STS, 27 de Noviembre de 2006

El 15 de Septiembre de 2005 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó sentencia, en virtud del recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Tarrasa, en los autos nº 109/04, seguidos a instancia de la ASOCIACIÓ PROFESIONAL DE FACULTATIUS DEL CONSORCI SANITARI DE TERRASSA contra el CONSORCI SANITARI DE TERRASSA sobre declaración de derecho y reclamación de cantidades. La parte dispositiva de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña es del tenor literal siguiente: " Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por CONSORCI SANITARI DE TERRASSA, contra la Sentencia de fecha 19 de abril de 2004, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Terrassa, en el procedimiento número 109/04, seguido en virtud de demanda de reclamación de cantidad formulada contra la misma por la ASSOCIACIO PROFESSIONAL DE FACULTATIUS DE CONSORCI SANITARI DE TERRASSA actuando en nombre y representación de sus afiliados Juan, Lidia, Ángeles, Luis Pedro, Daniel, Remedios, Plácido y Jesús Carlos, desestimando en su integridad el recurso de suplicación interpuesto por los mismos, y en consecuencia, debemos revocar y revocamos dicha resolución en todas sus partes, y desesrimando la demanda absolvemos a la demandada de las pretensiones ejercitadas en su contra. "

La sentencia de instancia, de 19 de Abril de 2004, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Terrassa, contenía los siguientes hechos probados: "1º.- Las personas relacionadas en el encabezamiento están afiliadas al sindicato demandante y son trabajadores del Consorci Sanitari de Terrassa, todos ellos facultativos con la categoría profesional de médicos adjuntos, y perciben el salario establecido en el convenio colectivo de aplicación, el Convenio Colectivo de los Hospitales Concertados de la Xarxa Hospitalaria d'Utilització Pública ( X.H.U.P. [ LCAT 1999, 419] ). ...2º.-Durante el período a que se contrae la reclamación

que se efectúa en la demanda (año 2002), los actores han realizado la jornada ordinaria de trabajo (en planta) que a continuación se señala para cada uno de ellos, expresada en horas:

Nombre Horas plantas

Juan 1.299 Lidia 1.352

Ángeles 1.732

Luis Pedro 1.320

Daniel 1.732

Remedios 1.585

Plácido 1.414

Jesús Carlos 1.438

...3º.-En el mismo período, los actores realizaron, además, las horas de guardia de presencia física que a continuación se relacionan:

Nombre Horas plantas

Juan 972

Lidia 718

Ángeles 877

Luis Pedro 1.131

Juan 876

Remedios 1.008

Plácido 1.005

Jesús Carlos 727

...4º.-Sumando las horas de planta y las de guardia, los actores han realizado un exceso de jornada sobre la correspondiente a la jornada ordinaria (1.732 horas anuales) que para cada uno de ellos se concreta a continuación:

Nombre Exceso jornada ordinaria (1732)

Juan 972

Lidia 718

Ángeles 877

Luis Pedro 1.131

Daniel 876

Remedios 1.008

Plácido 1.005

Jesús Carlos 727

...5º.- Sumando las horas de planta y las de guardia, los actores han realizado un exceso de jornada sobre la correspondiente a 48 horas semanales (2.290 horas anuales) que para cada uno de ellos se concreta a continuación:

Nombre Exceso jornada 48 h. semana (2290)

Juan 554

Lidia 283

Ángeles 319

Luis Pedro 706

Daniel 318

Remedios 497

Plácido 550 Jesús Carlos 264

...6º.-El precio de la hora ordinaria asciende a 19.32 euros y el abonado por la hora de guardia asciende, para cada uno de los actores, a las cantidades siguientes:

Nombre precio hora de guardia

Juan 10,75 euros

Lidia 10,75 euros

Ángeles 10,00 euros

Luis Pedro 10,84 euros

Daniel 11,03 euros

Remedios 10,80 euros

Plácido 10,75 euros

Jesús Carlos 10,90 euros

...7º.-Para el supuesto de que se estimara la pretensión principal ejercitada en la demanda, dirigida a que se abone a los actores, al precio de la hora ordinaria, las horas de guardia que se han relacionado en el hecho 3º anterior, las cantidades que deberían abonarse por las diferencias generadas ascenderían a las siguientes:

Nombre

Juan 8.33004 euros

Lidia 6.153,26 euros

Ángeles 8.173,64 euros

Luis Pedro 9.590 euros

Daniel 7.262,04 euros

Remedios 8.588,16 euros

Plácido 8.612,85 euros

Jesús Carlos 6.121,34 euros

...8º.-Para el supuesto de que se estimara la pretensión subsidiaria ejercitada en la demanda, dirigida a que se abone a los actores, al precio de la hora ordinaria, el exceso de jornada sobre la correspondiente a 48 horas semanales (2.290 horas anuales) que para cada uno de ellos se concreta en el hecho 4º anterior, las cantidades que deberían abonarse por las diferencias generadas ascenderían a las siguientes:

