STS 1517/2003, 18 de Noviembre de 2003

Alrededor de las diez horas del día uno de noviembre de mil novecientos noventa y nueve el procesado Jaime , a la sazón de sesenta años de edad, con DNI nº NUM000 , sin antecedentes penales, se encontraba cogiendo higos tunos, picos o chumbos en la finca propiedad de Don Bernardo , lugar al que llegó éste y al ver la operación le dijo a Jaime : "esto era lo último que te faltaba por hacer" a lo que el procesado, que se encontraba frente a Bernardo -existiendo entre ellos malas relaciones desde antiguo- le infirió un corte en el cuello con el cuchillo que portaba para cortar los higos produciéndole una herida incisa oblicua de cuatro centímetros en región laterocervical izquierda con lesión traumática de venas yugulares anteriores susceptible de posibles fatales consecuencias de no haber recibido la rápida atención médica que se le prestó con práctica de una ligadura hemostática. Como consecuencia de la herida, de la operación quirúrgica y del tratamiento médico al que fué sometido, con siete días de hospitalización, Bernardo estuvo impedido para la realización de sus tareas laborales los ochenta y dos días que tardó en curar, quedándole como secuela una cicatriz lineal en arco en la parte anterolateral del cuello, de cuatro centímetros y medio de longitud.

El hijo de Bernardo , llamado Juan Manuel , tras auxiliar a su padre requerido por el mismo, que fué trasladado por otros familiares al Centro médico, acudió al lugar donde se encontraba Jaime para pedirle explicaciones sobre lo sucedido produciéndose una discusión entre ambos en la que forcejearon al tratar Juan Manuel de arrebatarle el cuchillo a Jaime , para finalmente éste dirigirse hacia Juan Manuel y producirle con el mismo cuchillo una herida longitudinal en el antebrazo derecho de aproximadamente cuatro centímetros a la que se le aplicaron ocho puntos de sutura, sanó en veintitrés días durante los cuales estuvo incapacitado laboralmente y le quedó una cicatriz en antebrazo derecho de seis centímetros de longitud que supone un perjuicio estético ligero.

El día 14 de noviembre de mil novecientos noventa y nueve -dos días despúes de decretada la libertad provisional de Jaime con prohibición de aproximarse o comunicar con la víctima- dicho procesado a eso de las trece horas treinta minutos, valiéndose de un instrumento o herramienta no identificado, rompió la tubería del estanque propiedad de Bernardo ocasionando desperfectos por importe de ciento veinticinco mil trescientas ochenta pesetas, a la vez que abrió la llave de paso lo que produjo la pérdida masiva de agua. Días antes, cuando aún se encontraba en situación de prisión provisional el procesado, éste ya había encargado mediante precio a una tercera persona que cortara dicha tubería.

2. - La Audiencia de instancia dictó la siguiente parte dispositiva:

FALLAMOS:

Condenar al procesado Jaime como autor responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa, de un delito de lesiones y de un delito de daños, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de ocho años de prisión por el homicidio intentado, de dos años de prisión por el delito de lesiones y de multa de veinticuatro meses con una cuota diaria de dos mil pesetas por el delito de daños con la accesoria de inhabilitación especial de suspensión del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de duración de las penas privativas de libertad, así como a que indemnice a Bernardo con la cantidad de un millón ochocientas mil pesetas por la herida y secuelas, con ciento veinticinco mil trescientas ochenta pesetas por los daños al estanque y con la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por el agua derramada y perdida y a Juan Manuel con la cantidad de quinientas mil pesetas por la lesión y secuelas, cantidades todas estas que se incrementarán con el interés previsto en el art. 576 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil.

Condenarlo igualmente al pago de las costas excluidas las de la acusación particular.

Declaramos la solvencia de dicho acusado, aprobando a tal efecto el auto dictado por el Instructor, y para el cumplimiento de las penas de privación de libertad impuestas se le abona todo el tiempo que haya estado en prisión provisional por esta causa.

