STS, 5 de Julio de 2001
| Ponente | SORIANO SORIANO, JOSE RAMON |
| ECLI | ES:TS:2001:5816 |
| Número de Recurso | 825/2000 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Fecha de Resolución | 5 de Julio de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERD. JOSE RAMON SORIANO SORIANOD. JOSE APARICIO CALVO-RUBIO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cinco de Julio de dos mil uno.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Benjamín , contra Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz, que le condenó por delito de homicidio en grado de tentativa, los Excmos.Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra.López Cerezo.
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- El Juzgado de Instrucción nº 2 de Arcos de la Frontera (Cádiz), instruyó Sumario con el número 1/1999, contra Benjamín , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, cuya Sección 3ª con fecha treinta de junio de dos mil dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Que el día 29 de marzo de 1999 en horas de la madrugada en el interior de la Discoteca COMIC de la localidad de Villmartin, Diego , alias "Macarra " en un determinado momento se dirigió hacia Carina con expresiones vejatorias, zafándose ésta del mismo al marchar junto a sus amistades que se hallaban por el lugar.- Sobre las 4,00 horas cuando Carina , acompañada por sus amigos, Donato y Pedro Miguel abandonaban la Discoteca, observó la presencia de "Macarra " y dirigiéndose al mismo le recriminó su actuación anterior, iniciándose una discusión banal en la que "Macarra " negaba hubiera sido el protagonista de los hechos que se le atribuían, momento en que se aproximó al grupo el procesado Benjamín , de 30 años de edad, sin antecedentes penales quien se hallaba bajo los efectos de la ingesta previa de alcohol, lo que había motivado el que en el interior de la Discoteca hubiera organizado algunos altercados haciendo estallar vasos contra el suelo.- Al acercarse el procesado trató de sumarse a la discusión y en forma amigable echando el brazo sobre el hombre de "Macarra " preguntó si había algún problema, contestándole Donato en sentido negativo e indicándole al tiempo que el único que había ocasioonado problemas anteriormente era él con su conducta en el interior de la Discoteca.- Alertados por Pedro Miguel , conocedor de la personalidad agresiva y violenta de "Macarra " los tres amigos comenzaron a apartarse del lugar siendo seguidos por el procesado quien esgrimiendo una navaja de hoja aguda y curvilínea de unos 10 cms. con inequívoca voluntad de causarle la muerte, tras sisar unos instantes y al comprobar que Donato volvía el rostro para atender la llamada, sorpresivamente le asestó un tajo en la parte izquierda de la cara con un recorrido de 8 cms. de longitud y uno de profundidad que alcanzó desde la región preauricular izquierda hasta la comisura labial reaccionado Donato intentado la fuga corriendo en círculo para evitar ser de nuevo alcanzado siendo perseguido por el procesado que le dirigía nuevos golpes por la espalda, hasta que al sentir la proximidad de estos optó el lesionado por revolverse para enfrentarse siendo alcanzado por su perseguidor, cayendo al suelo instante en que con dos nuevos tajos dirigidos hacia la parte derecha de la cara al tiempo que profería expresiones tales como "te voy a matar" le alcanzó en zona mandibular derecha causándole herida de tres cms. de longitud y 0,5 de profundidad y otra en cuello cuando la víctima se protegía en posición fetal, que interesando la región vervical superior derecha alcanza una extensión de 6 cms. de longitud.- Al comprobar la gravedad de la agresión Carina se abalanzó contra el procesado y con sus rodillas consiguió sujetar los antebrazos de éste, no obstante como quiera que le mismo lograba vencer su resistencia para impedir siguiera con la agresión al comprobar terceros que la misma corría peligro lograron apartar al agresor aunque finalmente se dio a la fuga abandonando el lugar.- La lesiones coasionadas a Donato requirieron para su curación tratamientos médico y quirúrgico consistente en sutura interior de 1 herida localizada en la parte izquierda de la cara y exterior de todas, precisando además drenaje de bolsa hemática y tratamiento dermatológico precisando 123 días para alcanzar la curaicón de los cuales 7 estuvo impedido para sus ocupaciones habituales y necesitando 3 días de hospitalización, curando con secuelas de cicatriz de 8 cms. en región preauricular hasta comisura bucal, y dos cicatrices de 6 y 3 cms. en región cervical superior derecha".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: CONDENAMOS a Benjamín , como autor responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa ya definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SIETE AÑOS DE PRISIÓN, con las accesorias legales de suspensión de cargo público e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el itempo de la condena así como a que por vía de RESPONSABILIDAD CIVIL, indemnice a Donato en la cantidad de UN MILLÓN de pesetas y al pago de las costas procesales.- Acredítese en su caso la insolvencia del penado.- Abónese al cumplimiento de la pena el tiempo de prisión provisional".