Nombre

Juan 4.743,50 euros

Lidia 2.421,71 euros

Ángeles 2.953,08 euros

Luis Pedro 5.985,69 euros

Daniel 2.636,22 euros

Remedios 4.237,76 euros

Plácido 4.709,47 euros

Jesús Carlos 2.221,03 euros

...9º.-En fecha 22 de diciembre de 2003 se presentó escrito de reclamación previa, sin que conste que el mismo se haya contestado de forma expresa por la demandada. El día 4 de febrero de 2004 se presentó demanda en el Decanato de los Juzgados de Terrassa, que correspondió por reparto a este Juzgado de lo Social. El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: "Estimando en parte la demanda interpuesta por la ASSOCIACIO PROFESSIONAL DE FACULTATIUS DEL CONSORCI SANITARI DE TERRASSA, en nombre e interés de los trabajadores que se hacen constar en el encabezamiento de esta resolución, contra el CONSORCI SANITARI DE TERRASSA, declaro el derecho de los actores a que las horas de trabajo (incluidas las guardias de presencia física) que superen las 2.290 horas anuales se remuneren al precio de la hora ordinaria y condeno al demandado a estar y pasar por esta declaración y a abonar a los actores, por diferencias del periodo 1-01-2002 a 31-12-2002, las cantidades, en euros, que a continuación se concretan para cada uno de ellos. Juan 4.743,50 euros. Lidia 2.421,71 euros. Ángeles 2.953,08 euros. Luis Pedro 5.985,69 euros. Daniel 2.636,22 euros. Remedios 4.237,76 euros. Plácido 4.709,47 euros. Jesús Carlos 2.221,03 euros"

La Letrada Sra. Blasi Gacho, mediante escrito de 1 de Diciembre de 2005, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Baleares de fecha 21 de Marzo de 2003 y las dictadas por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fechas 28 de Noviembre de 2004 y 8 de Octubre de 2003 . SEGUNDO.- Se alega la infracción del art. 35.1, en relación con el 34 del Estatuto de los Trabajadores .

Por providencia de esta Sala de 13 de Diciembre de 2005 se tuvo por personado al recurrente y por interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar el recurso PROCEDENTE, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 22 de Noviembre de 2006, en cuya fecha tuvo lugar.

El Sindicato "Associació Profesional de Facultatios del Consor Sanitari de Terrassa", actuando en nombre y representación de los ocho médicos adjuntos que figuran en la demanda, planteada en su día en la forma prevista en el artículo 20 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL), son personal laboral del "Consorci Sanitari de Terrasa", cuya actividad se rige por el Convenio Colectivo de los Hospitales Concertados de la Red Hospitalaria de Utilización Pública. En el referido Convenio, el V vigente en los años

1.998, 1999 y 2000 y el VI para el periodo 2.001-2004, se establece para ellos una jornada ordinaria de 1.732 horas anuales. Además de esa jornada pactada llevaron a cabo las guardias de presencia física que les fueron asignadas durante el año 2.002 (al que la demanda se contrae), tiempo que les fue retribuido según las tablas del Convenio. En algunos casos los demandantes superaron las 2.290 horas anuales -48 a la semana en el periodo de referencia de un año- sumando los conceptos de jornada ordinaria y guardias de presencia. Es un hecho conforme que el valor de la hora de la denominada en el artículo 36 del VI Convenio "jornada complementaria de atención continuada (guardias de presencia)" es inferior al de la hora ordinaria. Del mismo modo, la remuneración de la hora de guardia en el V Convenio era inferior a la ordinaria de trabajo. Sobre ese dato, los actores entendían en su demanda que resultaba de aplicación la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 3 de octubre de 2.000 -asunto SIMAP- de la que debía desprenderse, en su opinión, que el valor de la hora de atención continuada o guardia de presencia había de ser equivalente al de la hora ordinaria, dado que al tiempo de guardias de presencia se le atribuye en esa sentencia la consideración de trabajo efectivo, decisión del Tribunal de Justicia en la que, como es sabido, se interpretó para resolver la controversia la Directiva 93/104 /CE, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo.

Desde la perspectiva de esos hechos no discutidos, los facultativos demandantes plantearon una reclamación principal y otra subsidiaria. La primera, consistía en que se les abonasen todas las horas correspondiente a guardias de presencia, realizadas, como se ha dicho, por encima de la jornada ordinaria pactada de 1.732 horas, con un valor-hora equivalente a la ordinaria, puesto que se trataba de horas extraordinarias retribuidas como tiempo real de trabajo con el valor de la hora ordinaria, tal y como establece el artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores (ET). Por otra parte, y como pretensión subsidiaria, postulaban que el exceso de horas de guardia de presencia realizado sobre la jornada "máxima comunitaria" de 48 horas semanales, o 2.187 horas anuales, se retribuyesen como horas extraordinarias, con el valor también de la hora ordinaria de trabajo. Todo ello con el detalle de las cantidades, que no han sido objeto de discusión en cuanto a su importe teórico.