3. - Notificada dicha sentencia a las partes se interpuso recurso de casación por INFRACCION DE LEY e INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - La representación de Jaime basó su recurso de casación en los siguientes motivos:

Por infracción de ley, al amparo en el art. 849.1º de la L.E.Criminal, al haber cometido la sentencia recurrida error de derecho, al calificar los hechos enjuiciados como constitutivos de un homicidio en grado de tentativa, aplicando indebidamente los arts. 138 y 16.1 del Código Penal e inaplicando el art. 148 del mismo texto legal.

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2º de la L.E.Criminal, en relación con el art. 5.4º de la L.O.P.J., y el art. 24.2 de la Constitución Española, al estimarse que la sentencia ha incurrido en error de hecho en la apreciación de la prueba.

Por infracción de ley, al amparo del art. 849 números 1º y 2º de la L.E.Criminal, al incurrirse en error en la apreciación de la prueba, no apreciando la atenuante del art. 21.3 del Código Penal al existir un informe psicológico que dió lugar a que el Ministerio Fiscal la aplicara a sus conclusiones definitivas modificando las provisionales y por otro, en error de derecho por indebida inaplicación del art. 21.3º del Código Penal.

Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º de la L.E.Criminal, al haber incurrido la sentencia en un error de derecho por inaplicación del art. 21.6 del Código Penal en relación con el art. 21.4 del mismo texto, esto es, por no aplicación de la atenuante de análoga significación a la de confesión a las autoridades, no apreciándose por la Audiencia Provincial la atenuante analógica del número 6 del art. 21 del Código Penal en relación con la contenida en el art. 21.4 del mismo.

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2º de la L.E.Criminal, por haber existido error en la apreciación de la prueba obrante en autos, con inaplicación indebida del art. 21.6 del Código Penal en relación con los números 1 y 3 del art. 20 del mismo texto punitivo.

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, por indebida inaplicación del art. 21.5 del Código Penal, al no haber apreciado el Tribunal "a quo" la atenuante de reparación del daño ocasionado a la víctima.

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la L.E.Criminal, por error en la apreciación de la prueba basada en documentos que consta en autos, en relación con la supuesta agresión al condenado por parte de la víctima y subsiguientemente, por infracción de ley ex art. 849.1º de la misma ley por inaplicación indebida del art. 21.1 del Código Penal en relación con el art. 20.4 del mismo texto punitivo, no apreciándose por el Tribunal de instancia la eximente incompleta de legítima defensa.

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2º de la L.E.Criminal, al basarse el Tribunal para condenar por delito de lesiones del art. 147 del Código Penal, así como por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, por indebida inaplicación del art. 617 del Código Penal.

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J., al haberse vulnerado el art. 24.2 de la Constitución Española que garantiza y reconoce como derecho fundamental la presunción de inocencia, al condenar al acusado por un delito de daños, sin haber existido prueba de cargo alguna sobre la culpabilidad del condenado.

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J por vulneración de los arts. 1º, 9.3 y 24.1 de la Constitución Española, al incurrir la sentencia en falta de proporcionalidad de la imposición de la pena impuesta por delito de daños.

5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, que impugna en su totalidad, la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno corresponda.

6. - Hecho el oportuno señalamiento se celebró la votación prevenida el día 6 de noviembre del presente año, fecha en que tuvo lugar.

El primer motivo del recurso interpuesto, por infracción de ley, niega la concurrencia de animus necandi en la acción del acusado. El motivo carece del menor fundamento, pues atendiendo al arma empleada, un cuchillo de grandes dimensiones, a la zona vital del cuerpo afectada, el cuello, y a la gravedad de la lesión ocasionada, que afectó a la yugular y que se ha calificado pericialmente como susceptible de ocasionar fatales consecuencias evitadas gracias a la rapidez de la atención médica recibida, ha de estimarse que la inferencia del Tribunal de instancia acerca de la intención de matar que guiaba al recurrente es racional y lógica.

