principio relativo a esa clase de legitimación y el art. 533-4ª LEC de 1881 en relación con la jurisprudencia de esta Sala, en el motivo primero, y los arts. 1511 y 1521 CC en relación con la "doctrina jurisprudencial plasmada" en una sola sentencia de esta Sala, en el motivo segundo.

Pues bien, abstracción hecha del evidente defecto normal consistente en citar como doctrina jurisprudencial una sola sentencia cuando es bien sabido que la infracción de jurisprudencia tiene que ser justificada mediante la cita de dos o más, ambos motivos han de ser desestimados por traer otra vez indebidamente a casación una cuestión nueva en cuanto no planteada en apelación, sin que tal pasividad de la parte pierda importancia por la posibilidad de apreciar de oficio la falta de legitimación, ya que esta facultad de la Sala no equivale a una autorización indiscriminada para plantear en casación excepciones no formuladas oportunamente (SSTS 24-5-97, 14-12-98, 4-1-99 y 16-11-04). En cualquier caso, además, aunque ciertamente la jurisprudencia de esta Sala considere al adquirente como la parte pasivamente legitimada en el juicio de retracto, no es menos cierto que en el litigio causante de este recurso de casación es el propio planteamiento conjunto de los dos demandados-recurrentes lo que demuestra la justificación de la llamada a juicio de la transmitente, pues centraron su oposición a la demanda en que el negocio transmisivo celebrado entre ambos no era en realidad una compraventa sino una donación, la propia demandada mostró su interés litigioso al recurrir en apelación sin alegar en cambio su falta de legitimación y, en fin, era ella quien había reconocido en su día a los demandantes el derecho de retracto y, también, quien había comparecido junto con el codemandado al otorgamiento de la ya referida escritura de préstamo con garantía hipotecaria subsiguiente a la de transmisión de la finca.

Persistiendo la conveniencia de ordenar sistemáticamente las diversas cuestiones planteadas en el recurso, procede examinar ahora conjuntamente sus motivos cuarto y quinto, pues ambos se fundan en infracción del art. 25.7 LAU, con la única diferencia de que en el motivo cuarto se pone en relación con el art. 31 de la propia ley y con dos sentencias de esta Sala mientras que en el motivo quinto esos dos mismos artículos de la LAU se ponen a su vez en relación con el art. 1255 CC. Según la parte recurrente, al no tener los demandantes la condición de inquilino único y no estar constituida la totalidad de la finca en régimen de propiedad horizontal, no concurría el derecho de retracto (motivo cuarto), de suerte que la estipulación novena del contrato de arrendamiento en que tal derecho se reconocía habría supuesto una aplicación "a contrario sensu" del citado art. 25.7 (motivo quinto).

Semejante planteamiento no es sin embargo aceptable y por ello también estos dos motivos han de ser desestimados, ya que el punto de partida correcto no es el de la parte recurrente sino la consideración del contrato como arrendamiento de local de negocio, no de inquilinato sobre vivienda, y por tanto la prioridad del régimen acordado por la voluntad de las partes, como dispone el apdo. 3 del art. 4 LAU, de suerte que, siempre según este mismo precepto, el título III de la propia ley, relativo a los arrendamientos para uso distinto del de vivienda y dentro del cual se encuadra el art. 31 sobre derecho de adquisición preferente, con su remisión al art. 25, solamente se aplica en defecto de lo acordado por las partes, que fue extremadamente claro en orden a reconocer el derecho de retracto "aun cuando el local se vendiera en conjunto con todo el inmueble" y pese a no estar constituido éste en régimen de propiedad horizontal.

La misma suerte desestimatoria han de correr los motivos séptimo y octavo del recurso, fundado aquél en infracción de los arts. 1521 CC y 25 LAU, así como del art. 1276 CC en relación con la jurisprudencia de esta Sala, y sustentado el octavo en infracción del art. 1253 en relación con el 1276, ambos del CC, y con la jurisprudencia de esta Sala, pues ambos consisten en la pura petición de principio de dar por sentado que el negocio transmisivo entre ambos demandados-recurrentes fue una donación disimulada como compraventa, alegación fáctica que no sólo contradice frontalmente la valoración de la prueba por el tribunal sentenciador, fundada no en presunciones sino en pruebas tan relevantes como el préstamo concedido al comprador para pagar el precio y la confesión del propio comprador, hoy recurrente, reconociendo que efectivamente pagó el precio con la suma prestada, sino que incluso pugna con la lógica más elemental si se recuerda que el derecho de retracto se había reconocido expresamente en el contrato aun para el caso de venta de todo el edificio, que así se había inscrito tal derecho en el Registro de la Propiedad y que por tanto resultaba más que absurdo eludirlo precisamente mediante la forma contractual de la compraventa.