El Juzgado de lo Social estimó en parte la demanda, reconociendo a los actores el derecho a lo postulado en su petición subsidiaria, y contra su decisión recurrieron en suplicación ambas partes. El recurso fue resuelto por la Sentencia dictada el día 15 de Septiembre de 2005 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que desestimó el de los actores y estimó el de la demandada, de suerte que revocó la sentencia de instancia, acordando, en su lugar, desestimar íntegramente la demanda.

Frente a esa sentencia se ha interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina por los facultativos demandantes, instrumentado formalmente en tres motivos, aunque únicamente se denuncia como infringido en todos ellos el artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el 34 del mismo texto legal, lo que pone de manifiesto un cierto desdoblamiento o descomposición artificial de la controversia. En coherencia con ese planteamiento, los recurrentes invocan tres sentencias de contradicción con la recurrida.

En el primer motivo se afirma que la sentencia recurrida es contradictoria con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, de fecha 21 de marzo de 2.003, y la infracción se proyecta sobre la consideración de las horas que exceden la jornada máxima comunitaria de 2.290 horas anuales, o 48 en cómputo semanal, sobre las que la sentencia de contraste afirma que las que se lleven a cabo sobre ese límite y sólo esas, deberán retribuirse como extraordinarias, decisión que viene a coincidir con la pretensión subsidiaria de la demanda.

El segundo motivo se refiere a si la autonomía de los negociadores de un Convenio Colectivo alcanza o permite fijar el valor de la hora extraordinaria en cuantía distinta al de la hora ordinaria, para lo que invocan como sentencia contradictoria la dictada por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo con fecha 28 de Noviembre de 2004 (rec. 976/04), en la que se afirma que el artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores impide establecer valores de las horas extraordinarias inferiores al de la hora ordinaria.

Y el tercer punto de contradicción se concreta por los recurrentes en determinar si las horas realizadas en régimen de guardia médica de presencia por encima de la jornada ordinaria han de considerarse extraordinarias o no, para lo que señalan como sentencia contradictoria la dictada por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2.003 (recurso 48/2003).

Comenzando por el análisis de éste último motivo, debe decirse que aún cuando en la sentencia invocada en él como contradictoria se aborda una cuestión próxima a la que hoy es objeto del presente recurso, sin embargo, en ella se viene a resolver sobre hechos, fundamentos y pretensiones diferentes, de manera que no concurren para este motivo los requisitos de admisibilidad que exige el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral . En la sentencia de esta Sala se resuelve el recurso de casación interpuesto frente a la sentencia de instancia, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en la que se desestimó la demanda del Sindicato de Médicos de Galicia en la que se pedía, por el cauce procesal de impugnación de convenio, la declaración de ilegalidad del art. 24.1.1 del Convenio Colectivo para el personal laboral del sector sanitario de Galicia gestionado por fundaciones públicas sanitarias o empresas públicas, en cuanto -decía la demanda- no contempla que las guardias médicas (de presencia física o mixta - presencia física y localización en su parte de presencia del médico en el centro sanitario-), al superar la jornada ordinaria de 37,5 horas semanales o la jornada anual de 1655 h. en el 2.002, deben considerarse horas extraordinarias. Al propio tiempo se pedía un pronunciamiento sobre la forma de retribuir ese tiempo de trabajo, que había de ser, en opinión del demandante, a razón del mismo precio o valor de la hora ordinaria todo lo que superase la jornada común. Como se ve, se trata de interpretar convenios distintos, con regulaciones diferentes en uno y otro caso.

Tampoco, en cuanto al motivo segundo, existe contradicción entre la resolución combatida y la Sentencia de esta Sala de 28-XI-2004 (rec. 976/04 ), por cuanto ésta última interpreta asimismo un convenio distinto (el de la "Compañía Transmediterránea, S.A.") y con regulaciones diferentes. Ello sin perjuicio de que la doctrina de esta Sentencia sí puede resultar de aplicación al supuesto que ahora se enjuicia (tal como después se dirá), pero tal resolución no es válida a los efectos de la existencia de contradicción.