El segundo motivo de recurso, por error de hecho, califica como error fáctico del Tribunal que valorase el corte realizado en el cuello de la víctima como susceptible de ocasionar fatales consecuencias, cuando a entender de la parte recurrente esta conclusión no se deduce del dictamen pericial.

Como puede apreciarse el motivo invierte los términos de este cauce casacional. No se apoya en una prueba documental que acredite fehacientemente por si misma un error fáctico del Tribunal de instancia, sino que, según el parecer del recurrente, el dictamen invocado no prueba suficientemente lo que el Tribunal ha apreciado, aunque tampoco acredite lo contrario. El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado, pues a través de este cauce no se puede revisar o suplantar la valoración de la prueba pericial realizada por el Tribunal conforme a las reglas de la sana crítica, sino únicamente corregir un error notorio deducido de forma manifiesta del propio contenido del dictamen.

El tercer motivo de recurso, también por error de hecho, cuestiona que no se haya apreciado la atenuante del art 21.3º, arrebato u obcecación, pese a que un dictamen psicológico estima que la reacción del acusado fue coherente con su personalidad.

El motivo carece manifiestamente de fundamento, pues para la apreciación de ésta circunstancia de atenuación lo relevante no es exclusivamente el perfil psicológico del acusado, sino también la concurrencia de causas o estímulos poderosos que den lugar a la reacción pasional. Y dichos estímulos no han concurrido en el caso actual, según estima razonada y razonablemente el Tribunal de instancia, valorando pruebas directas sobre las circunstancias concurrentes, independientes del dictamen pericial psicológico.

El cuarto motivo de recurso, por infracción de ley, alega indebida inaplicación de la atenuante analógica de confesión, por que el acusado no se sustrajo a la acción de la justicia y entregó el arma cuando fué detenido.

El motivo tampoco puede ser estimado, pues consta que el acusado abandonó el lugar del hecho, tras agredir a su víctima inicial y al hijo de ésta que intentaba defenderla, refugiándose en su domicilio. Ni se entregó a las autoridades ni confesó su infracción, como previene el art 21.4º Código Penal de 1995, e incluso después de conocer que el procedimiento se dirigía contra él ha continuado negando su responsabilidad y la realidad de los hechos. No concurre, en consecuencia, ni confesión ni comportamiento análogo de suficiente entidad para justificar la apreciación de la atenuante analógica invocada.

El quinto motivo de recurso alega error de hecho en la valoración de la prueba, por no apreciar el Tribunal sentenciador la atenuante analógica de analfabetismo. El motivo carece de fundamento, pues el Tribunal desestima la apreciación de la referida atenuación de forma razonada y suficiente.

El sexto motivo, por infracción de ley, denuncia la indebida inaplicación de la atenuante de reparación del daño prevista en el art 21.5º.

El motivo debe ser estimado. Consta como elemento fáctico incluido en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia que el acusado, con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral, depositó a favor del perjudicado la totalidad de la indemnización solicitada por el Ministerio Público, concretamente un millón quinientas mil ptas, en metálico.

El acusado, de sesenta años de edad, es persona de escasa instrucción y limitados medios económicos, por lo que la aportación de una suma indemnizatoria de un millón y medio de ptas en metálico significa un relevante esfuerzo reparador, realizado como exige la Ley en un momento del procedimiento anterior a la celebración del juicio. Se cumplen, en consecuencia los requisitos sustancial y cronológico de la circunstancia, mediante una acción que responde a la finalidad político-criminal que la justifica, la tutela de la víctima y que merece producir el efecto atenuatorio de la penalidad legalmente prevenido para estos supuestos.

Como ha recordado la sentencia de esta Sala núm. 285/2003, de 28 de febrero, la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos se contemplaba en el Código Penal anterior en el ámbito de la atenuante de arrepentimiento espontáneo. Sin embargo en el Código Penal de 1995 se configura como una atenuante autónoma de carácter objetivo fundada en razones de política criminal.