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- Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recuros de casación por infracción de ley por el procesado Benjamín , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del procesado Benjamín , se basó en los siguientes MOTIVOS: Primero.- Por error de hecho, acogido al art. 849.2 de la L.E.Cr. por existir documento en Autos acreditativo de que la embriaguez de de su mandante en el momento de los hechos era plena, no contradicho por ningún otro elemento probatorio. Segundo.- Por infracción de Ley, del art. 849.1 de la L.E.Cr. por inaplicación de la eximente del art. 20.2 del Código Penal. Tercero.- Subdidiario del anterior, por infracción de Ley, acogido al art. 849.1 L.E.Cr. por inaplicación de la eximente incompleta del art. 21.1 en relación con el art. 20.2 C.P.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto impugnó todos los motivos alegados; la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 3 de Julio del año 2001.
Como error de hecho, acogido al cauce procesal del art. 849-2º, censura el recurrente el factum, en su primer motivo, por entender no recogido en él, el estado de intensa embriaguez padecida por el mismo.
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Es de sobra conocida la reiterada doctrina, que sobre el "error facti" ha elaborado esta Sala y que no es ocioso, resumir en esta oportunidad. Las condiciones exigidas por dicha doctrina son:
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que el error fáctico se funde en verdadera prueba documental y no en pruebas personales por más que estén documentadas.
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que el error se evidencie por el propio y literosuficiente poder demostrativo directo del documento, es decir, sin precisar de la adicción de otras pruebas ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.
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que el documento acreditativo del dato no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba.
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que el dato contradictorio acreditado sea relevante por su virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo (S. de 28-mayo-1999).
A su vez, la Sala también ha entendido por documentos a efectos casacionales "aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma" (S. 10-julio-2000).
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A la vista de tal doctrina y dirigiendo nuestra atención al caso enjuiciado, la pretensión deducida no debe merecer favorable acogida, siendo diversas las razones que abonan a la desestimación. Desde el punto de vista formal podemos afirmar lo siguiente:
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la manifestación incidental de un facultativo, que atiende de unas lesiones al acusado, por haber sufrido un accidente de circulación posterior a la comisión de los hechos, y hacer constar en el parte de asistencia, que presenta síntomas de intoxicación etílica, no constituye un documento casacional, a efectos del art. 849-2º L.E.Cr.
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que igualmente el dictámen pericial, o los dictámenes periciales si son varios coincidentes, deben ser según la doctrina de esta Sala el único elemento probatorio, referido al extremo, respecto al cual el censurante estima producido el error. En el caso de autos existía prueba testifical, que evidenciaba algo diferente a lo afirmado en el parte médico (si hipotéticamente le atribuyeramos a dicho parte el alcance acreditativo que pretende darle el recurrente).
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que tampoco podría prosperar el motivo, porque la Audiencia de origen, hizo constar en el factum, la intoxicación sufrida, en los términos genéricos, que reflejaba el referido parte. Luego, el objetivo del recurrente estaría conseguido.
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Desde una perspectiva material, tambien cabría hacer una serie de puntualizaciones, que abonarían al rechazo de la censura. Así:
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el médico que colateralmente mencionó en el parte de asistencia los síntomas de intoxicación etílica, no hizo constar, porque no se cuantificó, el grado de alcoholemia que podría padecer.
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dicho facultativo, no dijo si influyó o no en el acccidente sufrido, ni en qué medida lo hizo.
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no cabe excluir que el procesado efectuara las libaciones etílicas después de ocurridos los hechos que motivaron la iniciación de la causa y antes de conducir el ciclomotor.
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De todo lo dicho, es cierto que el Tribunal constató en el relato histórico de la sentencia, los únicos y genéricos datos con que contaba, sin especificar, por no existir prueba contundente en tal sentido, el efecto psicológico que pudiera producir la posible bebida ingerida en la capacidad de entender y de querer del sujeto activo.
El motivo debe rechazarse.
En el siguiente ordinal y al amparo del art. 849-1º L.E.Cr., por infracción de ley, denuncia la inaplicación de la eximente del nº 2 del art. 20 del C.Penal.
Bastaría, ajustarnos a los estrictos e inmodificables términos del factum, para desestimar el motivo. En la resultancia probatoria no existe base para realizar tal estimación; muy al contrario, el mismo desarrollo diacrónico de los hechos o dinàmica comisiva, evidencia que el sujeto agente, no se hallaba afectado de forma plena en sus facultades intelectivias o volitivas. Ello supondría la pérdida de las propias facultades deambulatorias, cosa que no sucedió, ni mucho menos, al cometer los hechos por los que se le condena.
El motivo debe decaer.
Por el mismo cauce que el anterior (art. 849-1º L.E.Cr.), considera ahora infringido el art. 21-1º, en relación al 20-2º del C.Penal, alegato que hace en el motivo tercero.
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Las razones para rechazarlo serían las mismas que la del anterior.
Además, el procesado debe acreditar, como el hecho mismo, la concurrencia de las circunstancias eximentes o atenuantes que pretenda le sean estimadas.
En la causa se ha valido y en ello pretende apoyar su censura, de su propia declaración, justificadamente sospechosa de parcialidad, dado el derecho que le asiste a faltar a la verdad, en cuanto la realidad de lo sucesido, le perjudique.