Queda por analizar a efectos de la contradicción el primero de los motivos del recurso, en el que se invoca como contradictoria la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Baleares de fecha 21 de marzo de 2.003 . En ella se resolvió sobre la pretensión de un grupo de médicos adjuntos de un centro hospitalario de Palma de Mallorca, para el que prestaban servicios como personal laboral, regidos por un Convenio de eficacia limitada en el que, al igual que en el caso resuelto en la sentencia recurrida, se contemplaba una retribución específica para las guardias con valor-hora inferior a la que correspondía a la de trabajo ordinario. Tanto la demanda como la sentencia de contraste analizan la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 3 de octubre de 2.000, asunto SIMAP, de la que extraen los demandantes la conclusión de que el tiempo dedicado a la atención continuada prestado por los médicos de equipos de atención primaria en régimen de presencia física en el centro sanitario, debe considerarse tiempo de trabajo en su totalidad y, en su caso horas extraordinarias, en el sentido de la Directiva 93/104 . Por todo los demandantes se afirmaba su derecho a percibir las horas de guardia de presencia física en el centro sanitario al mismo precio que las ordinarias, sin que conste la jornada pactada en el Convenio extraestatutario. La Sala de Baleares resuelve el problema partiendo de la doctrina de la sentencia comunitaria, con cita de las sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2.001 (rec. 644/2001)) y 12 de noviembre de 2.002 (rec. 1293/2001). De esa doctrina extrae la sentencia de contraste una primera conclusión, que es la de que la jornada máxima a realizar, incluidas las guardias de presencia, es la de 48 horas semanales en un periodo de referencia de un año. Por ello, "al pretender los actores en su pedimento 1.° que se declare que las horas de exceso sobre la jornada ordinaria de trabajo prestada por los mismos en servicio de asistencia continuada, tienen la consideración de horas extraordinarias, sólo cabría efectuarla en relación a las que superen las 48 horas semanales en cómputo anual conforme la doctrina antes reseñada". En consecuencia, la parte dispositiva estima parcialmente el recurso de suplicación, estimando también en parte la demanda, declarándose que las horas de exceso sobre la jornada de 48 horas semanales, en cómputo de doce meses prestada por los actores a la demandada en servicio de asistencia continuada, tendrán la consideración de extraordinarias y deberán abonarse al mismo precio que la hora ordinaria de trabajo, lo que se traduce en el pago de la diferencia entre el valor de la hora de asistencia continuada abonada y el de la ordinaria en ese tramo, pero no en el anterior.

En consecuencia, la sentencia recurrida, aunque llega al mismo resultado en el primer tramo de no retribuir las horas comprendidas entre las 1.732 y las 2.290 como extraordinarias, lo hace porque estima que la jornada correspondiente a las guardias tiene una naturaleza distinta a la ordinaria, pues se trata de una jornada complementaria de asistencia urgente y obligatoria. La sentencia de contraste entiende, por el contrario, que la jornada máxima en el sector hospitalario es de 48 horas semanales, y que las horas que excedan de esa jornada máxima, han de remunerarse como extraordinarias, aplicando el artículo 35.1 ET

, aunque no se dice expresamente. Como puede verse, ambas sentencias platean ante la misma situación soluciones distintas, contradictorias, tanto en el planteamiento del primer tramo horario como en la retribución del exceso de las 48 horas semanales, como se ha visto. Procede entonces que la Sala entre a conocer de esta cuestión y unificar la doctrina señalando aquella que resulte ajustada a derecho, aunque, como se verá, para decidir la forma en que han de ser retribuidas tales horas, ha de analizarse su naturaleza, en relación también con las que superando las 1.732 horas pero sin rebasar 2.290 son retribuidas con precio inferior a la hora ordinaria de trabajo. Procede, en consecuencia, entrar a decidir el fondo de la controversia que con el recurso se nos plantea.

Denuncian los recurrentes como infringidos los artículos 34 y 35.1 del Estatuto de los Trabajadores, si bien de manera dispersa y sin construir, como hubiera sido deseable, un motivo en el escrito de interposición del recurso dedicado de manera específica a la denuncia de la infracción o infracciones de la norma vulnerada y a su justificación. No obstante, en el escrito aparecen suficientes elementos formales sobre este punto que permiten conocer a las partes y al propio Tribunal las denuncias que se formulan en relación con el derecho aplicado en la sentencia recurrida.

La doctrina en la materia ya está unificada. Esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha resuelto en Sala General recientemente asuntos idénticos al presente, en Sentencias de 21 de febrero de 2.006 (recs. 2831, 2921 y 3338/2004) y de 22 de febrero de 2.006 (rec. 3665/2004), seguidas, entre otras, por las de 28 de Marzo de 2006 /rec. 5114/04), 8 de Junio de 2006 (rec. 1693/05) y 4 de Julio de 2006 (rec. 858/05 ). El mismo criterio habremos de seguir en esta ocasión, tanto por elementales razones de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la ley (arts. 9º.3 y 14 de la Constitución española) como por resultar ello acorde con el espíritu y finalidad del recurso de casación para la unificación de doctrina.