Por su naturaleza objetiva esta circunstancia prescinde de los factores subjetivos propios del arrepentimiento, que la jurisprudencia ya había ido eliminando en la configuración de la atenuante anterior.

Por su fundamento político criminal se configura como una atenuante "ex post facto", que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del Legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.

Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial.

El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del Legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica (STS 4 de febrero de 2000).

El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal, pues el artículo 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante.

Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, de la reparación moral o incluso de la reparación simbólica (Sentencias núm. 216/2001, de 19 febrero y núm. 794/2002, de 30 de abril, entre otras), puede integrar las previsiones de la atenuante.

Como se ha expresado por la jurisprudencia de esta Sala (Sentencia núm. 285/2003, de 28 de febrero, entre otras), lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad.

Al mismo tiempo la colaboración voluntaria del autor a la reparación del daño ocasionado por su acción puede ser valorada como un inicio de rehabilitación que disminuye la necesidad de pena. Por ello la indemnización de perjuicios, que incluye el daño moral, permite aplicar esta atenuante incluso en delitos en los que no han existido daños de carácter material, como son los delitos contra la libertad sexual (Sentencia núm. 1029/1999, de 25 de junio).

La reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado (Sentencias núm. 1990/2001, de 24 octubre, 1474/1999 de 18 de octubre, 100/2000 de 4 de febrero y 1311/2000 de 21 de julio).

No puede exigirse que la reparación del daño sea necesariamente total, despreciando aquellos supuestos en el que el autor hace un esfuerzo de reparación significativo, aunque sea parcial, pues el Legislador ha incluido también en la atenuación la disminución de los efectos del delito, y es indudable que una reparación parcial significativa contribuye a disminuir dichos efectos.

En estos supuestos de reparación parcial habrá que atender a su relevancia objetiva en función de las características del hecho delictivo, del daño ocasionado y de las circunstancias del autor y de la víctima (Sentencia núm. 1831/2002, de 4 de noviembre).

La dificultad para determinar si una reparación parcial, por su cuantía, ha de considerarse relevante o significativa a efectos atenuatorios, debe tomar en consideración la cantidad a indemnizar y la entregada o consignada, siempre en relación con la capacidad económica del acusado (Sentencia núm. 49/2003, de 24 de enero).

Para valorar la cantidad de la que se debe partir, teniendo en cuenta que las apreciaciones de las partes sobre la valoración del daño suelen ser muy discrepantes, puede tomarse como referencia la petición del Ministerio Fiscal como órgano público independiente (Sentencia núm. 49/2003, de 24 de enero), si ya se ha producido la calificación provisional, siempre en relación con las cantidades que usualmente por estos conceptos suelen conceder los Juzgados y Tribunales.

En el supuesto actual nos encontramos con el abono, previo al juicio, de una indemnización relevante, que alcanza la totalidad de la cantidad interesada como reparación de daño por el Ministerio Público. La apreciación de la atenuante debe estimarse, por tanto, como plenamente justificada.

La Sala sentenciadora ha descartado su aplicación por estimar que el depósito del dinero a favor del perjudicado no ha respondido a un impulso "voluntario y espontáneo" del acusado sino que constituye una respuesta a las medidas acordadas por el Tribunal para garantizar las responsabilidades civiles, y que la reparación sólo cubriría "el aspecto económico".

Debe recordarse que en su formulación actual ha desaparecido de la atenuante toda referencia al ánimo del autor, por lo que no es necesario que la reparación responda a un impulso espontáneo. Sin embargo, asiste parcialmente la razón al Tribunal de instancia en el sentido de que la mera prestación de fianza para garantizar las responsabilidades civiles no puede valorarse como reparación o disminución del daño a los efectos de esta atenuante, como ya ha señalado en alguna ocasión esta misma Sala.