A tal declaración, se suma la no menos sospechosa de su sobrino. Cuando se les pregunta sobre el lugar y tiempo donde estuvieron bebiendo juntos tío y sobrino, afloran notorias contradicciones entre ellos.
Frente a estos datos, se opone la prueba testifical y las características y evolución de la dinámica comisiva, que han permitido concluir al Tribunal, en uso de su exclusiva y excluyente facultad apreciativa (art. 741 L.E.Cr.), que a lo sumo podía apreciarse una circunstancia genérica de atenuación (atenuante de embriaguez, prevista en el nº 2 del art. 21 C.P.).
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Ello nos permite acudir a una clara voluntad impugnativa, al no haber instado el recurrente de forma expresa la estimación de tal atenuación; no debe excluirse que el motivo de no haber sopesado tal posibilidad, pueda venir de la afirmación hecha por el Tribunal "a quo" en el fundamento tercero de la sentencia, según la cual "lo más que puede admitirse es la concurrencia de una atenuante del art. 21-1, en relación al 20-2º, la cual, a la vista de la pena solicitada, en la mitad inferior de la abstracta señalada al delito, resultaría indiferente a los efectos penológicos".
La tal aseveración no es exacta, y no cabe duda que debió influir en el recurrente, para no propugnar la alegación de la misma a pesar de que el Tribunal de instancia no encontrara obstáculos para su estimación, aunque no la apreciara.
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En la individualización de la pena el Tribunal sentenciador, a la vista de lo dispuesto en el art. 62 del C.Penal, y de lo reflejado en el factum, se ha ceñido a los parámetros normativos individualizadores, y habida cuenta del peligro del intento y del grado de ejecución alcanzado por el delito (antiguo delito frustrado), ha optado por "rebajar" un grado de pena, en lugar de dos.
Pero ya dentro de tal rebaja, no existiría ninguna razón impeditiva, y ninguna fluye de los términos de la sentencia ni de las valoraciones de la Audiencia, para imponer la pena mínima.
La solicitada por el Ministerio Fiscal no es preceptivo sea asumida por la Sala, amén de que si la acusación pública, no interesa pena menor, es porque su calificación, no contaba con la concurrencia de una atenuante.
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Ajustándonos, pues, a esta voluntad impugnativa, es incontestable que en el factum existe base justificativa suficiente para efectuar la estimación.
En él se dice: que el procesado "se hallaba bajo los efectos de la ingesta previa de alcohol, lo que había motivado que en el interior de la Discoteca hubiera organizado algunos altercados haciendo estallar vasos contra el suelo".
Se observa que a la ingesta previa de alcohol, le sucede una conducta del acusado agitada y alterada (rotura injustificada de vasos) reflejo de una persona influenciada por el alcohol, con el consiguiente descontrol de los frenos inhibitorios, produciéndose una restricción de su libre determinación en el obrar, aunque su intensidad no fuera notoria.
Por tanto procede estimar parcialmente el tercero de los motivos del recurso, considerando que en los hechos concurre la atenuante prevista en el art. 21-2º del C.Penal, procediendo a la moderación de la pena, reduciéndola a 5 años de prisión.
Las costas del recurso se declaran de oficio, a tenor de lo dispuesto en el art. 901 de la L.E.Criminal.
III.
Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR parcialmente al Tercero de los Motivos, por infracción de ley, del recurso interpuesto por la representación del procesado Benjamín , y en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz de fecha treinta de junio de dos mil, en ese particular aspecto.
Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al resto de los Motivos alegados, por infracción de ley, del recurso interpuesto por la representación del procesado Benjamín , contra la sentencia anteriormente dicha.
Se declaran de oficio las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia Provincial, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cinco de Julio de dos mil uno.
En el Sumario instruído por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Arcos de la Frontera con el número 1/1999 y fallado posteriormente por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 3ª contra el procesado Benjamín , natural y vecino de Puerto Serrano (Cádiz) nacido el día 8 de abril de 1968, hijo de Juan Ignacio y de Carmela , con instrucción, sin antecedentes penales; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia Provincial que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:
UNICO.- Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 3ª, con fecha treinta de junio de dos mil.
UNICO.- Acreditada la concurrencia de la atenuante genérica de embriaguez (art. 21-2 C.P.) procede su apreciación, modulando la pena conforme a tal estimación, con mantenimiento de todos los demás pronunciamientos de la instancia.
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Benjamín , como autor responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa, con la concurrencia de la atenuante de embriaguez, a la pena de CINCO AÑOS de prisión.
En lo demás se confirman los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida, en cuanto no resulten afectados por lo resuelto en ésta.
Comuníquese esta resolución por Fax a la Audiencia de instancia a los efectos legales oportunos, dado que, según la sentencia de instancia el penado Benjamín se encuentra preso por esta causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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ATS, 23 de Enero de 2003
...4) que el dato contradictorio acreditado sea relevante por su virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo (STS de 5-7-2001). Y, desde luego, ni los atestados, que vienen a ser simples denuncias (STS de 3- 10-1996), ni los informes de la policía, ni las declaraciones ......