Dentro de las muy distintas cuestiones jurídicas que plantea la calificación a efectos retributivos de la que el Convenio Colectivo de los Hospitales Concertados de la Red Hospitalaria de Utilización Pública denomina jornada complementaria de atención continuada (guardias de presencia), debe comenzarse por examinar la naturaleza de ese tiempo de actividad, o mejor, recordar que no se discute por nadie que las guardias de presencia son tiempo de trabajo .

No obstante, conviene detenerse un momento en el examen de la jurisprudencia comunitaria puesto que, aunque esté claro que las guardias de presencia son siempre tiempo de trabajo, la posición de la sentencia recurrida es la de que puede lícitamente ser un tiempo de trabajo menos retribuido que el que se corresponde con la jornada ordinaria, con lo que resultaría ser, de hecho, un tiempo de trabajo "mas barato" para la empresa.

Como es sabido, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 3 de octubre de

2.000 (Asunto SIMAP), se dictó para resolver una cuestión prejudicial (cinco en realidad) formulada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en la que, ante la evidencia de que el personal estatutario de la Seguridad Social en equipos de atención primaria venían haciendo un número de horas de guardia muy elevado, sin límite legal alguno, se formularon al Tribunal de Justicia, entre otras, las siguientes preguntas: 1).- Cuando los médicos afectados realicen los turnos de atención continuada por el sistema de presencia física en el centro ¿debe estimarse todo este tiempo como de trabajo ordinario o como jornada especial según la práctica nacional?. 2).- El tiempo de trabajo dedicado a la atención continuada, ¿debe tenerse en cuenta para la fijación de la duración media del trabajo por cada período de siete días de acuerdo con lo establecido en el art. 6.2. de la Directiva?. 3 ).- ¿Deben considerarse horas extraordinarias las invertidas en la atención continuada?

Para resolver la cuestión suscitada el Tribunal de Justicia analiza el alcance que sobre ella tiene la Directiva 93/104 / CE, en cuyo artículo 2.1 se define el tiempo de trabajo como "todo período durante el cual el trabajador permanezca en el trabajo, a disposición del empresario y en ejercicio de su actividad o de sus funciones, de conformidad con las legislaciones y/o prácticas nacionales". Además, dentro del sistema de la Directiva el tiempo de trabajo se concibe en contraposición al de período de descanso, al excluirse mutuamente ambos conceptos.

Por ello se afirma en la sentencia que "una actividad como la de los médicos de Equipos de Atención Primaria está comprendida dentro del ámbito de aplicación de las Directivas 89/391/CEE del Consejo, de 12 de junio de 1989, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo" y, además de otros pronunciamientos, se dice en ella que el tiempo dedicado a atención continuada prestado por médicos de Equipos de Atención Primaria en régimen de presencia física en el centro sanitario debe considerarse tiempo de trabajo en su totalidad y, en su caso, horas extraordinarias, en contraposición a la prestación de servicios de atención continuada por dichos médicos en régimen de localización, que sólo debe considerarse tiempo de trabajo cuando se trata de prestación efectiva de servicios de atención primaria.

Por otra parte, en el artículo 6.1 de la Directiva se refiere a la necesidad de que la duración media del tiempo de trabajo no exceda de cuarenta y ocho horas, incluidas las horas extraordinarias, por cada periodo de siete días. Por ello se dice en el fundamento 51 de la sentencia que "Por lo que respecta a la cuestión de si puede considerarse horas extraordinarias el tiempo dedicado a atención continuada, si bien la Directiva 93/104 no define el concepto de hora extraordinaria, que únicamente se menciona en el artículo 6, relativo a la duración máxima del tiempo de trabajo semanal, no es menos cierto que las horas extraordinarias de trabajo están comprendidas dentro del concepto de tiempo de trabajo en el sentido de dicha Directiva".

Como se ha podido ver en anteriores razonamientos, la sentencia recurrida del TSJ de Cataluña utiliza como argumento importante en su construcción el de que el servicio de atención continuada de presencia realmente constituye una jornada especial, totalmente diferente de la ordinaria y por ello no cabe valorar una y otra en conjunto a efectos de determinar la posible existencia de horas extraordinarias. Esa jornada especial -se afirma en la sentencia- tiene un tratamiento también especial en el Convenio, en el que se niega que sean horas extraordinarias. De alguna manera, aunque no de forma explícita, está en el ánimo de esa afirmación la constatación de que en el tiempo de guardia de presencia puede existir una gran actividad profesional, pero también puede ocurrir lo contrario. Incluso existen camas para que el facultativo descanse, cuando sea posible. Esos factores, de alguna manera, "devaluarían" ese tiempo de trabajo y serían la razón de su inferior retribución.