No mejor suerte corresponde al motivo noveno del recurso, fundado en infracción de la doctrina de esta Sala en cuanto declara que el precio a pagar por el retrayente es el precio real de la venta, pues siendo cierta tal doctrina no lo es menos, sin embargo, que ni en su contestación a la demanda, ni en su recurso de apelación ni en este recurso de casación los recurrentes han alegado siquiera cuál fuera el verdadero precio de la compraventa distinto del constatado en la correspondiente escritura pública, limitándose a sugerir diversas hipótesis no tanto sobre el precio real cuanto sobre el valor de mercado del edificio, concepto notablemente diferente, de suerte que constando un precio en la escritura, próximo ese precio a la cantidad recibida en préstamo por el comprador para pagarlo y no alegada ni probada otra suma distinta por los hoy recurrentes, el motivo carece de consistencia alguna.

Cumple ahora examinar el tercer motivo del recurso porque, citando como infringido el art. 359 LEC de 1881 en concordancia con la doctrina de esta Sala, tacha de incongruente la sentencia recurrida por haber acordado que el precio del local retraído se fije tomando como punto de partida la suma de dieciséis millones de pesetas, pagada como precio de todo el edificio, para hallar en ejecución de sentencia la parte proporcional que de tal suma corresponda a dicho local, pese a que ninguna petición en este sentido se hiciera en la demanda.

Tampoco este motivo puede prosperar porque si bien es cierto que la demanda no contenía una petición que literalmente interesara lo así acordado por el fallo impugnado, no lo es menos que tanto de su pedimento principal, relativo al retracto del local conforme a lo pactado en su día, como de todo el contenido de su hecho sexto, con el añadido del otrosí relativo a la consignación del 40% de aquella suma, se desprendía más que implícitamente la petición de que el precio se fijara precisamente del modo acordado por la sentencia, en modo alguno incongruente sino, muy al contrario, del todo coherente con el objeto del litigio, retracto sobre local de un edificio de varias plantas vendido como un todo por precio unitario, y con la cerrada oposición de los demandados hoy recurrentes negando la realidad de la venta y del precio, de suerte que ni siquiera es preciso acudir a la reiterada jurisprudencia de esta Sala que no exige una correspondencia literal entre peticiones y fallo para cumplir el requisito de la congruencia y que tampoco considera incongruente lo acordado por el tribunal sentenciador como complemento necesario de la estimación de la demanda.

Lo anteriormente razonado determina casi por sí solo la desestimación del décimo motivo del recurso, fundado en infracción del párrafo segundo del artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal, pues amén de traer a casación una cuestión no planteada en apelación pese a que ya la sentencia de primera instancia acordaba el otorgamiento de la correspondiente escritura pública de división horizontal, no se alcanza a comprender por qué los problemas que ahora se plantea la parte recurrente en orden a la proporcionalidad del precio del retracto no pueden solventarse en ejecución de sentencia.

Finalmente, lo razonado en el fundamento jurídico anterior sobre el indebido planteamiento en casación de cuestiones silenciadas en apelación conduce directamente a la desestimación del undécimo motivo del recurso, único pendiente ya de examinar, pues fundado en infracción de los arts. 1521 CC y 25 LAU, en concordancia con la doctrina de esta sala, por exceder el otorgamiento de escritura pública de división horizontal de la finalidad concreta u objeto único del juicio de retracto, resulta que pese a mediar en la demanda petición concreta de tal otorgamiento y haberse acordado éste en la sentencia de primera instancia, la parte hoy recurrente nada alegó al respecto en su recurso de apelación, interpuesto y fundamentado por escrito conforme a la remisión del art. 62 del Decreto de 21 de noviembre de 1952, tras su modificación por la Ley 10/92, al art. 733 LEC de 1881, igualmente modificado por la misma ley, de suerte que fue la misma parte quien sustrajo esta cuestión al conocimiento del tribunal de segunda instancia y por eso no puede reprocharle ahora la infracción normativa que denuncia en este motivo.

No estimándose procedente ninguno de los motivos del recurso, debe declararse no haber lugar al mismo y, conforme al art. 1715.3 LEC de 1881, imponer a la parte recurrente las costas y la pérdida del depósito constituido.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español