En el caso actual no nos encontramos ante una prestación de fianza, ordinariamente realizada a través de un simple aval bancario, sino con el depósito en efectivo, con destino al perjudicado, de una suma muy relevante, que implica un esfuerzo reparador significativo y relevante por parte del acusado, cuya instrucción es escasa y sus medios económicos no muy elevados. Debe tomarse en consideración la especial relevancia para la víctima de esta reparación rápida y en efectivo, frente a las demoras y dificultades de la posterior ejecución forzosa de la sentencia.

No puede compartirse el segundo argumento del Tribunal de instancia al desestimar la apreciación de la atenuante por la naturaleza económica de la reparación. Como hemos señalado cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos puede integrar las previsiones de la atenuante, incluida la indemnización de perjuicios. Por otra parte, en los supuestos de lesiones, en los que la restitución es inviable por el carácter irreversible del daño ocasionado, la indemnización de perjuicios es prácticamente la única reparación sustancial y posible.

Procede, en consecuencia, la estimación del motivo.

El motivo séptimo, por error de hecho, se apoya en un dictamen médico para cuestionar que el acusado no haya recibido ninguna lesión en sus enfrentamientos con las víctimas. Pero lo cierto es que de dicho dictamen no se deduce lesión alguna, utilizándose este cauce casacional para discrepar de su contenido afirmando que no es suficientemente concluyente, por el momento en que se realizó. Como hemos señalado este cauce casacional solo puede prosperar cuando la prueba en que se apoya acredita un error manifiesto del Tribunal, lo que no sucede en este caso, por lo que el motivo debe ser desestimado.

El motivo octavo, por error fáctico e infracción de ley, pretende que se califique la lesión sufrida por el hijo de la víctima inicial como simple falta. El motivo carece de fundamento pues consta que el lesionado fue objeto de una actuación quirúrgica, necesitando ocho puntos de sutura, lo que conforme a nuestra doctrina jurisprudencial otorga a la lesión sufrida la gravedad inherente a la calificación delictiva.

El motivo noveno alega infracción de la presunción de inocencia respecto de la condena por daños. Esta alegación no puede ser aceptada pues el propio recurrente desde la cárcel encargó a otra persona que procediera a fracturar la tubería de riego del perjudicado y reconoció que posteriormente él mismo la rompió de una "picada": la voluntariedad del daño es manifiesta. Las características del corte de la tubería, limpio y realizado con una herramienta "ad hoc" y el hecho de que el recurrente trató de ocultarlo con piedras para dificultar la localización de la fuga del agua, ratifican esta conclusión.

El décimo motivo cuestiona la proporcionalidad de la pena por el delito de daños. Se trata de un motivo inconsistente, pues la pena impuesta es meramente de multa, se encuentra en el marco legalmente predeterminado y en cuanto a su entidad específica el Tribunal razona adecuadamente que la escasez y carestía del agua de riego en la isla de Gran Canaria atribuyen una especial relevancia al daño subrepticia y deliberadamente causado, que debe ser sancionado proporcionadamente.

Procede, por todo ello, la desestimación de la totalidad del recurso interpuesto, con la única excepción del motivo relativo a la atenuante de reparación del daño en el delito de homicidio intentado.

III.

Se dan por reproducidos los de la sentencia de instancia, en lo que no estén en contradicción con nuestra sentencia casacional.

Por las razones expuestas en nuestra sentencia casacional procede estimar la concurrencia de la atenuante de reparación del daño en el delito de homicidio intentado e imponer al condenado la pena de cinco años de prisión, es decir la mínima una vez reducida la pena correspondiente al homicidio en un grado, reducción que es la procedente como apreció el Tribunal de instancia.

Dejando subsistentes los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia debemos estimar y estimamos la concurrencia de la atenuante de reparación del daño en el delito de homicidio intentado, e imponer por dicho delito al condenado Jaime la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Cándido Conde-Pumpido Tourón Joaquín Giménez García Julián Sánchez Melgar Perfecto Andrés Ibáñez José Aparicio Calvo-Rubio

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.