Pues bien, el Tribunal de Justicia de la CEE ha resuelto en sentencia de 9 de septiembre de 2.003 asunto nº C-151/2002 una cuestión prejudicial remitida por el Landesarbeitsgericht Schleswig- Holstein sobre la interpretación de la Directiva 93/104 . Se trataba de un médico, el Sr. Casimiro, que hacía guardias de presencia en el servicio de atención continuada organizado por la ciudad de Kiel, en un hospital por ella administrado. El Derecho laboral alemán distingue entre los servicios de permanencia, los servicios de atención continuada y los servicios de alerta localizada. La guardia de presencia en el hospital se consideraba como servicios de atención continuada, que en el caso concreto se organizaban de la siguiente forma: Después de su actividad hospitalaria ordinaria, " Don. Casimiro permanece en la clínica y presta sus servicios profesionales en caso de necesidad. Dispone en el hospital de una habitación dotada de una cama, donde se le permite dormir cuando no se requieren sus servicios. El carácter apropiado de este alojamiento es objeto de disputa. En cambio, está acreditado que los períodos durante los cuales se requieren los servicios profesionales Don. Casimiro representan una media del 49% de los servicios de atención continuada". Este tiempo no se consideraba por la empleadora como tiempo de trabajo, sino el dedicado específica y exclusivamente a la actividad clínica, descontándose el resto. Así las cosas y con tales premisas, el Tribunal decide que la Directiva 93/104 debe interpretarse en el sentido de que es preciso considerar que un servicio de atención continuada que efectúa un médico en régimen de presencia física en el hospital constituye en su totalidad tiempo de trabajo a efectos de esta Directiva, aun cuando al interesado se le permita descansar en su lugar de trabajo durante los períodos en que no se soliciten sus servicios, de modo que ésta se opone a la normativa de un Estado miembro que califica de tiempo de descanso los períodos de inactividad del trabajador en el marco de dicho servicio de atención continuada.

Se ha estimado conveniente traer aquí con algún detalle la cuestión relativa a la consideración de las guardias de presencia como tiempo de trabajo porque, aún cuando es cierto que nadie discute que lo sea, sin embargo el sistema retributivo de ese tiempo de trabajo está muy vinculado a su propia naturaleza, aunque es absolutamente cierto que la jurisprudencia comunitaria en absoluto se ha pronunciado sobre la manera de retribuir ese tiempo de trabajo. Pero de todo lo anterior podemos extraer la conclusión de que para el Tribunal de Justicia, la actividad de guardias de presencia, aunque pueda tener particularidades muy características que la hacen distinta de la jornada ordinaria, sin embargo debe computarse como tiempo de trabajo a todos los efectos, incluso aquellos momentos en que el médico pueda descansar, y desde luego se excluye que sea una jornada especial, tal y como se desprende de la contestación dada por el Tribunal de Luxemburgo a la pregunta formulada por la Sala de lo Social del TSJ de Valencia en el asunto SIMAP, antes transcrita: las guardias de presencia no son jornada especial sino tiempo de trabajo sujeto por tanto a la duración máxima de la jornada comunitaria.

De hecho, con esa posición se aproxima la sentencia recurrida a la equiparación entre el tiempo de trabajo en guardias de presencia al que se correspondería con una jornada especial de las previstas en el número 7 del artículo 34 ET, en relación con el RD 1.561/1995, pero con la particularidad de que, en primer término, el ET no habilita a los Convenios Colectivos para crear esas jornadas especiales, sino al Gobierno, y en segundo lugar el trabajo en hospitales no está previsto como especial a estos efectos ni en aquélla ni en ninguna otra disposición legal o reglamentaria. Por ello, no cabe introducir válidamente esa distinción entre "tiempo de trabajo en planta" y "tiempo de trabajo en régimen de guardia de presencia", desde el momento en que en uno y otro caso el trabajador se encuentra a disposición del empresario y en el centro de trabajo, con la particularidad de que si bien el trabajo en guardia puede ser ciertamente irregular, dependiendo de factores imprevisibles, también cabe decir que se trata de un trabajo prestado en horas y circunstancias más incómodas. Pero estos factores de valoración de la actividad, tal y como se ha razonado, son accesorios a la luz de las referidas normas.

Se hace preciso a continuación recoger brevemente los puntos que afectan al debate del V Convenio Colectivo de los Hospitales Concertados de la Red Hospitalaria de Utilización Pública de Cataluña vigente en los años 1.998, 1999 y 2000 y el VI para el periodo 2.001-2004. Como antes se dijo, el artículo 19 de ambos Convenios estableció para los demandantes una jornada ordinaria de 1.732 horas anuales. Además de la jornada pactada, llevaron a cabo también las guardias de presencia física que les fueron asignadas durante los años 2.000, 2001 y 2002, tiempo que les fue retribuido según las tablas del Convenio. En muchos casos, la mayoría, los médicos actores superaron las 2.290 horas anuales -48 a la semana en el periodo de referencia de un año- sumando los conceptos de jornada ordinaria y guardias de presencia. Es un hecho admitido del que parten todas las posiciones que el valor de la hora de la denominada en el VI Convenio "jornada complementaria de atención continuada (guardias de presencia)" es inferior al de la hora ordinaria. Del mismo modo, la remuneración de la hora de guardia en el V Convenio era inferior a la ordinaria de trabajo. (Así, el valor de la hora ordinaria en el año 2.000 fue de 18,09 euros y el de la hora de guardia 10,12 euros, 10,37 euros en los años 2.001 y 2.002). Por otra parte, el V Convenio y más específicamente el VI, excluyen expresamente las guardias de la consideración de horas extraordinarias. Así, se dice expresamente (artículo 33 ) que "las guardias quedan excluidas de la jornada máxima legal y exceptuadas del régimen de horas extraordinarias". Y se añade que "las guardias no son horas extraordinarias".

Desde las anteriores premisas, la sentencia recurrida parte, como se ha dicho, de la condición de tiempo de trabajo efectivo de las guardias de presencia, pero a continuación afirma que de ello no se desprende de modo directo e indubitado la conclusión de que esas horas hayan de retribuirse con el mismo valor que corresponde al de la hora de la de jornada ordinaria, puesto que las primeras tienen un tratamiento específico y completo en el Convenio Colectivo, en el que se puede ver que la voluntad de los negociadores fue la de establecer esa distinción. De lo que deduce que es perfectamente ajustado a derecho y respetuoso con la facultad de negociación de los firmantes del Convenio retribuir el tiempo de trabajo que corresponde a las guardias de presencia con los valores fijados en las tablas específicas del Anexo 9, pues ese tiempo de trabajo no son horas extraordinarias, sino jornada especial. Y aunque se puedan calificar de extraordinarias las horas que rebasen la jornada de 48 horas semanales, éstas se retribuirán al precio de la hora ordinaria de trabajo, esto es, con el valor de la hora de guardia.

Retomando ahora el concepto de tiempo de trabajo, antes nos cuidamos en relacionarlo con la naturaleza de la actividad de los demandantes, estableciendo que lo es el de guardia de presencia, desde el momento en que, el trabajador se encuentra en los locales del hospital, desempeñando o en disposición de desempeñar su actividad, que, en esencia, se corresponde con su profesión realizada "de planta", pues se trata de proyectar los conocimientos y experiencia médica sobre los casos a los que ha de atender, con mayor incomodidad de horario que el de la actividad cotidiana.

Por ello, discrepando de la de la sentencia recurrida, debe afirmarse que el tiempo de trabajo en guardias de presencia se corresponde con la definición del artículo 8.2 de la Directiva ha de enlazarse con el número 1 del artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores, con arreglo al que "tendrán la consideración de horas extraordinarias aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior. Mediante convenio colectivo o, en su defecto, contrato individual, se optará entre abonar las horas extraordinarias en la cuantía que se fije, que en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria, o compensarlas por tiempos equivalentes de descanso retribuido".

Siendo así que las horas de guardia son de trabajo y que se realizan incuestionablemente sobre la duración de la jornada legal máxima a que se refiere el artículo 34 ET, de ello se desprende que las horas de trabajo -y las guardias lo son- que excedan de la jornada máxima del ET, 40 horas semanales o 1.826 horas y 27 minutos anuales (artículo 6 del Acuerdo Interconfederal de 1.983 - BOE de 1 de marzo-), han de calificarse como extraordinarias forzosamente.

En cuanto a la remuneración de las horas extraordinarias, no cabe establecer para las horas que excedan de 40 semanales una retribución inferior a de la hora ordinaria, pues el artículo 35.1 ET es una disposición de derecho mínimo o necesario del que no pueden lícitamente disponer las partes. Sí podría establecerse un valor hora de la guardia de presencia inferior a la ordinaria, por el contrario, con aquellas que estén comprendidas entre las 1.732 y las 1.826'27, tal y como se afirma en nuestra sentencia de 8 de octubre de 2003 (rec. 48/2003 ), en la que se decidió declarar la nulidad del artículo 24.1.1 párrafo primero del Convenio Colectivo del Personal Laboral del sector sanitario de Galicia gestionado por Fundaciones Públicas Sanitarias o Empresas Públicas en cuanto excluía como horas extraordinarias las horas de guardia de trabajo efectivo o de presencia que excediesen de la jornada máxima legal de 40 horas semanales. Las horas comprendidas entre la jornada máxima pactada en el Convenio -1655 horas para el año 2002 y en 1624 horas para 2003 como tenían en todo caso y hasta las 40 la condición de ordinarias, podían ser retribuidas en la forma que el Convenio hubiese establecido, aunque su valor fuese inferior al de la hora ordinaria.

En consecuencia, en el caso que aquí se resuelve, las horas realizadas en servicio de guardia de presencia han de retribuirse con el valor establecido para la hora ordinaria de trabajo, pero únicamente aquellas que excedan de la jornada semanal de 40 horas o de 1.826 horas y 27 minutos en cómputo anual. Y ello aún cuando en alguna sentencia anterior de esta Sala (STS Social de 18 de septiembre de 2000 -rec. 1696/1999 --se optó por estimar que eran horas extraordinarias -tiempo de trabajo- el utilizado por vigilantes de seguridad en el desplazamiento para depositar el arma reglamentaria, computándose como tales las que se realizaban por encima de la jornada pactada, no de la máxima legal de 40 horas del artículo 34 ET . Sin embargo parece más ajustada a la literalidad de los artículos 34 y 35 ET puestos en relación uno con otro, la interpretación de que sólo cabe calificar de horas extraordinarias las que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior, el 34, en el que se establece en 40 horas semanales la duración máxima de la jornada ordinaria.

Por último, cabría destacar ahora que la jurisprudencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo antes de la modificación del artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores por la Ley 11/1994, venía sosteniendo en sentencias como las de 15 de noviembre de 1985, 21 de abril de 1986, 17 de febrero de 1987, 30 de marzo, 30 de mayo y 28 de septiembre de 1988 y 20 de febrero de 1989, 23 de enero de 1991 y 14 de enero de 1.992, entre otras, que es "lícita y válida la disposición o cláusula de un convenio colectivo en la que se fija el valor de las horas extraordinarias en cuantía inferior a la que resultaría de una interpretación excesivamente rigurosa del artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores " a lo que se añade que esta doctrina encuentra apoyo "en lo que establece el artículo 37.1 de la Constitución española y los artículos 82 y siguientes del citado Estatuto, dado que la libertad negocial que a las partes sociales que intervienen en la negociación colectiva reconocen estos preceptos, permite pactar módulos para el cálculo de las horas extraordinarias. e incluso cuantías alzadas, que resulten inferiores a las que se derivan de la interpretación mencionada" pues "esa libertad negocial, que consagra el artículo 37.1 de la Constitución, legitima que las partes sociales, a la hora de pactar las condiciones económicas, repercutan las subidas salariales convenidas en la negociación colectiva en la forma que estimen más conveniente, en los distintos elementos de la estructura salarial, aunque ello suponga que la retribución de las horas extraordinarias no alcance aquella cuantía".

Sin embargo, tras la referida reforma, se ha venido a entender que el legislador, aunque utilizando la expresión prácticamente idéntica en este punto a la anterior de en ningún caso cuando se trata de fijar el importe de la hora extraordinaria, sin embargo, al eliminarse el histórico 75% de recargo en el valor de la hora extraordinaria hasta entonces vigente, en un momento en que los redactores de la Ley habían convivido durante años con la interpretación jurisprudencial del precepto antes citada, se decidió suprimir la posibilidad de se que por convenio colectivo se pudiese pactar un valor de la hora extraordinaria inferior al "suelo" normativo del valor de la hora ordinaria, modificando el precepto de la forma ya dicha.

Así lo ha entendido la Sala en las sentencias de 28 de noviembre y 3 de diciembre de 2004 (recs. 976/2004 y 6481/2003), 7 de febrero, 14 de marzo y 6 de octubre de 2.005 (recs. 982/04, 776/04, y 3907/04 ), en las que se dice que "actualmente, no hay razón para dejar de interpretar y aplicar en su sentido literal el art. 35.1 del ET en cuanto al mandato de que el valor pactado de cada hora extraordinaria 'en ningún caso' podrá ser inferior al de la hora ordinaria. Se trata de una norma legal imperativa y de derecho necesario, que garantiza a los trabajadores la indisponibilidad de los derechos que la misma les confiere (art. 3.5 del ET ), y ello aun cuando la disposición tuviere lugar en virtud de lo pactado en convenio colectivo, pues la garantía que respecto de la negociación colectiva atribuye a trabajadores y empresarios el art. 37.1 de la Constitución española no impide en modo alguno que el legislador coloque a los convenios en un plano jerárquicamente inferior al de las disposiciones legales y reglamentarias (art. 3.1.b/ del ET ), y exija también (art. 85.1 ) que lo que en tales convenios pacte lo sea 'dentro del respeto a las leyes'.".

Por todo lo razonado, procede estimar el recurso, casando la sentencia recurrida, y resolviendo conforme a la ortodoxia doctrinal el debate planteado en suplicación (art. 226.2 de la LPL ). Ello comporta la procedencia de desestimar el recurso de esta última clase ejercitado por la parte demandada, estimando, en cambio, el interpuesto por los actores, lo que trae como consecuencia que deba ser acogida favorablemente la petición principal de la demanda. Sin costas, por no concurrir los condicionamientos que para su atribución contempla el art. 233.1 de la LPL .

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.